RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo principal de sua existência a análise acerca da estrutura contratual por meio da conceituação dos princípios essenciais e inerentes ao direito contratual para assim podermos definir as dimensões do contrato de locação urbana no Direito Brasileiro, podendo por meio deste estudo auferir a aplicabilidade da teoria da imprevisão ao direito do contrato, mais especificamente ao contrato de locação urbana em contraponto ao atual momento que se permeia por toda a comunidade mundial em virtude da pandemia de covid-19 causada pelo vírus SARS-CoV-2. Será analisada a aplicação da teoria da imprevisão aos contatos de locação urbana, com o devido apontamento dos requisitos necessários para o manejo no direito contratual, sendo abordado também o sentido que a doutrina hodierna realiza o manejo deste instituto e suas nuances perante a jurisprudência pátria em virtude da égide da lei n°14.010/2020. Portanto, para a construção do presente trabalho, foi utilizado o método dedutivo e o dialético dos conceitos gerais do direito contratual com profundidade à lei n° 8.245/91 (lei do inquilinato), apontando por meio dos princípios inerentes ao direito contratual o alcance dos impactos trazidos pelo atual momento.
Palavras chave: Teoria da imprevisão. Princípios do direito contratual. Cláusula rebus sic stantibus. Revisão por onerosidade excessiva. A Imprevisão nas relações entre particulares.
ABSTRACT
The main objective of this work is to analyze the contractual structure through the conceptualization of essential and inherent principles of contract law so that we can define the dimensions of the urban lease contract in Brazilian Law, and through this study, we can obtain the applicability of the theory of unpredictability to contract law, more specifically to the urban lease contract as opposed to the current moment that permeates the entire world community due to the covid-19 pandemic caused by the SARS-CoV-2 virus. The application of the theory of unpredictability to urban location contacts will be analyzed, with due attention to the necessary requirements for the management in contract law, also being addressed the sense that the current doctrine performs the management of this institute and its nuances before the Brazilian jurisprudence in under the aegis of Law No. 14.010/2020. Therefore, for the construction of this work, the deductive and dialectical method of the general concepts of contract law with depth to law No. 8.245/91 (tenancy law) was used, pointing out, through the principles inherent to contract law, the depth and impacts brought by the current moment.
Keywords: Unpredictability theory. Principles of contract law. Rebus sic stantibus clause. Overhaul for excessive onerousness. Unpredictability in the relationships between individuals. impacts brought about by the current moment.
INTRODUÇÃO
A pandemia causada pelo Coronavírus, nome popular para o vírus SARS-CoV-2, ou simplesmente o covid-19, tem demonstrado extrema preocupação perante comunidade mundial pela forma em que o vírus tem se comportado em nosso sistema imunológico. A Organização Mundial da Saúde declarou no dia 11 de março de 2020 que a contaminação viral evoluirá a status de pandemia mundial, devido sua disseminação de forma rápida e global, espalhando-se de modo geográfico por todo o mundo e causando uma extrema sensação de insegurança e incertezas à população em geral, pois, não eram sabidos no momento quais seriam os planos Governamentais para frear a doença e evitar o avanço do contágio. A insegurança passou a tomar conta da rotina da população em geral. Começaram a movimentação para lá, e para cá, mas não havia certeza de como evitar a tragédia do covid-19, portanto em inúmeros Estados no globo passou-se a incrementar o lockdown, terminologia americana que aponta ao fechamento de todos os estabelecimentos de forma geral e permanência da população em geral dentro de suas casas. No Brasil não foi diferente e inúmeros Decretos foram expedidos com o fim de impedir o avanço da doença, entretanto uma pergunta pairava sobre todos, como seria encarada a paralisação da economia, como os estados reagiriam ao estado de calamidade pública, até quando duraria o cerceamento ao direito de ir e vir, um dos principais direitos individuais e de liberdade previsto em nossa Constituição Federal.
A preocupação incutida no presente trabalho é no sentido de oferecer a sistematização de um pensamento voltado às possibilidades que seriam encontradas ao alcance daqueles que de alguma forma sofreram com a pandemia, e por isso tiveram algum prejuízo de ordem material e econômica, buscando trazer os elementos e requisitos do direito contratual, foi esperado que este importante ramo do direito pudesse nos dar respaldo de algumas respostas relacionadas aos tratos negociais entre particulares, mais especificamente no que tange ao contrato de locação urbana, seja ele comercial ou residencial, tendo em vista as peculiaridades de cada contrato, com emprego da Lei nº 8.245 de 1991 (Lei do inquilinato) que rege esses contratos, em consonância com o nosso Código Civil de 2002, a Constituição Federal de 1988, e demais legislações extravagantes voltadas ao tema, como é o caso da Lei nº 14.010 de 2020 que dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado no período da pandemia, ainda em concomitância à Lei nº 14.216 de Outubro de 2021, recentemente sancionada pelo Presidente da República, a qual confere certos requisitos e critérios para a efetivação do despejo no âmbito das locações urbanas.
DA ESTRUTURA CONTRATUAL: CARACTERISTICAS, ELEMENTOS E PRINCÍPIOS INFORMADORES.
O significado de contrato em seu conceito terminológico exige certa apreciação quanto ao respaldo metodológico a ser respeitado no percurso de sua definição. Fato é que uma abordagem histórica a respeito do conceito de contratos deve levar em consideração sua posição contextual individualizada precipuamente à época em que se forma aquele tipo de instrumento, e não encarado de forma genérica em todas as suas expressões ao longo da formação das teorias contratuais (TAPEDINO; KONDER; BANDEIRA, 2021). Assim o objetivo do presente capítulo não será buscar resposta em instrumentos históricos, uma vez que não seria interessante para o modelo de trabalho apresentado, portanto buscaremos nos atentar às estruturas contemporâneas dos contratos, utilizando-se da analogia histórica apenas para explicar a origem dos institutos mais importantes abordados na estrutura contratual contemporânea.
Nesse sentido, o capítulo presente não busca alçar no histórico do tema uma explicação para os fatos que permeiam as relações contratuais, entretanto na estruturação das ideias e princípios que compõem a base das relações contratuais encontraremos diversos acontecimentos históricos que reforçam a semântica da harmonia das relações entre particulares. Nisto, buscaremos definir a estrutura do contrato de forma a aplicar este conhecimento nas relações que resultam do atual cenário social e as interferências destes acontecimentos nas relações entre particulares. A definição de contrato no presente capítulo limitar-se-á a sua conceituação e historicidade, bem como abordagem à sua estrutura para a devida sondagem quanto às suas aplicações e às modificações trazidas pelo atual cenário social com o advento da lei n° 10.406/2002 que institui o Código Civil Brasileiro, em consonância com a lei n° 8.245 de 1990 (lei de inquilinato), para assim definirmos como incidirão as normas de direito contratual, mais especificamente as relações contratuais de locação urbana no atual cenário de pandemia causada pelas variações do covid-19.
Estrutura do contrato
Dentre as correntes de pensamento que originaram o conceito moderno no direito contratual, Orlando Gomes enfatiza a corrente Canonista e a da Escola de Direito Natural, sendo que na primeira corrente é preponderante a ideia de consenso nas relações uma vez que a vontade seria fonte de toda obrigação, ensinamento que acabou abrindo caminho para os princípios da autonomia de vontade e consensualismo. Para os canonistas, a declaração fundamenta o ato de vontade, que por sua fez faz criar certa obrigação. A segunda corrente afirma que as obrigações fundamentavam-se na livre vontade dos que contratam. (GOMES, 2009).
Pode-se concluir daí, que, as ideias de consenso e da demonstração de vontade das partes sempre foram questões claramente evidentes em todo tipo de relação negocial e contratual em seu sentido jurídico.
A definição para o conceito de contratos encontra grande gama de definições nas doutrinas deveras respeitadas. Pode ser entendido, portanto como negócio jurídico do qual as partes que contratam segundo o rito de suas próprias vontades, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, sendo que o princípio da boa-fé e da função social dos contratos deve servir de limitador para o pactuado (GAGLIANO; PAMPLONA, 2019).
O autor prossegue a delinear o contrato sob a ótica e perspectiva do direito Civil e Constitucional. Nesse sentido o contrato deve ser entendido como um instrumento de conciliação entre as partes em seus interesses opostos de forma a atender a real intenção de ambas, ou seja, o contrato não é instrumento tendente a oprimir qualquer das partes, mas deverá ser utilizado como forma de criação de ajustes e soluções para as situações fáticas. Ainda nesse sentido aduz que a função social da propriedade trouxe aos contratos um panorama de respeito à dignidade da pessoa humana, o que coaduna e harmoniza-se com o direito constitucional. Na lição dos autores o princípio da função social contratual é essencial para a perfeita formação da democracia, devendo ser exercido de forma proporcional propiciando o perfeito exercício da autonomia privada, vejamos:
Em um Estado verdadeiramente democrático de direito, o contrato somente atenderá à sua função social no momento em que, sem prejuízo ao livre exercício da autonomia privada: 1) respeitar a dignidade da pessoa humana traduzida, sobretudo nos direitos e garantias fundamentais; 2) admitir a relativização do princípio da igualdade das partes contratantes somente aplicável aos contratos verdadeiramente paritários, que atualmente são minoria; 3) consagrar uma cláusula implícita de boa-fé objetiva ínsita em todo contrato bilateral, e impositiva dos deveres anexos de lealdade, confiança, assistência, confidencialidade e informação; 4) respeitar o meio ambiente; 5) respeitar o valor social do trabalho. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2019, p. 60).
O contrato, portanto é espécie do gênero negócio jurídico, sendo a mais importante das fontes de obrigação e em sua forma depende da participação de duas ou mais partes, nesse sentido pode, portanto ser bilateral ou plurilateral, distinguindo-se das demais formas do negócio jurídico que sejam unilaterais, estes por sua vez manifestados pela vontade de apenas uma das partes, do contrário os negócios jurídicos bilaterais, como é o caso dos contratos, possuem em sua composição a manifestação de vontades de duas ou mais partes. (GONÇALVES, 2021).
Nesse sentido nos ensina Orlando Gomes a respeito da composição unitária das partes:
Nessa perspectiva, o contrato é uma espécie de Negócio Jurídico que se distingue, na formação, por exigir a presença pelo menos de duas partes. Contrato é, portanto, negócio jurídico bilateral, ou plurilateral. (GOMES, 2009, p. 4).
Noutra perspectiva os contratos podem também, uma vez demonstrada à vontade das partes, auferir a faculdade de modificar relações e direitos, criar novas obrigações ou simplesmente fazer surgir um direito, fazer cessar uma determinada relação ou causar a extinção de algum direito por deliberação do que fora contratado, nesse sentido assevera Carlos Roberto Gonçalves: O contrato é, pois, Um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos (GONÇALVES, 2021).
Conclui-se, portanto que, nas condições ideais, ou seja, quanto a sua forma e objeto, sempre que verificarmos um negócio jurídico resultar de mútuo consenso entre a vontade das partes estaremos diante de um contrato. (GONÇALVES, 2021).
Precípuo analisar seu enquadramento na ordem jurídica vigente e verificar, portanto que, em sentido amplo o contrato não se limita ao direito obrigacional, compondo outros ramos do direito privado e público. Contudo em sentido estrito, seu conceito limita-se em relações e ajustes que criem, modifiquem ou extingam relações patrimoniais, assim nos ensina Orlando Gomes:
Emprega-se o vocábulo contrato em sentido amplo e restrito. No primeiro, designa todo negócio jurídico que se forma pelo concurso de vontades. No segundo, o acordo de vontades produtivo de efeitos obrigacionais na esfera patrimonial. (GOMES, 2009, p. 10).
Os contratos, portanto são espécies do gênero negócio jurídico que por sua vez são responsáveis por modificar relações e criar direitos e deveres entre particulares com o fim de regular a vida privada entre os entes de direito, sendo que o contrato materializado na vontade das partes e contendo a forma correta exigida na lei cria modifica ou extingue normas entre as partes que devem ser seguidas, estas por sua vez nem sempre poderão ser postas contra terceiros (erga omnis) uma vez que na maioria das vezes deverá ser respeitado naquela relação entre particulares. O contrato imobiliário de locação por sua vez toma forma especial nesse sentido, vez que este poderá ser levantado contra terceiros e obterá efeitos legais, como é o caso do locatário possuidor direto que defende sua posse contra esbulho, turbação ou ameaça ao exercício de sua posse, utilizando-se das ações possessórias para efeito da defesa do direito, entretanto veremos mais a frente no tópico estrutura dos contratos de locação imobiliária.
Ainda Caio Mario sucintamente delineia sobre a definição do contrato: Contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. (PEREIRA, 2020).
Nesse sentido os pactos contratuais adquirem, a partir do momento de sua criação, força de modificar, criar ou extinguir obrigações entre as partes contratantes, estas obrigações por sua vez poderão ser de dar, fazer e não fazer, sempre ligadas a algum objetivo econômico, dando origem a uma relação entre o credor que espera do devedor o pagamento do preço por alguma obrigação ou objeto, ficando, entretanto obrigado ao cumprimento da obrigação jurídica ou entrega do objeto, esta obrigação por sua vez é garantida sempre pelo patrimônio do devedor, conforme preceituado em nosso Código de Processo Civil no artigo 789 c/c art. 391 do Código Civil.
Para o autor a obrigação seria a relação jurídica transitória, de natureza transitória que vincula devedor e credor, devendo ambos o cumprimento uma prestação pessoal, positiva ou negativa, cujo inadimplemento ensejaria a execução do patrimônio para a satisfação dos interesses previstos na obrigação (AZEVEDO, 2019). Assim sendo o contrato como espécie de negócio jurídico e amparado pelo direito obrigacional pode também ser entendido com uma manifestação de vontades cujo objetivo é criar, regulamentar, alterar ou extinguir relações jurídicas de caráter patrimonial (AZEVEDO, 2019).
Nas lições de Nancy de Paula Salles a vontade das partes é alicerce dos negócios jurídicos, sendo o primordial elemento estrutural e fundamental na criação, modificação e extinção de direitos e obrigações. As vontades se ajustam e se exteriorizam pela declaração, e sem aquela o negócio jurídico é nulo. (SALLES, 2011).
O contrato dependeria ainda, segundo Orlando Gomes, de uma coincidência entre as declarações de vontade das partes nos principais pontos que seriam decisivos e essenciais para a concretização das vontades, sendo requisito de sua formação, não podendo ser caracterizadas como um dissenso entre as vontades, do contrario verifica-se sua ineficácia no mundo jurídico. No que tange à formação da ideia moderna dos contratos fora atribuída às correntes de pensamento dos Canonistas e da escola de direito Natural à definição conceitual, sendo que a primeira corrente buscou enfatizar o consentimento e a declaração de vontade das partes, prezando pela autonomia de vontade das partes e pelo consensualismo. A segunda corrente, com ideal racionalista e individualista, definiu a concepção apontando a liberdade de vontades de contratar como fundamento para a existência contratual, dando a ideia de que o simples consentimento bastava para contratar. O apelo social causado pelo desequilíbrio nas relações, advindos em grande parte do conceito de contrato à época, possibilitou a aplicação do tratamento desigual nas relações entre os desiguais, munido da intromissão estatal nas relações e a vinculação dos contratos à ideia de relação jurídica, Reverberaram na modificação do conceito de contrato passando assim a dissociar a relação de contratar do acordo de vontades (GOMES, 2009).
Os artigos 389 e 395 do Código Civil pátrio explicitam o dever de cumprimento das obrigações, nesse sentido os artigos trazem a ideia principal da Responsabilidade Civil Contratual. De forma presumida o descumprimento de cláusulas firmadas em contrato enseja a responsabilização pela sua quebra de forma culposa. Portanto se existia entre as partes contratantes norma jurídica firmada, vinculando as partes, propiciando dano advindo da quebra contratual, seria esta uma situação de responsabilidade civil contratual. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2019).
Ainda nas lições dos autores, a determinação da responsabilidade civil contratual acontecerá:
Com efeito, para caracterizar a responsabilidade civil contratual, faz-se mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa contratual a violação de um dever de adimplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico, ao passo que, na culpa aquiliana, viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a ninguém. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2019, p. 62).
Nota-se, portanto que a quebra contratual ensejaria o dever da parte que der causa ao ato lesivo à reparação pela Responsabilização Civil advinda da norma editada anteriormente entre as partes da relação jurídica. Nesse sentido para a existência da responsabilidade contratual, esta seria precedida de uma obrigação preexistente a ser cumprida dentro de uma relação negocial contratual e cuja responsabilização se dá pelo inadimplemento desta obrigação, diferente da Responsabilidade civil extracontratual que deriva da falta de observação ou cumprimento de norma jurídica vigente, na relação de Responsabilidade civil contratual espera-se o adimplemento de uma prestação em favor de uma contraprestação. (LOBO, 2018).
Estrutura do contrato de locação urbana: histórico, conceito e características
No direito Romano o contrato de locação era assemelhado ao contrato de compra e venda, e por esse motivo obtinha os mesmos fatores para sua criação e existência, sendo que o consentimento das partes em aceitar o acordado, por si só, já possuía o condão de firmar o pacto do contrato, no termo latino as obrigações que se contraem com o consentimento obligationes consensu contractae. Nesta conjuntura existiam contratos de locação tanto de animais, como também contratos de locação de escravos, de bens móveis e imóveis, e estavam previstos como espécie no gênero de contrato denominado locatio conductio. (AZEVEDO, 2019).
O autor indica ainda três espécies de locação na classificação do direito romanista, e aponta a forma de defesa jurídica utilizada na busca dos direitos locatícios:
a) locação de coisa (locatio conductio rei) (cessão de uso e gozo de uma coisa contra o pagamento de aluguel merx, mercis = preço). b) locação de serviços (locatio conductio operarum) (locação de escravos), serviços com salários. c) empreitada (locatio conductio operis faciendi) (realização de obra com retribuição em dinheiro). As ações utilizadas eram a actio locati, pelo locador: e a actio conducti, pelo locatário, na defesa de seus direitos. (AZEVEDO, 2019, p. 218).
Orlando Gomes enfatiza que no direito moderno, as modalidades do contrato de locação encontradas no direito romano foram incorporadas sob os nomes, de locação de coisa no caso do locario conductio rei, locação de serviços para o locatio conductio operarum, e empreitada ou locação de obra para o locatio conductio operis faciendi. No entanto a doutrina hodierna classifica em categorias distintas os contratos tidos como espécie do gênero locatio, e assim passou-se a adotar como conceito para a palavra locação apenas os contratos que tem por causa o objetivo de ceder a alguém o uso e gozo temporário de certo bem restituível, em troca de um pagamento em forma de pecúnia, e assim os demais contratos passaram a ser caracterizados como figuras autônomas. (GOMES, 2009).
Nas palavras do autor a locação é um contrato que obriga uma das partes a conceder à outra, de forma temporária, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante contraprestação em dinheiro. A parte que concede o bem pode ser denominada locador, proprietário, e também nas locações residenciais, senhorio. Em contrapartida aquele que recebe o direito de uso e gozo é denominado locatário, ou nos casos de locação de prédio urbano inquilino, sendo que a retribuição pela concessão do bem é denominada aluguel ou aluguer. (GOMES, 2009).
Assim o contrato de locação considera-se completo, de forma perfeita e acabada com o próprio consentimento das partes em acordar o contrato, e uma sendo o gozo e uso da coisa o objeto contratual, a tradição não se faz necessária para a sua plenitude e perfeição. (GOMES, 2009).
No mesmo sentido, Caio Mario conceitua o contrato de locação: Locação é o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a ceder temporariamente o uso e o gozo de uma coisa não fungível, mediante certa remuneração. (PEREIRA, 2020).
SCAVONE ainda ensina que o contrato de locação possui como característica o retorno da coisa infungível ao seu possuidor direto, enquanto outros contratos tidos antes como espécies do locatio romano, como o de prestação de serviços e o de empreitada, transferem o serviço contratado, não sendo passíveis de restituição, portanto não possuem a natureza do contrato de locação. Assim o aludido autor conceitua o contrato de locação predial urbana como sendo um contrato de natureza sinalagmática pela qual um locador se obriga em determinado decurso de tempo previamente determinado ou indeterminado, mediante uma remuneração paga pelo locatário e acordada previamente no contrato, fornecer-lhe o uso do imóvel residencial, não residencial ou comercial. (SACAVONE, 2015).
Portanto, o locador fornecerá o imóvel assim que o aluguel for pago pelo locatário, e por sua vez se obriga a entregar a posse indireta do imóvel ao locatário, tornando-se, portanto ao mesmo tempo credores e devedores recíprocos. (SCAVONE, 2015).
Nos ensinamentos de Venosa, a locação se inicia quando um proprietário ou possuidor (locador) se obriga a entregar o uso e gozo de uma coisa durante lapso temporal estipulado a outra pessoa (locatário), este então se obriga a pagar o preço pela fruição do direito de posse da coisa. (VENOSA, 2020).
Os contratos de locação possuem como características de sua natureza jurídica, dentre outras, a tipicidade, ou seja, a forma contratual da locação está prevista em lei, no Código Civil pátrio, sendo dividida no ordenamento como locação de coisas, a prestação de serviços, ou ainda o contrato de empreitada. Já com relação ao contrato de locação predial urbana, o qual nos direcionará no presente trabalho, é regulamentada por lei específica, sendo a lei 8.245 de 18 de outubro de 1991, conhecida como lei do inquilinato.
A locação ainda é bilateral, característica das relações sinalagmáticas onde ambas as partes contratantes comprometem-se a cumprir com obrigações comuns, sendo que o locador é credor do pagamento dos alugueres, e devedor na entrega da posse do imóvel ou coisa para uso e gozo do locatário, este por sua vez obriga-se ao pagamento dos alugueres e consequentemente é credor da posse, para uso e fruição, do imóvel contratado.
Assim sendo, a prestação de um tem por causa e razão de existir, obrigacional, a prestação do outro. (SCAVONE, 2015).
É oneroso, pois de sua relação contratual origina o propósito financeiro e pecuniário da prestação. Existem direitos formados de forma recíproca e que devem ser observados e identificados pela contraprestação que deve ser seguida da prestação principal (fruição da posse), devendo ser observadas nos moldes do artigo 186 do Código Civil pátrio, onde o referido artigo caracteriza a inobservância da obrigação por culpa seja por fato comissivo, ou por omissão, imprudência ou imperícia - como sendo fato ilícito.
O contrato de locação é comutativo, sendo suas obrigações equivalentes, sendo previsíveis mesmo antes das respectivas execuções, pelo exposto no pacto formado, ao contrário dos contratos aleatórios, que dependem da álea, do futuro, da sorte, o contrato comutativo é revestido de previsibilidade.
É também consensual, pois decorre da vontade dos contratantes, sendo formado e moldado pela livre estipulação das partes, podendo ser revestido por solenidade ou não, e por esse motivo tem como característica a não formalidade. No entanto assevera Venosa, o contrato de locação imobiliária regido pela lei 8.245 de 1991 possui certos efeitos que só poderem ser alcançados por estipulação em escrito. (VENOSA, 2020).
Igualmente, é contrato não solene, uma vez que a lei não estipula forma específica para o contrato de locação, podendo inclusive ser verbal ainda que não recomendado por inferência do extraído nos artigos 46, 47, e 51, I, da lei nº 8.245/1991. (SCAVONE, 2015).
Por fim, o contrato de locação é de trato sucessivo, pois ele se prolonga por um determinado lapso temporal, ou seja, a coisa dada em locação permanece por certo tempo sob a execução do contrato na posse do locatário, podendo ser por prazo determinado ou não, mas sempre por um prazo. A locação não é compatível com a execução instantânea, quando a execução é automática no mesmo momento da celebração do contrato, e nesses contratos se é possível à aplicação da imprevisão (VENOSA, 2020).
Ao delinear pelos elementos do trato locatício, Silvio Venosa aponta que o contrato de locação gera a obrigação de restituir, uma modalidade da obrigação de dar uma coisa certa, e no que couber à perda e deterioração do bem, podendo abranger o todo ou apenas parte do imóvel, sendo que a locação em si é da coisa urbana, ainda que localizada em área rural. A remuneração também é um elemento que caracteriza a locação, sem ela, seria um contrato de comodato, sendo que o preço deve ser determinado ou determinável, podendo inclusive ser o próprio fruto do imóvel, nada impedindo que seja variável de acordo com os índices aceitos pela lei, sendo vedada em virtude do artigo 17 da lei 8.245/91 a estipulação por moeda estrangeira (VENOSA, 2020).
O pagamento dos alugueres é sempre periódico e mensal via de regra, podendo ser pago de uma vez, ou por períodos correntes, com exceção dos alugueis de temporada, geralmente pagos em uma única vez e antes da posse no imóvel. A remuneração é devida ao locador em todas as situações, devendo ser suficiente para a caracterização da onerosidade, sendo devido por todo o período em que a coisa esteve à disposição do locatário, ainda que este não a tenha utilizado. Este pagamento normalmente deve ser feito no imóvel locado, quesível podendo ser convencionado de maneira diferente (VENOSA, 2020).
Princípios informadores do direito contratual
A falta de observação dos princípios contratuais nos negócios jurídicos pode com facilidade acarretar prejuízo e desequilíbrio contratual com relação às partes podendo causar enriquecimento sem causa a um lado da relação em detrimento do outro, neste sentido mister analisar qual a aplicação e quais os princípios essenciais orientadores da formação contratual.
Álvaro Villaça nos ensina que os princípios gerais do direito devem ser aplicados ao direito contratual sempre que necessário para complemento aos princípios contratuais já positivados em lei - como é o caso da função social contratual (art. 421 do Código Civil) e da boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil) por força e autorização do art. 4º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro. (AZEVEDO, 2019).
Os princípios normativos do direito contratual servirão de alicerce para a demonstração da direção mais coerente a ser adotada pelo direito das relações obrigacionais na resolução de conflitos gerados pelo atual estado de calamidade pública causada pela pandemia de covid-19, sendo que certo que na analise histórico cronológica das diretrizes contratuais poderemos observas situações semelhantes em que a intervenção estatal se fez necessária para a manutenção das regulações entre particulares, ou mesmo de direito público, porém nos manteremos com enfoque nas relações contratuais entre particulares.
É certo que o Liberalismo econômico munido da criação dos direitos sociais de primeira geração trouxe avanço nas relações contratuais, fortalecendo as relações pactuadas e fomentando a ideia de que os contratos são leis criadas e que devem ser observadas pelas partes contratantes. No entanto o Estado liberal trouxe algumas consequências ao direito contratual caracterizadas pelo desequilíbrio e abuso por parte das classes sociais dominantes.
Durante o período liberal o contrato passou a ser caracterizado pela obrigatoriedade de seu cumprimento fiel dentre o acordado pelas partes, fortalecendo a força obrigatória dos contratos pacta sunt servanda.
Nas lições de Paulo Lobo o estado liberal seria a antítese do Estado absolutista. Nesse sentido o estado liberal de direito trouxe algumas vantagens competitivas possibilitando o crescimento de setores antes dominados pelo absolutismo, como a possibilidade de contratar livremente, fato só possível pela diminuição estatal nas relações privadas fomentando uma autonomia nas relações. Esse período fora caracterizado pelo individualismo jurídico e apesar de aparentemente retirar das mãos dos soberanos todo o controle das relações, transferindo esse poder para os particulares, a experiência liberal demonstrou o marco de certos abusos nas relações entre aqueles que efetivamente exerciam o poder negocial em detrimento das partes mais fracas ou vulneráveis. (LOBO, 2018).
O autor prossegue seu raciocínio sob a ótica de que o princípio da liberdade contratual trazido pelo liberalismo serviu de justificativa para as mais degradantes situações e condições entre os contratantes, principalmente no âmbito do direito do trabalho. A ideologia da supremacia da autonomia individual contraposta ao Estado era conflitante com a ideia de Constituição social difundida no século XX, nesse sentido o Estado social, iniciado no Brasil pela Constituição de 1934 e consolidado em nossa Constituição vigente de 1988, trouxe, além da objetivada implementação da justiça social, sistemas de controle dos poderes privado na ordem econômica e social, modificando assim a sistemática dos contratos e da propriedade, promovendo equilíbrio entre interesses individuais e sociais, proteção às partes vulneráveis. (LOBO, 2018).
Nesse sentido o autor disserta a respeito do estado social:
Na perspectiva do direito civil, o Estado social seculariza-se, portanto, pela intervenção pública, especialmente legislativa, no âmbito do contrato e da propriedade, mediante a constitucionalização da ordem econômica e social, funcionalizada à realização da justiça social. (LOBO. 2018. Pág. 32).
Para Orlando Gomes, o modelo de regulamentação contratual liberal deixou claramente evidente que a igualdade formal pretendia a época não foi alcançada, nesse sentido disserta:
O desequilíbrio tomou-se patente, principalmente no contrato de trabalho, gerando insatisfação e provocando tratamento legal completamente diferente, o qual leva em consideração a desigualdade das partes. A interferência do Estado na vida econômica implicou, por sua vez, a limitação legal da liberdade de contratar e o encolhimento da esfera de autonomia privada, passando a sofrer crescentes cortes, sobre toda a liberdade de determinar o conteúdo da relação contratual. (GOMES, 2009, p. 8).
Ainda para autor o direito contratual é alicerçado em quatro princípios principais, sendo a autonomia de vontade, o consensualismo, a força obrigatória, e a boa-fé contratual. Nesta última acrescentam-se ainda dois princípios auxiliares, sendo o equilíbrio econômico e a função social contratual, sendo chamados de princípios clássicos os três primeiros. (GOMES, 2009).
Sob a ótica constitucional, sobre todos os princípios do direito contratual, emana também o princípio da dignidade da pessoa humana, destinado a efetivar a promoção dos valores existenciais, assim a atividade privada econômica é protegida não como fim em si mesmo, mas é instrumento destinado à realização plena da pessoa humana, promovendo inclusão social através da realidade normativa dos interesses coletivos. (TAPEDINO; KONDER; BANDEIRA, 2021).
Temos, portanto a ideia de que nenhuma atitude tomada para a manutenção dos demais princípios poderá ultrapassar ou desrespeitar a dignidade da pessoa humana, e nesse sentido deve existir proporcionalidade ao se sopesar os mesmos.
Assim o princípio da proporcionalidade possui função regulatória no nosso sistema jurídico, e assim deve ser aplicado com relação à dignidade da pessoa humana, quando em face de quaisquer outros princípios, de natureza econômica ou não (GAGLIANO; PAMPLONA, 2019).
No direito contratual, o princípio da autonomia privada ou autonomia de vontade, apesar da relativização sofrida pelo direito contratual moderno, é fonte e princípio de relevante importância no âmbito contratual uma vez que ainda que o estado se propicie manter o controle nas relações, ainda sim a vontade das partes deve ser demonstrada de forma autônoma em um contrato de forma a manter a relevância de suas escolhas no momento de formular o negócio jurídico cujo objeto pretender alcançar.
Quando o princípio da autonomia de vontade não estiver presente na relação contratual, reputa-se por invalido ou ineficaz determinado ato, nesse sentido o agente na relação obrigacional deve ser sempre capaz de praticar os atos da vida civil.
O princípio pode ser entendido também como um aspecto da liberdade de contratar, este por sua vez abrangendo os poderes de auto regência de interesses, manifesta-se sob três aspectos: a) Liberdade de contratar propriamente dita; b) Liberdade de estipular o contrato; c) Liberdade de determinar o conteúdo do contrato. (GOMES, 2009).
Também entendido como o princípio da autonomia privada negocial é utilizado para a autorregulamentação de interesses entre particulares, sendo que no estado liberal o contrato converteu-se ao instrumento da autonomia de vontade. (LOBO, 2018).
Sobre a distinção conceitual dentre os termos, o autor assevera:
Apesar do esforço doutrinário em demonstrar a excelência de cada denominação ou de suas finalidades diferenciadas, não vemos razões consistentes para tais distinções, que são resultantes de momentos históricos ou de opções doutrinárias e ideológicas. Com relação às duas denominações mais difundidas, a autonomia da vontade exprime o predomínio do individualismo e da soberania da vontade individual, principalmente no século XIX e início do século XX (teoria da vontade, ou subjetivista), enquanto a autonomia privada distancia-se da vontade interior e atribui primazia à sua exteriorização e à limitação posta pelo ordenamento jurídico (teoria da declaração, ou objetivista), por exigências de justiça social. São momentos datados: o ambiente da primeira é o Estado liberal; o da segunda, o Estado social. (LOBO, 2018, p. 43).
Quanto às distinções, podemos dizer que são derivadas de momentos históricos diferentes, porém, podendo exprimir o mesmo sentido. A autonomia de vontade, utilizada para se referir ao princípio ainda no Estado liberal, em sua essência revela o domínio do individualismo da época caracterizado pela teoria da vontade, ou subjetivo. A denominação autonomia privada, por conseguinte remete a uma exteriorização da vontade, onde esta sofre também certa limitação do ordenamento jurídico, neste segundo momento, as exigências feitas pelo Estado sociais foram necessárias para a modificação da concepção do sentido do princípio.
O princípio, ainda, indica distinções no significado da liberdade de sua disposição que oferece às partes, sendo, a liberdade de contratar e a liberdade contratual, e no primeiro essa liberdade seria a livre disposição das partes de escolherem se vão contratar e por quais meios, já no segundo sentido, a liberdade contratual seria a possibilidade da parte de dispor de determinada cláusula contratual. (AZEVEDO, 2019).
Com relação às liberdades inerentes às partes, podemos dizer que a liberdade de contratar não possui limitação, desde que não se opere por elementos ilícitos, é livre as partes a escolha de como contrataram e por quais meio. Porém com relação à liberdade contratual, esta pode ser entendida como a liberdade das partes dentro do instrumento firmado, e nesse sentido, Álvaro Villaça assevera que não deve haver conflito de direitos dentro desta modalidade de liberdade. (AZEVEDO, 2019).
Nas lições de Caio Mario, a liberdade de contratar seria exercida em razão do princípio da autonomia de vontade, sendo assim aquele que contrata age para a satisfação de suas vontades e interesses. Como limitador da autonomia de vontade surge à função social do contrato a fim de contrapor a autonomia e o interesse social, fazendo este segundo prevalecer ainda que seja necessária a relativização da própria liberdade contratual. (PEREIRA, 2020).
Nesta mesma conjuntura, autor ainda coloca o excesso de liberdade contratual como um vilão muitas vezes da própria liberdade ao homem, já que este obtendo tamanha liberdade, não poderia discutir razoavelmente suas convenções. Ainda o autor faz um paralelo com um pássaro preso em uma gaiola, que ao tomar liberdade facilmente seria alvo de um gavião, pronto a preda-lo, pouco durando sua liberdade. (AZEVEDO, 2019).
Temos, portanto o motivo de ser necessária a razoabilidade dos princípios nas convenções, a fim de manter o equilíbrio contratual entre as partes.
Para Orlando Gomes, a liberdade de contratar sofre limitações em razão da ordem pública e dos bons costumes, não podendo ultrapassar estes dois preceitos. Carecendo de uma precisa definição, os dois preceitos poderão ser ampliados ou restritos de acordo com os pensamentos dominantes de cada ordenamento jurídico, em países e épocas diferentes, formados por ideias ideológicas, políticas, filosóficas, morais e religiosas, condicionando-se à organização política e à infraestrutura ideológica. (GOMES, 2009).
Ainda segundo o autor, os contratos que tem por tendência a contrariedade à ordem pública e aos bons costumes, seriam nulos. Assim temos o princípio de que toda declaração de vontade produz os efeitos almejados, desde que sua causa não seja ilícita. (GOMES, 2009).
Sob a ótica da obrigatoriedade contratual, vislumbra-se o princípio em que o contrato assume a forme de lei entre as partes, formando-se uma força obrigatória contratual que deve ser observada para a manutenção das estipulações criadas pelas partes.
Assim sendo o contrato possui força obrigatória dentre aqueles que dele participam, nascendo, desta força obrigacional, o termo pacta sunt servanda do qual extraímos a ideia de que os pactos devem ser observados.
O contrato, portanto assume a forma de lei entre as partes, e estas devem ficar adstritas às cláusulas do pacto. (AZEVEDO, 2019).
Na visão de Orlando Gomes, suas cláusulas devem ser observadas como preceitos legais imperativos, obrigando as partes sejam quais forem às circunstâncias em que deva ser cumprido. Assim sendo, uma vez estipulado de forma válida no conteúdo, definindo direitos e obrigações a cada uma das partes, as respectivas cláusulas assumem as partes a força obrigatória contratual. (GOMES, 2009).
É, portanto intangível, significando irretratável quanto ao acordo das vontades. Segundo o autor, nenhuma consideração de equidade justifica a revogação unilateral do contrato ou a modificação de sua substância, reverberada nas cláusulas, que somente se modificam mediante novo encontro de vontades. Cria-se, assim um vínculo inalcançável do ponto de vista modificativo unilateral. Ainda o autor coloca o princípio como sendo pedra angular na segurança jurídica econômica. (GOMES, 2009).
O Direito Romano já anunciava a ideia da força obrigatória contratual, trazendo caráter absoluto e irrefragável, fundando a norma no individualismo. O Código romanista Decenviral proclamava a rigidez, tornando em direito aquilo que a língua exprimisse. (PEREIRA, 2020).
Portanto, no entendimento romano, não seria lícito às partes o arrependimento pelo que fora contratado, não sendo possível sua revogação, senão por consentimento de todas as partes envolvidas. O princípio traduz, na sua essência, a irreversibilidade da palavra empenhada, assim sendo, uma vez valido o contrato, adquire plena eficácia, impondo-se a cada um dos participes da relação, e não possuindo mais estes a possibilidade de se verem livres de suas consequências, senão pelo consentimento do outro. (PEREIRA, 2020).
Caio Mario ainda nos esclarece quanto ao fundamento da obrigatoriedade contratual. Nesse sentido a escola jusnaturalista fundamenta o princípio no próprio pacto social. Na visão utilitarista, seria suporte da força obrigatória a conveniência de cada um, respeitando os interesses alheios e resguardando seus próprios interesses. A Escola Positivista, quase que por abstração à problemática, sustenta que o contrato obriga porque assim a lei dispõe. Messineo fundamenta a obrigatoriedade como consequência da liberdade de contratar. Ruggiero e Maroi por sua vez trazem que o fundamento seria a regra da unidade da vontade contratual. (PEREIRA, 2020).
O princípio ainda traduz a cogência natural que deve emanar dos Instrumentos contratuais, com o fim de conferir utilidade econômica e social. Podemos concluir que de nada valeria o contrato sem a força obrigatória. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2019).
Sem o reconhecimento desta força obrigatória, a palavra dos homens sofreria carência da força jurídica, trazendo prejuízo à força das relações negociais e jurídicas. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2019).
Uma vez obrigadas às partes pela formação do instrumento contratual, o não cumprimento enseja ao prejudicado a execução forçada pelo Poder Judiciário, ou ainda à restituição, pela parte devedora da prestação, em perdas e danos. Assim o Estado assegura a força obrigatória, ainda que as cláusulas pactuadas não tenham sido por ele editadas. (LOBO, 2018).
Derivam do princípio dois efeitos pretendidos pelos contratantes, sendo a estabilidade e a previsibilidade de que o pacto será cumprido. A estabilidade é garantida na medida em que o que foi estipulado será cumprido, sem a dependência de modificações externas para isso. Já a previsibilidade decorre da ideia de que o contrato projeta-se no futuro, assim as cláusulas devem regular as atitudes e condutas futuras das partes, presumindo-se que permaneceriam previsíveis. (LOBO, 2018).
Enquanto permeado sob as ideias liberais e individualistas do século XIX, onde existia um entendimento de igualdade formal e geral entre as partes, à vontade incutida no instrumento contratual assumia forma de lei imutável. Entretanto a imutabilidade contratual revelou-se como um nefasto instrumento de opressão econômica dos mais poderosos em detrimento dos economicamente débeis. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2019).
Voltamos, portanto na ideia de interferência do instrumento contratual nas atividades econômicas e negociais, sendo certo que a relativização dos princípios contratuais, bem como sua proporcionalidade na aplicação, poderia proporcionar o equilíbrio contratual, uma vez que estes princípios levados com extrema observância poderiam facilmente acarretar em prejuízo aos mais fracos economicamente e juridicamente. Portanto buscou-se pela relativização do princípio na medida em que outros valores passaram a afastar sua equiparação com o sentido da força obrigatória no sentido adotado pelos liberalistas. Apesar de sua relativização, a força obrigatória que deriva do contrato é de relevante interesse jurídico vez que garante a segurança dos negócios jurídicos, garantindo também confiança e preservando a função social do contrato. (TAPEDINO; KONDER; BANDEIRA, 2020).
Uma vez avançados os preceitos do instituto da obrigatoriedade contratual, temos que o contrato vincula as partes ao seu cumprimento tornando-se intangível, o que significa que não é suscetível de modificação por ato unilateral, sendo necessária a vontade bilateral para a modificação de seu conteúdo. A intangibilidade que deriva do contrato é pressuposto do papel social e político do contrato no contexto liberal, em observância à previsibilidade normativa que se extraí do contrato e segurança das relações jurídicas. Dado princípio permite que o contrato fique imune às interferências externas, tendo as partes certeza de que o conteúdo contratual será respeitado, e que os efeitos da celebração permaneceram na sua execução. (TAPEDINO; KONDER; BANDEIRA, 2020).
Todavia o conceito contemporâneo atribuído ao contrato pela ordem constitucional permeia seu conteúdo de outros preceitos tão importantes quanto à estabilidade negocial, em vista disso, o efetivo equilíbrio entre todo o conteúdo dos princípios contratuais pode ocasionar a modificação ou reconstrução de seus termos, na medida em que o intérprete, na atividade hermenêutica, compatibilizando-o com a principiologia que rege o direito contratual, condicionando o exercício da autonomia contratual. (TAPEDINO; KONDER; BANDEIRA, 2020).
Por conseguinte, a relativização da intangibilidade contratual proporcionará muitas vezes a reconstrução ou modificação no conteúdo contratual, tornando possível sua revisão, rescisão ou sua resolução, motivada por lesão ou pela onerosidade excessiva à uma das partes, ou até a exclusão de cláusulas abusivas em respeito ao princípio da razoabilidade e do equilíbrio contratual. Destarte o contrato poderá ser reanalisado através da atividade hermenêutica, desta forma a intervenção legislativa e o dirigismo contratual, contrapostos à norma derivada da autorregulamentação das partes no contrato, proporcionarão a análise da necessidade de sua relativização. (TAPEDINO; KONDER; BANDEIRA, 2020).
Importante é analisarmos sob a ótica dos princípios que orientam o direito contratual o da boa-fé objetiva o qual permite ao contrato a manutenção da confiança e da segurança jurídica, devendo ser observado sempre para a devida formação e execução dos instrumentos contratuais.
No direito romano arcaico, antes que surgisse a boa-fé sob o termo bona fides existia apenas a chamada fides, nomenclatura advinda da deusa fides, e na conjuntura significava a qualidade de uma pessoa confiável, desse modo, a transgressão a fides tornaria o que era bom e probo, em mau e improbo, assim caso alguém não possuísse certo nível sócio jurídico, a ausência da fides torná-lo-ia incapaz de praticar negócios jurídicos (DONNINI, 2016).
No âmbito do direito contratual a boa-fé será entendida mediante a interpretação do conteúdo contratual, temos, portanto a ideia de que a intenção das partes na manifestação de vontade deve prevalecer sobre o sentido literal empregado no conteúdo do contrato. Este entendimento é dadiva do direito moderno que passou a não mais adotar o conteúdo contratual em seu sentido literal, como na era do direito romano. (GOMES, 2009).
O entendimento da responsabilidade que possuem os contratantes no âmbito da boa-fé pelo sentido atual é o da boa-fé objetiva, devendo ser demonstrada, obrigatória, tida como norma de conduta imperativa para a perfeita manutenção do equilíbrio contratual.
A boa-fé é sinônimo daquilo que é bom, probo, e assemelha-se ao que é conhecido no direito Alemão por lealdade no tocante ao que é bom, e confiança ao que se tem por fé, assim boa-fé seria a lealdade e confiança inserta em determinado negócio jurídico. Sob o aspecto do direito Canônico a boa-fé significava o oposto do que se intenderia por mal (GAGLIANO; PAMPLONA, 2019).
A Boa-fé é dividida em dois entendimentos sendo a boa-fé subjetiva, aquela incutida na vontade do contratante e guardada nas ações das partes no negócio, seria o estado psicológico do agente que age em razão de algo, já a boa-fé objetiva é aquela que possui natura de princípio jurídico, sendo regra de comportamento a ser observada no direito contratual, de fundo ético, e exigibilidade jurídica (GAGLIANO; PAMPLONA, 2019).
A boa-fé objetiva é elencada em nosso Código Civil de 2002 pelo artigo 422, sendo verdadeira cláusula geral de observância obrigatória a ser guardada por todo o ordenamento jurídico, veiculadora de conceito jurídico indeterminado, devendo ser inclusive observada em extensão no direito contratual às fases pré e pós-contratual como verdadeira responsabilidade das partes, criando deveres positivos anexos ao dever principal de colaboração para se alcançar o resultado útil previsto no momento de conclusão do negócio (PEREIRA, 2020).
A doutrina destaca ainda três funções à boa-fé objetiva, sendo: (i) a função interpretativa; (ii) a função supletiva criadora de direitos anexos; (iii) a função corretiva restritiva do exercício abusivo de direitos.
No primeiro caso Orlando Gomes coloca a função interpretativa como composta por duas fases, onde a primeira teria por fim a busca pela real intenção ou sentido comum atribuído pelas partes na relação contratual, entretanto, frequentemente esbarramos em lacunas nas declarações contratuais, entrando em cena a segunda fase da interpretação, eliminando as falhas de declaração negocial por meio de critérios objetivos, sendo que a própria boa-fé e os usos interpretativos seriam composições destes critérios (GOMES, 2009).
No que tange à interpretação da boa-fé Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona, celebres magistrados, delineiam: Na mesma linha, a boa-fé serve ainda como suporte de colmatação para orientar o magistrado em caso de integração de lacunas. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2019).
Pela função supletiva criadora de deveres anexos podemos entender que além dos deveres principais que compõem o núcleo da relação contratual, existem deveres incidentais que devem ser cumpridos cuja finalidade é resguardar a perfeita execução das obrigações, bem como garantir a satisfação proposta no inicio da relação negocial de interesses envolvidos no contrato. Assim podemos entender que apesar de o artigo 422 do Código Civil declarar que a boa-fé deve ser mantida e observada na fase de conclusão e execução no contrato, é subentendido que a boa-fé cria deveres pré-contratuais e pós-contratuais (GOMES, 2009).
Na última função da boa-fé no direito contratual podemos entender como sendo a função corretiva, com o fim de coibir cláusulas abusivas e práticas contratuais desleais, portanto, visa-se a eliminação do exercício abusivo dos direitos subjetivos. O artigo 187 do Código Civil de 2002 é um exemplo de controle de abusividade trazido pela boa-fé objetiva.
Um grande avanço no campo dos estudos jurídicos fora a ideia de que o simples consentimento seria o suficiente para a formação do contrato, na contramão das ideias das codificações antigas como o formalismo e do simbolismo, onde os tratos deveriam possuir certa obediência à determinada formação ritualística para a formação do contrato (GOMES, 2009).
Hodiernamente o princípio do consensualismo modificou a ideia de que todos os contratos devam possuir o formalismo na celebração, não passando a exigir forma especial no campo de certos contratos, sendo que alguns ainda possuem sua validade condicionada há determinada solenidade exigida por lei ou ao cumprimento de certa exigência, são eles o contrato solene e o contrato real (GOMES, 2009).
O direito romano exigia certa materialidade na formação contratual, portanto mais rígido, sendo quatro as modalidades de contrato, a venda, a locação, o mandato e a sociedade, portanto era adotado um rígido formalismo. As imposições necessárias para a manutenção de uma ascensão no comércio levaram a superação do rígido formalismo, ensejando no alargamento da atuação de ideias consensualistas, amenizando o rigor formalista exigido pelos jurisconsultos das épocas pré-clássicas no tocante aos contratos, amenizando-se de tal ponto, que o romano esteve perto da aceitação completa do consensualismo, quase a ponto de se libertar por completo do formalismo e declarar que o contrato se formava solo consenso ou somente pelo consentimento e é a este momento que a doutrina aponta ser como uma definição de formação de contrato próximo da ideia moderna. (PEREIRA, 2020).
Na idade média houve uma longa e profunda transformação no direito do contrato de modo que as formalidades antes ali entendidas como necessárias ao contrato por observação do direito Romano passaram a sofrer a seguinte modificação, perante os escribas que rediziam os tratos e convenções os interessados solicitavam que fosse declarado o cumprimento de todos os rituais, ainda que de fato não concretizados, este costume virou praxe o que deu o entendimento de que a declaração do fato seria mais importante que o próprio fato, assim ainda que não houvesse a dispensa das formalidades de forma expressa, a sua exigência sofreu um forte enfraquecimento, visto que a declaração de seu cumprimento se tornará mais importante do que o seu cumprimento de fato (PEREIRA, 2020).
Ainda os canonistas de uma maneira mais espiritualizada voltada para o cristianismo ao interpretarem as normas do Direito Romano entenderam que, no tocante ao contrato, o seu descumprimento sinalizaria a quebra do compromisso, portanto aos jurisconsultos canonistas o valor da palavra prevalecia, o próprio consentimento. As duas correntes de pensamento a corrente de pensamento da idade média, e a corrente de pensamento do direito canônico proporcionaram a afirmação ao princípio consensualistas. No direito moderno o contrato nasce do consenso puro daqueles que figuram como partes interessadas, sendo a vontade entidade geradora, permanecendo ainda sob a égide da solenidade os contratos reais e formais, cuja celebração dependeria da tradição da coisa e a observação de certas formalidades (PEREIRA, 2020).
DA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS
Inicialmente o princípio da autonomia de vontade das partes incutido no direito contratual consubstanciado na liberdade de contratar, como visto anteriormente, é a força motora e dá significado às formações contratuais já que inicialmente é a vontade das partes propriamente dita que revela a direção a ser tomada pelos contratantes no cumprimento do disposto em cláusulas entre eles estipuladas, e no mundo jurídico, é o que cria as obrigações oriundas do acordo, nesse sentido às leis e normas jurídicas passam a adotar caráter subsidiário, se configurando apenas na omissão das cláusulas caso exista, ou no caso de flagrante violação de norma jurídica.
Munido deste objetivo de fazer valer a manifestação de vontade das partes através de um instrumento contratual, nasce à força obrigatória dos contratos que não só obriga as partes a observarem o que fora acordado, mas também propicia a transformação desta ficção contratual em realidade fática, sob pena de incorrer, aquele que não observou ou deixou de fazer algo, em fato ilícito que viola as normas criadas pelas partes, nasce assim o pacta sunt servanda tema já debatido no presente trabalho, porém essencial para o entendimento da formação da teoria da cláusula rebus sic stantibus.
Nos ensinamentos do doutrinador Orlando Gomes, hodiernamente o princípio do consensualismo ou do consentimento das partes, em que basta a vontade dos contratantes em fazer valer as normas por eles estipuladas para que se tornem obrigações inerentes aos mesmos, vigora no direito contratual (GOMES, 2009). Este princípio está intimamente conectado à teoria da cláusula rebus sic stantibus, vez que esta se apresenta como exceção a todos os princípios anteriores à luz do neoliberalismo, relativizando, portanto, em caráter excepcional o princípio da força obrigatória contratual desde que ocorra fato superveniente que modifique a realidade fática da relação de tal forma que, se fosse revelado anteriormente, modificaria a substância do consentimento de uma das partes.
Importante é abordar o instituto em capítulo próprio, tanto pela sua dimensão e aplicabilidade no âmbito jurídico, quanto por sua importância e relevância no presente trabalho, afinal, é por meio da cláusula e de seu histórico que buscaremos as suas características e elementos que possibilitaram a análise de sua aplicabilidade nos tempos atuais, mais especificamente no âmbito do direito contratual locatício, ramo do direito imobiliário.
Abordagem histórica
Talvez uma das primeiras menções à teoria, ou a algo que seja próximo da ideia de modificação das circunstâncias de forma imprevisível do estado de fato de uma relação na execução de um negócio jurídico, seja o que chamamos de Código de Hammurabi, grafado em pedra há 2.700 anos aproximadamente, onde previa que caso tempestade ou falta de água inviabilizassem a colheita ou crescimento do trigo dos agricultores antigos, estes não deveria pagar o credor com trigo, e o contrato seria modificado de forma a não pagarem juros pelo não pagamento. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2019).
Ainda no século III da atual era cristã, teria surgido à ideia de resolução contratual pela Constituição de Diocleciano e Maximiliano, assim quando sobrevinha sobre uma das partes excessiva desvantagem, aplicava-se o instituto. Era aplicado nas vendas de imóveis, quando o vendedor fosse impelido a realizar a venda por valor menor que a metade de seu preço praticado usualmente. (AZEVEDO, 2019).
