EPÍGRAFE
O cabelo grisalho é uma coroa de esplendor, e obtém-se mediante uma vida justa (Bíblia, Provérbios, 16.30) [1]
RESUMO
Tendo em vista o artigo 1641, inciso II do Código Civil Brasileiro, que prevê a obrigatoriedade do regime da separação legal de bens a nubentes septuagenários, é analisado na presente dissertação a posição doutrinária e jurisprudencial que corre em virtude da referida norma, onde é discutido o direito dos idosos a partir de uma análise dos princípios constitucionais e infraconstitucionais que versam sobre este tema. Vê-se fundamental também considerar o enunciado 125 da 1ª Jornada de Direito Civil, e explorar as hipóteses de modificação do texto legal em breve. Realiza-se, então, primordialmente a revisão bibliográfica, com base nos principais doutrinadores do cenário atual. Diante disso, verifica-se que a parte majoritária da doutrina e jurisprudência nacional entende pela inconstitucionalidade da imposição legal do regime da separação total de bens aos nubentes septuagenários, entretanto, constata-se que não há um projeto de lei que busque revogar este dispositivo; assim sendo, notam-se dois projetos que buscaram este objetivo, sendo eles a PL 209 de 2006, e o Estatuto das Famílias.
Palavras-chave: Separação legal de bens; Idoso; Septuagenário; Casamento; Capacidade.
ABSTRACT
In view of Article 1641, item II of the Brazilian Civil Code, which provides for the mandatory regime of legal separation of assets to septuagenarian bride and groom, the doctrinal and jurisprudential position that runs by virtue of this norm is analyzed, where the right of the elderly is discussed from an analysis of the constitutional and outside the constitutional principles that deal with this theme. It is also essential to consider the 125th of the 1st Day of Civil Law, and to explore the hypotheses of modification of the legal text soon. The literature review is carried out primarily, based on the main indoctrinators of the current scenario. Therefore, it is verified that the majority part of the national doctrine and jurisprudence understands the unconstitutionality of the legal imposition of the regime of total separation of assets to septuagenarian bride and groom, however, it is observed that there is no bill that seeks to repeal this provision; therefore, two projects that sought this objective are noted, the PL 209 of 2006, and the Statute of Families.
Keywords: Legal separation of assets; Elderly; Septuagenarian; Marriage; Ability.
SUMÁRIO
Sumário
CAPÍTULO 2. O REGIME DA SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS PARA MAIORES DE 70 ANOS. 11
2.1 Origem e evolução histórica do instituto 13
2.2 Princípios constitucionais 15
2.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana 15
2.2.2 Princípio da Liberdade 16
2.3 Princípios infraconstitucionais 17
2.3.1 Princípio da autonomia da vontade 17
2.3.3 Princípio da variedade do regime de bens e da livre estipulação 18
CAPÍTULO 3. ANÁLISE DOUTRINÁRIA DO INSTITUTO; 20
3.1. Doutrinadores que defendem a constitucionalidade do instituto; 20
3.2. Doutrinadores que defendem a inconstitucionalidade do instituto; 22
3.2.2 Rodrigo da Cunha Pereira 23
3.2.3 Carlos Roberto Gonçalves 24
3.2.4 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 25
3.2.5 Caio Mário da Silva Pereira 27
3.3. Enunciado 125 da 1a Jornada de Direito Civil; 28
CAPÍTULO 4. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DO INSTITUTO; 29
4.1 Decisões favoráveis à norma; 29
4.2 Decisões desfavoráveis à norma; 33
5.1 Efeitos da imposição inconstitucional do instituto à vida do idoso; 37
5.2 Perspectivas de alteração; 39
5.2.2 Estatuto das Famílias 42
1.INTRODUÇÃO
No presente Trabalho de Conclusão de Curso será estudada a divergência de entendimentos sobre o artigo 1.641, inciso II do Código Civil, este artigo prevê que nubentes septuagenários devem contrair matrimônio obrigatoriamente sob o regime da separação legal de bens.
Será verificado que a justificativa para criação desta norma, foi a proteção de idosos do famoso golpe do baú, assim, será estudado ao longo deste trabalho se tal objetivo foi alcançado de forma eficaz, e se é correto, legalmente, presumir pela incapacidade de todos os septuagenários em favor de um percentual desta classe que pode vir a sofrer a espécie de enganação previamente citada.
Com isso, ter-se-á por objetivo analisar o posicionamento dos principais doutrinadores, em território nacional, sobre a (in)constitucionalidade da separação legal de bens aos septuagenários, assim como o posicionamento dos Tribunais de Justiça do Estados sob mesmo tema.
Quanto a metodologia a ser utilizada, predominar-se-á a revisão bibliográfica. No primeiro capítulo será realizado um breve contexto histórico do instituto estudado, já no segundo e terceiro capítulo, respectivamente, será analisado o posicionamento doutrinário e jurisprudencial acerca do tema, para que finalmente, no capítulo quatro, seja verificada as consequências do artigo 1.641, inciso II, do Código Civil na vida do idoso, assim como os projetos de lei que existiram no Brasil e buscaram a revogação deste artigo.
Assim sendo, verifica-se que o estudo da (in)constitucionalidade da norma em tela, a partir de uma análise doutrinária e jurisprudencial, é de suma importância para o direito e para a sociedade como um todo, visto que diariamente pessoas idosas estão tendo sua dignidade violada.
CAPÍTULO 2. O REGIME DA SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS PARA MAIORES DE 70 ANOS.
O casamento é um negócio jurídico realizado entre os cônjuges[2], assim, foi criado a fim de regular a relação patrimonial entre tais particulares e terceiros, os regimes de bens[3], a fim de que cada casal tivesse a possibilidade de escolher qual o regime de bens adequado a seu caso concreto.
Há na doutrina nacional[4] entendimentos acerca da indispensabilidade da escolha de um regime de bens para a validade do casamento, daí a importância deste instituto, visto que sem ele não pode subsistir o casamento. Assim sendo, vejamos as espécies de regime de bens existentes.
O ordenamento jurídico pátrio possui 4 (quatro) espécies de regimes de bens, sendo elas: a comunhão total de bens, a comunhão parcial de bens, a participação final nos aquestos, e a separação total de bens, essa última dividida entre convencional e obrigatória, também conhecida como legal[5].
O instituto a ser estudado no presente trabalho é o regime da separação legal de bens, mais especificamente aquela destinada à nubentes septuagenários, visto que tal regime, conforme o artigo 1641 do Código Civil Brasileiro[6], também é imposto para I - aqueles que o contraem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - a todos que dependerem, para se casar, de suprimento judicial.
Visto isso, é essencial que sejam analisadas, brevemente, estas duas hipóteses acima citadas, pois apesar de não serem o objetivo principal do presente estudo, são essenciais para o completo entendimento deste. Assim sendo, verifiquemos o artigo 1523 do Código Civil, que trata das causas suspensivas da celebração do casamento:
Art. 1.523. Não devem casar:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.[7]
A partir da leitura do dispositivo acima, combinado com o supracitado artigo 1641, inciso I, do Código Civil de 2002, fica clara a intenção do legislador de impor a separação obrigatória como forma de sanção àqueles que contraem matrimônio de forma irregular. [8] Grifo nosso.
Passa-se, então, à análise do inciso III do artigo 1641 do mesmo diploma legal, que, com intuito protetivo, aplica-se à menores entre 16 e 18 anos que dependem da autorização dos pais, ou, em caso de divergência desses, que dependem do suprimento judicial para celebrar o casamento.
Evidencia-se, então, que ora a legislação brasileira traz a obrigatoriedade do regime de separação de bens com intuito sancionatório, para aqueles que não observaram as causas suspensivas do casamento, contraindo matrimônio irregular, ora com intuito protetivo, visando salvaguardar a pessoa e o patrimônio daqueles que se casam em tenra idade, quando seu desenvolvimento mental ainda não é total, inclusive sendo, até a data do casamento, relativamente capazes. [9]
Cessada esta breve análise dos incisos I e III do artigo 1641 do Código Civil, fica claro que o artigo II, objeto principal deste estudo, também tem, teoricamente, o intuito protetivo, entretanto, para pessoas que possuem desenvolvimento mental completo, ou seja, para aqueles que são plenamente capazes.
Buscando entender melhor tal instituto, é essencial que seja realizada uma análise mais aprofundada de sua origem e evolução, o que pode ser observado a partir do próximo tópico.
2.1 Origem e evolução histórica do instituto
A imposição da separação legal de bens para maiores de 70 (setenta) anos, não surgiu da forma pela qual a conhecemos atualmente, tal instituto passou por mudanças que buscaram acompanhar a evolução da sociedade, o que apesar de ter por objetivo um resultado nobre e útil, analisar-se-á, ao decorrer deste trabalho, que tal fim não foi alcançado, por sempre presumir pela relativa incapacidade do nubente septuagenário, os restringindo da livre disposição de seus bens.
Assim sendo, vê-se que, a origem da separação legal de bens, no Brasil, deu-se no antigo Código Civil de 1916, que previa em seu artigo 258, parágrafo único:
Artigo 258: Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens, entre os cônjuges, o regime da comunhão universal.
Parágrafo único. É, porém, obrigatório o da separação de bens no casamento:
I. Das pessoas que o celebrarem com infração do estatuto no art. 183, n.º XI a XVI (art. 216).
II. Do maior de sessenta e da maior de cinquenta anos.
III. Do órfão de pai e mãe, ou do menor, nos termos dos artigos. 394 e 395, embora case, nos termos do art. 183, nº XI, com o consentimento do tutor.
IV. E de todos os que dependerem, para casar, de autorização judicial. [10]Grifo nosso.
A partir deste dispositivo legal, já revogado, é possível verificar que o antigo Código Civil Brasileiro, se comparado com o atual, era ainda mais inadequado e preconceituoso, pois além de presumir pela incapacidade dos nubentes a partir de certa idade (sessenta anos para homens e cinquenta anos para mulheres), fazia a presunção de que mulheres a capacidade de dispor sobre seus próprios bens 10 (dez) anos antes dos homens, o que nunca foi condizente com a realidade da vida cotidiana.
Tal fato pode ser observado a partir da superficial e breve análise da vida de uma das mais importantes mulheres brasileiras dos anos de 1900, a poetisa Cora Coralina[11], que apesar de ter sua capacidade relativizada legalmente (para escolher regime de bens para casamento) desde 1939, data em que completou 50 (cinquenta) anos, somente veio a publicar seu primeiro livro em 1965, com 75 (setenta e cinco) anos, e teve inúmeros outros publicados a partir desta data, integrando inclusive a Academia Goiânia de Letras, e recebendo inúmeros prêmios por sua escrita, essa que com toda certeza não poderia ser feita por alguém que não possui discernimento para dispor sobre seus bens.
A vida de Cora Coralina é somente um exemplo, dentre tantos, entre homens e mulheres, que indevidamente veem uma restrição sem tamanho ocorrer em seu patrimônio, em virtude de uma imposição legal que não possui fundamento.
Tamanha injustiça parecia óbvia, visto que a doutrina e jurisprudência já se manifestava pela inconstitucionalidade do instituto, todavia, mesmo com a edição do Código Civil de 2002, os legisladores entenderam pela não revogação da referida norma, mas somente por sua adequação à Constituição Federal de 1988, e, respeitando o princípio da isonomia, igualou a idade da restrição para (60) sessenta anos tanto para homens, como para mulheres.
Em 2010, a partir da lei número 12.344/10, legisladores brasileiros buscaram novamente sanar tal problemática, diminuindo a restrição anteriormente prevista, para isso, alteraram novamente a idade dos noivos, dessa vez para 70 (setenta) anos[12].
Todavia, novamente a tentativa de sanar o vício da norma não foi exitosa, visto que esta restou incompatível em inúmeros outros aspectos, o que será melhor estudado no próximo tópico, e levou à edição do enunciado número 125 da 1ª Jornada de Direito Civil, o qual segue:
Proposição sobre o art. 1.641, inc. II:
Redação atual: da pessoa maior de sessenta anos.
Proposta: Revogar o dispositivo.
Justificativa: A norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes não leva em consideração a alteração da expectativa de vida com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos. Também mantém um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses.[13] Grifo nosso.
2.2 Princípios constitucionais
No tópico anterior ficou clara a intenção que os legisladores pátrios tiveram ao modificar a norma objeto deste estudo por 3 (três) diferentes vezes, todos tinham o objetivo de tornar tal dispositivo mais justo, e principalmente adequado nos termos da Constituição Federal de 1988.
Tal adequação, infelizmente, até os dias atuais não logrou êxito, visto que a único meio para este fim, é a revogação da norma, assim sendo, é de suma importância para o estudo do artigo 1.641 do Código Civil Pátrio, a análise dos princípios constitucionais que deveriam ter sido observados na edição da norma, e em todas as suas tentativas de adequação à legalidade, daí a importância dos seguintes subtópicos, que farão a exposição de cada um dos princípios aplicáveis.
2.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana é previsto logo no primeiro artigo da Constituição Federal de 1988, mais precisamente em seu inciso III[14], ganhando, portando, força de princípio fundamental.
Este princípio é conhecido como o princípio máximo[15], sendo uma das bases do ordenamento jurídico brasileiro, e dele advém outros princípios de suma importâncias, tais como, direito à vida, de ir e vir, liberdade etc.
Conceituam este macroprincípio os juristas portugueses Jorge Miranda e Rui de Medeiros:
A dignidade humana é da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana; não é de um ser ideal e abstrato. É o homem ou a mulher, tal como existe, que a ordem jurídica considera irredutível, insubsistente e irrepetível e cujos direitos fundamentais a Constituição enuncia e protege. [16]
Consoante ao exposto acima, contata-se que tal princípio busca por proteger a pessoa em seu dia a dia, em sua vida real, o que não poderia estar mais próximo do direito de família, das relações de casamento e de escolha do regime de bens, visto assim portanto, tamanha a importância e abrangência do referido princípio no presente trabalho.
A partir do estudo deste único princípio, verifica-se não ser possível estudar ou aplicar o direito de família sob uma óptica patrimonial privada como era feito no código anterior, razão pela qual não há razão ou fundamento legal (na observância do princípio da dignidade da pessoa humana) para a aplicação de uma restrição no patrimônio do nubente idoso a fim de garantir o direito a herança de seu filho(a), visto que este tem mera expectativa de direito, que apenas irá se concretizar com a morte de seu pai.
Por isso, não há sensatez naqueles que defendem que a dignidade da pessoa humana do(a) nubente idoso(a) deve ser restrita, a fim de que seu filho(a), que tem mera expectativa de direito, tenha este garantido em sua integralidade.
2.2.2 Princípio da Liberdade
O princípio da liberdade é um dos mais importantes para o direito de família como um todo, estando previsto no preâmbulo de nossa Constituição Federal[17], e mais especificamente no parágrafo 7º do artigo 226:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Grifo Nosso. [18]
Tal princípio está ainda previsto no artigo 1.513 Código Civil, que preceitua é defeso a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família[19]
Ainda nesta seara, conceitua o grande doutrinador Paulo Lôbo:
O princípio da liberdade diz respeito não apenas à criação, manutenção ou extinção dos arranjos familiares, mas à sua permanente constituição e reinvenção. Tendo a família se desligado de suas funções tradicionais, não faz sentido que ao Estado interesse regular deveres que restringem profundamente a liberdade, a intimidade e a vida privada das pessoas, quando não repercutem no interesse geral. [20]
Dessa maneira, observa-se de forma simples que tal princípio busca pela não intervenção do Estado[21] e de pessoas de direito privado, nas relações familiares, preservando, portanto, a entidade familiar.
Todavia, o ordenamento jurídico brasileiro se contradiz, pois ao mesmo tempo que prevê a autonomia privada e a não intervenção, este impõe regime de bens específico para pessoas plenamente capazes, no pleno gozo de suas faculdades mentais.
2.3 Princípios infraconstitucionais
No tópico anterior foram analisados dois princípios constitucionais que são essenciais para o direito de família, e consequentemente para o estudo da (in)constitucionalidade do artigo 1641, inciso II, do Código Civil.
Em função disso, tendo em vista que nosso ordenamento jurídico é formado também por normas infraconstitucionais, analisaremos a partir de agora alguns princípios dispostos no Código Civil que são igualmente fundamentais para o entendimento da problemática acerca do tema do presente trabalho.
2.3.1 Princípio da autonomia da vontade
O princípio da autonomia da vontade foi utilizado pelo renomado filósofo Kant, e outros importantes teóricos da Revolução Francesa, que implementaram no mundo contemporâneo a ideia de individualismo no direito, prevendo assim que a pessoa natural tem direitos próprios, estes que devem ser respeitados e assegurados, inclusive do poder do Estado[22].
Conceitua Eurico Pina Cabral:
A autonomia da vontade é o fenômeno interior e psicológico gerador da ação finalística contida no âmbito da autonomia privada, capaz produzir efeitos jurídicos particulares nos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico. [23]
Assim sendo, verifica-se que a autonomia da vontade vem, a muitos anos tirando o protagonismo do Estado, e colocando o homem como centro do Direito, ou seja, não é o Estado, e nem o patrimônio que são o centro do Direito, é o homem, que tem como garantia fundamental sua dignidade.
Com isso, e trazendo à tona o já visto em tópicos anteriores, apesar de nenhum direito ser absoluto, e o princípio da autonomia da vontade poder vir a sofrer restrições, o Estado não deveria poder impedir o indivíduo de dispor livremente sobre seus bens.
2.3.3 Princípio da variedade do regime de bens e da livre estipulação
Como já visto anteriormente, a lei brasileira atualmente coloca à disposição dos noivos 4 (quatro) espécies de regimes de bens, sendo elas, a comunhão parcial, a comunhão universal, a participação final nos aquestos e a separação convencional ou legal.[24]
Vale ressaltar que outros regimes já foram adotados pelo Brasil anteriormente, como por exemplo, o regime dotal[25], que era inadequado e descabido, por prever que a mulher (ou algum de seus antecedentes) devesse dispor de bens móveis ou imóveis, o que correspondia ao dote, e que durante a sociedade conjugal ficava na administração do marido, que também percebia seus frutos e usava das ações judiciais a que dessem lugar. A partir disso, conclui-se que tal regime fere o princípio da isonomia processual.
Consequentemente a este, temos o princípio da livre estipulação, previsto no artigo 1.639 e 1.640 do Código Civil.
Artigo 1.639:
É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
Artigo 1.640, parágrafo único:
Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.[26]
Ainda sobre este tema, é importante ressaltar que a livre escolha deve ser realidade por forma específica, ou seja, via pacto antenupcial, e em momento específico, isto é, antes do matrimônio, assim como previsto em lei. Tais exigências são perfeitamente legais e cabíveis, sendo exitosas em único objetivo, que é dar segurança jurídica aos esposos.
Contudo a livre estipulação não é absoluta, sofrendo as restrições do artigo 1.641 do Código Civil pátrio, que, como dito anteriormente, são em parte justas e constitucionais, mas no que concerne ao inciso II (nubentes septuagenários), é inteiramente inconstitucional, o que será mais bem explorado nos capítulos a seguir.
CAPÍTULO 3. ANÁLISE DOUTRINÁRIA DO INSTITUTO
O presente trabalho, até este momento, não se aprofundou em demonstrar os diferentes polos de entendimento sobre o artigo 1.641, inciso II do Código Civil, desse modo, o presente capítulo preocupar-se-á em analisar de maneira acentuada o posicionamento doutrinário dos estudiosos brasileiros acerca da obrigatoriedade do regime da separação legal imposta à nubentes septuagenários.
Vale lembrar, todavia, que o presente trabalho não possui a audácia de abranger todos os posicionamentos e entendimentos existentes acerca deste tema, o que seria extremamente extenso, e não necessariamente necessário para a compreensão da problemática, assim, que será demonstrado são os principais entendimentos discutidos Brasil a fora.
A doutrina brasileira não é unânime quanto ao entendimento sobre a constitucionalidade, ou não, da imposição do regime da separação de bens à nubentes septuagenários.
Posto isso, a fim de que se obtenha um melhor panorama sobre tal instituto, nos próximos tópicos serão explanados os entendimentos dos principais doutrinadores brasileiros que tratam do assunto, analisando, primeiramente, os doutrinadores tradicionais, que não pretendem a revogação da norma, e posteriormente os estudiosos que buscam pela declaração de inconstitucionalidade do artigo, e sua decorrente revogação.
3.1. Doutrinadores que defendem a constitucionalidade do instituto;
Prontamente, cabe esclarecer que a parcela de juristas renomados que defendem a constitucionalidade da obrigatoriedade do regime de separação de bens para casamentos celebrados onde um dos noivos é maior de 70 (setenta) anos vem caindo exponencialmente, assim, é minoria doutrinária a defesa pela constitucionalidade do artigo 1641, II do Código Civil.
Apesar disso, este estudo restaria incompleto se não fosse realizada a exposição do entendimento de tais juristas, assim sendo, vejamos quem são tais doutrinadores, e seus respectivos comentários acerca do instituto.
O principal doutrinador que defende a constitucionalidade da separação obrigatória de bens do artigo 1641, II do Código Civil é o renomado jurista Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, que diz:
Para evitar explorações, consistentes em levar ao casamento, para fins de comunhão de bens, mulheres em idade vulnerável, ou homens em fase de crise afetiva, a lei cortou cerce a possibilidade das estipulações convencionais de ordem matrimonial e excluiu o regime comum. É cogente o da separação de bens. [27]
Em seu posicionamento, verifica-se que há uma presunção de vulnerabilidade na mulher em idade avançada, assim como presunção de crise afetiva em homens de idade afetiva, todavia, com todo a máxima vênia ao renomado doutrinador brasileiro, vê-se que tal entendimento não pode ser admitido, vejamos.
Os conceitos utilizados pelo doutrinador, além de genéricos e abertos a relativismos, não são, e nunca foram cabíveis, isso porque não é de hoje que se vê homens e mulheres com mais de 70 (setenta) anos gerindo grandes empresas, presidindo países.
Vê-se há todo lado homens e mulheres septuagenários que continuam trabalhando, pagando seus tributos, cumprindo com todas as suas obrigações, ou seja, idosos que participam plenamente da vida civil, com isso, não há espaço para presumir pela vulnerabilidade destas pessoas que nada são insuficientes na vida civil. Vale ressaltar ainda que tal presunção de incapacidade, além de ilegal, é também discriminatória.
Nota-se, agora, o entendimento de Washington de Barros Monteiro, um outro importante doutrinador que defende a o instituto. Assim como Miranda, este jurista também acredita na manutenção da separação obrigatória de bens aos maiores de 70 (setenta) anos como forma de proteger um grupo de pessoas vulneráveis e carentes afetivamente. Diz o doutrinador:
É ainda de salientar que não pode o direito de família aceitar que, seja reconhecido os maiores atrativos de quem tem fortuna, um casamento seja realizado por meros interesses financeiros, em prejuízo de cônjuges do idoso e de seus familiares[28] grifo nosso.
Aqui, verifica-se que o doutrinador interessasse mais em proteger o patrimônio, para fins sucessórios, a proteger a vontade do nubente que está em pleno gozo de sua capacidade civil, novamente, não podemos admitir que uma pessoa viva, capaz, que cumpre com seus deveres, seja obrigada a dispor de seu patrimônio de uma determinada forma apensas em virtude de uma proteção para fins sucessórios.
Em outras palavras, o doutrinador acredita que é mais importante resguardar o futuro direito dos sucessores do nubente, que resguardar o direito à liberdade de disposição de bens que este nubente deveria aproveitar em vida.
Aqui vemos, portanto, que o doutrinar defende uma legislação patrimonialista que não mais tem cabimento no ordenamento jurídico pátrio, que tem como centro a pessoa humana, e não seu patrimônio.
Vale sublinhar, ainda, que existem sim casamentos celebrados com idosos apenas em virtude de interesse financeiro, todavia o direito de todos os nubentes septuagenários não pode ser cerceado apenas em virtude dessa parcela de casamentos celebrados por interesse, que podem utilizar de outros instrumentos processuais para anular casamentos realizados em tais circunstâncias.
3.2. Doutrinadores que defendem a inconstitucionalidade do instituto;
Passa-se agora à análise do entendimento dos juristas que buscam pela declaração de inconstitucionalidade do instituto. Vale evidenciar que tal entendimento é o majoritário no Brasil, compreendendo a grande maioria dos principais estudiosos sobre o tema. Examinemos.
3.2.1 Flávio Tartuce
O doutrinador brasileiro Flávio Tartuce é rígido defensor da inconstitucionalidade da separação obrigatória de bens à maiores de 70 (setenta) anos, o doutrinador acredita que o referido instituto que diz ser protetivo ao idoso, é na verdade uma proteção a seus herdeiros, sendo, portando, norma estritamente patrimonialista. [29]
Assim, nota-se que o autor entende que o a separação obrigatória de bens em razão da idade está caminhando na contramão ao Direito Privado contemporâneo, de proteger a pessoa humana.[30]
Com isso, é claro que o posicionamento deste autor está de acordo com os princípios tratados no capítulo anterior, e em razão disso corroboram com o entendimento dos demais importantes doutrinadores que analisaremos a seguir.
3.2.2 Rodrigo da Cunha Pereira
O jurista da Cunha Pereira preceitua:
É inadequada a imposição de limite de idade para escolha do regime de bens do casamento para maiores de 70 anos. O fato de completar esta idade, por si só, não pode significar incapacidade de escolhas e prática de nenhum ato da vida civil, muito menos o estabelecimento de regras patrimoniais da relação conjugal. [31]
O renomado estudioso continua, e diz:
Se grande parte dos ocupantes de cargos no Legislativo e Executivo, têm mais de setenta anos, e tomam decisões importantes para a vida política e econômica do país, não há razão de serem impedidos de decidir sobre a economia de sua própria vida. Tal restrição atenta contra a liberdade individual e fere a autonomia e dignidade dos sujeitos. [32]
O entendimento deste jurista acerca da obrigatoriedade da separação de bens à maiores de 70 (setenta) anos é muito interessante, e traz um ponto de vista novo para o estudo. Vejamos.
O posicionamento do doutrinador é baseado na realidade da vida de pessoas com tal idade, ou seja, ele busca sair da esfera jurídica, onde não se analisa a realidade da vida cotidiana, e verificar o que indivíduos com mais de 70 (setenta) anos fazem nos dias atuais.
Ao realizar a análise do instituto a partir deste ponto de vista, verifica-se claramente que esta norma além de contrária a princípios constitucionais e discriminatória para com o idoso, também não encontra cabimento na prática. Isso porque não há sentido em a lei brasileira julgar plenamente capaz o maior de 70 (setenta) anos para que se sejam eleitos à cargos de maior relevância política, de direito e gestão de nosso país, mas não julga este mesmo indivíduo como capaz para gerir seu próprio patrimônio.
Vale lembrar que o intuito primário para a criação da referida imposição ao regime de bens foi para evitar os casamentos por interesse, assim, a lei brasileira acaba por presumir que alguém com mais de 70 (setenta) anos não tem mais capacidade de discernir o certo ou errado[33], mas tem capacidade para gerir nosso país.
Todavia, diz o doutrinador que:
golpes-do-baú sempre existiram e continuarão, independentemente do regime de bens do casamento. Para essas exceções a receite é a de sempre, ou seja, em se constatando a enganação ou o engodo, o contrato de casamento pode ser desfeito ou anulado através de instrumentos jurídicos próprios. [34]
Posto isso, não restam dúvidas de que o referido dispositivo legal é contraditório com o ordenamento jurídica pátrio, e ainda remanesce dispensável para seu intuito primário, visto existirem institutos jurídicos próprios que tratam, com mais eficácia, dos chamadas golpes-do-baú, tal como a anulação do casamento em virtude da enganação.
3.2.3 Carlos Roberto Gonçalves
O doutrinador Gonçalves, em seus estudos, reafirma os posicionamentos anteriores, afirmando que tal norma é mantida somente por interesse econômico, sendo incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva[35]
Este doutrinador, a fim de enriquecer ainda mais seu posicionamento, citou em seu livro o entendimento de uma segunda autora, Silmara Juny Chinelato, que defende inexistir razão científica para a obrigatoriedade do referido regime de bens à septuagenários, pois pessoas em tal idade aportam maturidade de conhecimentos da vida pessoal, familiar e profissional, devendo, por isso, ser prestigiadas quanto à capacidade de decidir por si mesmas[36]
A autora citada nos estudos de Gonçalves ainda diz:
A plena capacidade mental deve ser aferida em cada caso concreto, não podendo a lei presumi-la, por mero capricho do legislador que simplesmente reproduziu razões de política legislativa, fundadas no Brasil do início do século passado. [37]
Desse modo, resta inequívoca a necessidade de reforma do referido instituto, que de forma discriminatória presume pela incapacidade dos septuagenários de fazerem a gestão de seus bens, mesmo quando estes são, por lei, civilmente capazes, de forma plena.
Interessantíssimo é o entendimento da autora quando esta trata sobre a necessidade de tal incapacidade ser analisada em cada caso concreto, pois somente dessa forma realmente teríamos uma norma protetiva e eficaz, e sobretudo não discriminatória para com o idoso.
3.2.4 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald
O entendimento dos juristas a serem analisados a seguir, dá destaque a um ponto importante, ainda não tratado especificamente, que é a desconsideração total da vontade das partes, nesta seara, preceituam os autores:
Ainda que se tenha manifestado vontade através de pacto antenupcial, celebrado por instrumento público e registrado no Cartório de Imóveis, não decorrerá qualquer efeito jurídico, uma vez que a proibição legal é de ordem pública e prevalece sobre a manifestação volitiva dos interessados. [38]
Assim, vê-se que a referida norma anula toda e qualquer vontade dos nubentes, independente da forma como a expressem, e tudo isso em razão de um preconceito para com o idoso na celebração de seu matrimônio.
Os autores, consequentemente, continuam e dizem:
Efetivamente, trata-se de dispositivo legal inconstitucional, às escancaras, ferindo frontalmente o fundamental princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art, 1º, III), por reduzir a sua autonomia como pessoa e constrangê-lo pessoal e socialmente, impondo uma restrição que a norma constitucional não previu. [39]
Portanto, percebe-se que, novamente, temos tal instituto como inconstitucional para a doutrina, todavia estes autores traz uma novidade de argumento ao dizer que o referido dispositivo é contrário ao Estatuto do Idoso. Vejamos:
Ademais, atenta, por igual, contra a proteção integral e prioritária dedicada ao idoso pela Lei nº 10.741/03 Estatuto do Idoso, restringindo, indevidamente, a sua autodeterminação. É, enfim, um verdadeiro ultraje gratuito à melhor idade, decorrente de uma cultura patrimonialista, que pouco se acostumou a valorizar a pessoa, e não o seu patrimônio. O ser e não o ter![40]
Assim sendo, conclui-se que este pequeno artigo é contrário as disposições constitucionais, do código civil e do próprio estatuto do idoso, ferindo, por consequência, a autodeterminação deste, o que não pode ser admitido.
Como último argumento para a defesa da inconstitucionalidade da imposição estudada, os referidos autores tratam sobre a intervenção mínima que o Estado deveria ter nas relações familiares, mas que, por imposições como essa, acaba por ultrapassar seu dever, invadindo a autonomia privada das famílias.[41]
Assim, concluem os juristas que:
É caso, certamente, de controle de constitucionalidade difuso, impondo-se aos juízes, no julgamento das mais variadas causas e quanto tiverem de atuar em procedimentos de habilitação para o casamento, reconhecerem, de ofício ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, quando participar do processo, a inconstitucionalidade do dispositivo codificado. E, por que não dizer, deveria ser caso, mais producentemente, de atuação do controle de constitucionalidade concentrado, provocado pelos legitimados constitucionalmente, pois o atentado aos valores constitucionais é evidente ao se presumir, de forma absoluta, uma incapacidade inexistente. [42]
Logo, notável é a conclusão dos estudiosos, que optam por fechar seu entendimento a respeito do instituto cobrando uma atuação daqueles que realmente podem agir a fim de que tal inconstitucionalidade e discriminação seja cerceada.
3.2.5 Caio Mário da Silva Pereira
Caio Mário da Silva Pereira foi escolhido como o último renomado doutrinador a figurar como defensor da inconstitucionalidade da separação legal de bens à septuagenários, isso não quer dizer que somente os juristas aqui expostos defendem tal ideia, todavia, não seria possível em espaço tão curto expor a totalidade de defensores da inconstitucionalidade do dispositivo, visto ser essa a corrente majoritária da doutrina brasileira atual.
Dito isso, passa-se à análise de seu entendimento. O doutrinador diz que:
Esta regra não encontra justificativa econômica ou moral, pois que a desconfiança contra o casamento dessas pessoas não tem razão para subsistir. Se é certo que podem ocorrer esses matrimônios por interesse nestas faixas etárias, certo também que em todas as idades o mesmo pode existir. Trata-se de discriminação dos idosos, ferindo princípios da dignidade humana e da igualdade.[43]
Verifica-se, portanto, que mais uma vez renova-se a teoria de que tal dispositivo não cumpre sua função inicial, e por isso não tem razão para permanecer em nosso ordenamento jurídico.
O jurista ataca ainda a referida norma, dizendo que esta não é protetiva, mas recheada de incoerências por ir de encontro à direitos constitucionais.
Com o objetivo de finalizar seu raciocínio, o estudioso ainda cita João Baptista Villela, que por sua vez diz que a proibição, na verdade, é bem um reflexo da postura patrimonialista do Código e constitui mais um dos ultrages gratuitos que a nossa cultura inflige à terceira idade.[44]
Dessa forma, finaliza-se a análise dos entendimentos dos doutrinadores a favor da inconstitucionalidade do instituto, e aqui podemos dizer que a norma merece revogação por infringir princípios constitucionais, por ter caráter discriminatório, e principalmente por não cumprir seu principal papel, que é impedir os coloquialmente conhecidos golpes-do-baú.
3.3. Enunciado 125 da 1a Jornada de Direito Civil;
Nos tópicos anteriores foi possível observar que a parte majoritária da doutrina brasileira concorda que a separação obrigatória de bens à nubentes septuagenários é norma que não tem mais cabimento no ordenamento jurídico brasileiro.
Todavia, é importante ressaltar que tais entendimentos não surgiram recentemente, pelo contrário, a doutrina posiciona-se contrariamente a tal imposição desde o código de 1916.
Como é de conhecimento geral, temos no Brasil a figura dos enunciados, e entre eles o enunciado número 125 da 1ª Jornada de Direito Civil, que propõe a revogação do dispositivo 1.641, II do Código Civil, tendo como justificativa o seguinte entendimento:
A norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes não leva em consideração a alteração da expectativa de vida com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos. Também mantém um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses.[45]
A partir disso, é possível esclarecer que a doutrina já tem se mostrado pronta para a revogação do referido instituto há tempos, inclusive requerendo e provocando o legislativo para que tal mudança ocorra, o que pode ser observado com a publicação deste enunciado, e será mais aprofundado no capítulo 4 (quatro).
CAPÍTULO 4. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DO INSTITUTO;
Primeiramente, cabe estabelecer que a análise jurisprudencial do artigo 1641, inciso II do Código Civil é feita a partir de decisões que julgam, ou não, procedentes as doações feitas entre cônjuges casados no regime de separação obrigatória de bens em razão da idade avançada.
A análise é realizada a partir de decisões desta espécie pois, o único artigo no ordenamento jurídico brasileiro que tornaria nula tal espécie de doação, é o artigo 1641, inciso II do Código Civil, por isso, o entendimento pela procedência de tal doação não acolhe o referido artigo, e o considera inconstitucional.
Posto isso, esclarece-se que é indiscutível que, atualmente, a maioria esmagadora das decisões Brasil afora entende ser inconstitucional a norma que gera a obrigatoriedade do regime de separação total de bens à nubentes septuagenários, todavia, para que se torne completo o presente estudo, é imprescindível que seja realizada uma análise geral da jurisprudência nacional acerca do tema, analisando toda espécie de entendimento que trate da separação legal de bens à maiores de 70 (setenta) anos.
Posto isso, analisar-se-á no presente capítulo decisões acerca do artigo 1641, II do Código Civil, estas provenientes dos tribunais estatuais dos estados brasileiros, assim como do Superior Tribunal de Justiça, passando primeiramente àquelas que entendem ser constitucional a referida norma, impedindo que ocorra doações entre cônjuges casados nesta espécie de regime de bens, e posteriormente, àquelas que entendem ser inconstitucional a imposição da separação de bens à septuagenários, e decidem pela procedência de tais doações.
4.1 Decisões favoráveis à norma;
A primeira decisão a ser analisada, advém do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC), que possui decisão a favor do artigo 1641, inciso II do Código Civil. Vejamos:
CIVIL. ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO. DOAÇÃO REALIZADA ENTRE CÔNJUGES APÓS O CASAMENTO. REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS (CC/1916, ART. 258, PARÁGRAFO ÚNICO, II). AFRONTA À PROIBIÇÃO CONSTANTE DO ART. 312 DO DIPLOMA CIVIL REVOGADO. ANULAÇÃO DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO.
[...] a interpretação que obedece à finalidade da norma conduz à conclusão de que pouco importa se a doação realizou-se no pacto antenupcial ou após a celebração do casamento. A mens legis deve ser mantida intacta, ou seja, o que se pretende é impedir que os cônjuges burlem o regime da separação obrigatória de bens coercitiva, realizando doações recíprocas após a celebração do casamento.
(TJSC, Apelação Cível Nº2005.024270-6{C} 3ª vara cível, Desembargador Luiz Carlos Freyesleben, DP 12/12/07.)[46]
Ao analisar a decisão acima, vemos que o desembargador Luiz Carlos Freyesleben defende de forma consistente a aplicação do artigo 1641, II do Código Civil ao caso concreto por ele analisado, proibindo, portanto, a doação realizada entre cônjuges que contraíram matrimônio pelo regime da separação obrigatória de bens, de forma forçada, sem terem possibilidade de escolha.
A partir disso, vê-se claramente que tal desembargador não pretende que a norma seja revogada, todavia, este foi omisso quanto à aplicação dos princípios constitucionais, tal como o da livre disposição de bens, defendendo uma norma generaliza a incapacidade da pessoa idosa para gerir seus bens, impondo enorme privação a pessoas plenamente capazes.
É valido ainda pontuar que:
... mesmo que a pessoa esteja em idade avançada, ela tem total capacidade para cuidar de seus negócios, se estando em plena sanidade mental pode optar por gastar boa parte do que tem como bem entender, sem que filhos ou outros herdeiros venham a intervir, afinal não se pode considerar pródigo, aquele que não tendo responsabilidade pelo sustento e educação de mais ninguém, gaste conscientemente as economias construídas durante a vida.[47] Grifo nosso.
Assim, não se poderia admitir no direito brasileiro decisões que consideram pródigas, e até mesmo incapazes de administração de seus bens, pessoas septuagenárias que apenas querem gozar de seu patrimônio da maneira que bem entenderem.
Todavia, não é somente a decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que entende pela manutenção da referida norma, o Supremo Tribunal de Justiça, em 2001, decidiu um similar caso, onde foi anulada a doação à cônjuge casado sob regime de separação obrigatória de bens. Observemos:
... DIREITO CIVIL. REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS. SEXAGENARIO. ART.258, INCISO II DO CÓDIGO CIVIL. DOAÇÃO DE IMOVEL AO CONJUGE. VIOLAÇAO DE ORDEM DE NORMA PUBLICA. NULIDADE. SIMULAÇÃO DE COMPRA E VENDA CONTRATO DISSIMULADO DE DOAÇÃO. VÍCIO SOCIAL. ART.104 DO CODIGO CIVIL.LEGITIMIDADE DO DOADOR, SEXAGENÁRIO, EM VIRTUDE DE DISPOSIÇÃO LEGAL DE NATUREZA PROTETIVA. FALTA DE CAPACIDADE ATIVA PARA PROCEDER A DOAÇÃO. AUSENCIA DE REQUISITO DE VALIDADE DO ATO JURÍDICO. [...].
... Viola o art. 258, inciso II do Código Civil a disposição patrimonial gratuita (simulação de contrato de compra e venda, encobrindo doação) que importe em comunicação de bens não adquiridos por esforço comum, independentemente da natureza do negócio jurídico que importou na alteração da titularidade do bem, porque é obrigatório, no casamento de maior de setenta anos, o regime obrigatório de separação quanto aos bens entre os cônjuges. Tratando-se de ato simulado, malicioso, com infração de ordem pública de natureza protetiva de uma das partes, esta que pretendeu contornar a norma protetiva, instituída em seu favor, buscando renunciando o favor legal por via transversa tem legitimidade para requerer sua declaração de nulidade. Há possibilidade jurídica no pedido de supressão da doação, ainda que esta não tenha sido feita por escritura pública, porque a causa de pedir é a invalidade do negócio jurídico que importou em transferência gratuita de bem imóvel, e em consequência, de todos os atos que o compõe, violadores do regime obrigatório de separação de bens do sexagenário. O fundamento jurídico da nulidade do contrato que importou em disposição patrimonial é o distanciamento, a burla, a contrariedade do regime do art. 258, II do Código Civil.
(BRASIL, Superior Tribunal de Jusitiça, REsp. 260462PR 2000/0051074- 2 Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJ 17/04/2001)[48]
Neste julgado, a relatora, Ministra Nancy Angrigui, dita claramente que septuagenários são incapazes ativamente para proceder doação ao outro cônjuge, ou seja, a ministra, de forma preconceituosa para com a classe idosa, defende pela aplicação do artigo 1641, inciso II do Código Civil, dispensando a análise de outras normais, como por exemplo o Estatuto do Idoso.
Dispõe a Lei 10.741, de 2003:
Art.10. É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis.
[...] § 2º. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física e moral, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.[49]
Assim, verifica-se que a decisão da ministra desconsidera, de forma ultrajante, o artigo acima citado, visto que entende que um indivíduo septuagenário não possui capacidade para gerir seus bens, e nem pode doá-los a seu cônjuge, violando, assim, a integridade moral do idoso, e restringindo sua liberdade, além de transgredir sua dignidade, razão pela qual decisões como as acima retratadas não são cabíveis, e não devem ser admitidas.
Finalizando o presente tópico, cabível é o entendimento de Maria Berenice Dias:
... das hipóteses em que a lei determina o regime de separação obrigatório de bens, a mais desarrazoada é a que impõe tal sanção aos nubentes maiores de 60 anos (CC 1641, II), em flagrante afronta ao Estatuto do Idoso. A limitação da vontade, em razão da idade, longe de se constituir uma precação (norma protetiva), se constitui uma verdadeira sanção. [...] com relação aos idosos, há presunção jure et de jure de total incapacidade mental. De forma aleatória e sem buscar sequer algum subsídio probatório, o legislador limita a capacidade de alguém exclusivamente para um único fim: subtrair a liberdade de escolher o regime de bens quando do casamento. A imposição da incomunicabilidade é absoluta, não estando prevista nenhuma possibilidade de ser afastada a condenação legal. [50] Grifo nosso.
Assim sendo, constata-se que, apesar de hoje ainda existirem decisões que entendem pela manutenção e constitucionalidade da separação obrigatória de bens para pessoas com mais de 70 (setenta) anos, tais decisões não possuem fundamentos jurídicos suficientes para serem verdadeiramente levadas em consideração, ademais, tais entendimentos são facilmente refutados apenas com a observância de princípios constitucionais e do Estatuto do Idoso.
4.2 Decisões desfavoráveis à norma;
A primeira decisão a ser analisada na esfera das que consideram inconstitucional a norma estudada, será um incidente de inconstitucionalizada que tramitou no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no ano de 2015. Vejamos.
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - DIREITO CIVIL - CASAMENTO - CÔNJUGE MAIOR DE SESSENTA ANOS - REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS - ART. 258, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 3.071/16 - INCONSTITUCIONALIDADE - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA DIGNIDADE HUMANA.
- É inconstitucional a imposição do regime de separação obrigatória de bens no casamento do maior de sessenta anos, por violação aos princípios da igualdade e dignidade humana.
ARG INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1.0702.09.649733-5/002 - COMARCA DE UBERLÂNDIA - REQUERENTE(S): 8ª CÂMARA CÍVEL TJMG - REQUERIDO(A)(S): CORTE SUPERIOR DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - INTERESSADO: DEGIVALDA FREIRE CAVALCANTE DE SOUZA, EDNO BUENO DE SOUZA E SUA MULHER DEGIVALDA FREIRE CAVALCANTE DE SOUZA.[51]
Nesta decisão pode ser observado que o relator entende que A escolha do regime de bens no casamento é um direito patrimonial, essencialmente disponível, por isso, a meu ver, desarrazoada e injustificável a interferência do Estado nesse tipo de relação privada[52] Grifo nosso.
Vale destacar que neste acórdão todos os desembargadores acompanharam o voto do relator, verificando-se, assim, uma clara pacificação jurisprudencial no estado de Minas Gerais a respeito da inconstitucionalidade da separação obrigatória de bens aos idosos.
O relator, ao fundamentar sua decisão, utilizou ainda o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de 1998, do então Ministro Cezar Peluso, que já no século XX dizia:
