RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo, analisar os aspectos, em geral, da vida dos seres não humanos, demonstrando que, embora não sejam da espécie humana, os mesmos possuem muitas semelhanças conosco, como, por exemplo a senciência (capacidade dos seres de sentir sensações e sentimentos de forma consciente) fazendo se repensar sobre o tratamento jurídico que os mesmos recebem, pois, atualmente são tratados pelo ordenamento brasileiro como possíveis objetos de direito, como coisas inanimadas, e não como o que realmente são, vidas que possuem a capacidade de sentir sensações, sentimentos, assim como os humanos. Serão apresentados fatos e argumentos, passíveis de demonstrar que tais seres, não merecem ser tratados como coisas/objetos (assim como preconiza o artigo 82 do código civil, onde enquadra os animais como semoventes), mas sim como sujeitos de direitos despersonificados, ou seja, sui generis. No decorrer da pesquisa, serão analisadas as decisões e os aspectos da guarda compartilhada para animais, abordando a seguinte questão: se pelo ordenamento jurídico brasileiro os animais são tratados como ''coisas/objetos de direito, como pode haver decisões favoráveis a respeito de guarda compartilhada para eles? Partindo desta premissa podemos observar que há uma divergência entre a lei e a concessão do regime de guarda compartilhada para animais. Surgem após as análises alguns questionamentos tais como: porque ao ordenamento jurídico trata os animais como objetos/coisas? Existe a possibilidade de conceder aos animais, novo ordenamento jurídico?
Palavras Chave: Direito dos animais. Seres não humanos. Sujeitos de Direitos. Senciência. Sui Generis.
1 INTRODUÇÃO
Desde o início dos primeiros seres vivos que habitam o planeta Terra, diversos estudos afirmam que os animais povoaram o planeta antes dos seres humanos, porém, com o surgimento da raça humana os animais passaram a ser vistos como seres inferiores, como objetos, cuja existência seria apenas para servir ao homem. Por muitos e muitos anos, os animais permaneceram sem qualquer tipo de proteção jurídica, o que causava abuso, desrespeito e crueldade com os seres que promovem a vida no planeta terra. Ao analisarmos de perto, podemos observar que sem a nossas faunas e floras, o mundo já estaria em ruínas e a vida humana extinta.
A primeira legislação que visava a segurança dos animais contra a crueldade, surgiu na Irlanda em 1635, tendo o primeiro código legal aprovado somente em 1641, que protegia os animais nas Américas.
Mais adiante, no ano de 1754 o filósofo Jean Jacques Rousseau argumentou em seu discurso:
Os animais devem fazer parte da lei natural; não porque eles são racionais, mas porque são seres sencientes. Parece, com efeito, que, se sou obrigado a não fazer nenhum mal a meu semelhante, é menos porque ele é um ser racional do que porque é um ser sensível, qualidade que, sendo comum ao animal e ao homem, deve ao menos dar a um, o direito de não ser maltratado inutilmente pelo outro. (Rousseau.1754)
No século XIX, houve um crescimento no interesse de proteção aos animais, que estava ganhando notoriedade, porém, no século XX com o advento da segunda guerra mundial, ocasionou no aumento das demandas sobre mercadoria animal de forma drástica, fez ter uma regressão nos aspectos dos direitos dos animais, o que perdurou por anos, até a criação da Declaração Universal dos Direitos dos Animais, estabelecida pela UNESCO em 1978(UNESCO: sigla de Organização das Nações Unidas para Educação, Ciência e Cultura).
No Brasil, os primeiros relatos de legislação acerca dos animais foram no Código Civil de 1916 em seu artigo 47, trazendo a característica de semoventes aos animais. E 18 anos mais tarde, em 1934 houve a instauração do Decreto 24.645, cujo propunha uma segurança maior aos animais.
Com o passar dos tempos os entendimentos a respeito dos direitos dos animais vem ganhando mais espaço, com novas diretrizes, assim parte minoritária da doutrina passou a defender, que a proteção dada pela redação e todo o conteúdo do artigo 225 da Constituição Federal (CF) de 1988, não visa tão-somente beneficiar ao ser humano, mas também proporcionar aos animais direitos básicos para uma vida digna, sem sofrimentos, causados pelo homem.
Em 1998 com o advento da Lei de crimes ambientais nº 9.605, que substituiu todo o decreto nº 24.645/1934, trazendo uma proteção mais abrangente para toda a biota brasileira, tornando-os bens jurídicos ambientais protegidos pelo Ministério Público, que por sua vez, poderá instaurar ação pública incondicionada em face de todos que infringirem os termos desta lei.
Atualmente no ordenamento jurídico brasileiro, através do Código Civil, existem dois tipos de natureza jurídica, a de pessoa (física ou jurídica) ou a de bens/objeto, onde se encontra qualificado os animais, tendo isso como base inicial, pode-se observar que os animais não possuem personalidade jurídica (aptidão para adquirir direitos), majoritariamente essa qualidade lhe é negada, sendo concedida apenas a humanos e diversas pessoas jurídicas.
Dessa maneira, aos animais ainda resta a característica de semovente, conforme se preleciona no artigo 47 do Código Civil de 1916 e hoje encontrada no artigo 82 do Código Civil de 2002: São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.
Sendo assim, de acordo com esse código supracitado, lhes é conferida a proteção jurídica das coisas inanimadas.
Tendo por base as mudanças que vem ocorrendo, que serão demonstradas no presente trabalho, que terá como objetivo fulcral mudar a percepção do leitor, a respeito de que os animais não são sujeitos de direitos.
Vale ressaltar que, o intuito desta monografia não é passar a ideia de igualdade entre as raças humana e não humana, mas sim, mostrar a necessidade de uma modificação nas legislações, no aspecto em tratar os animais como mera coisa/objeto, mas trazendo a possibilidade de tratá-los como sui generis.
2 - ANIMAIS COMO SERES AFETIVOS.
O propósito dos temas a serem apresentados a seguir é sensibilizar o corpo social sobre a homogeneidade da consciência dos seres humanos e não humanos, e também sobre a contingência da criação de uma nova classificação para estes seres, podendo conceder tratamento no aspecto sui generis, como sujeitos de direitos despersonificados, podendo assim, retirá-los da tutela jurídica de coisa/objetos e promover o status de seres sencientes.
2.1- SERES SENCIENTES.
Inicialmente, ao analisar a origem do termo nas ferramentas de busca, encontra-se a Organização Não Governamental (ONG) Animal Ethics, a qual apresenta uma definição de senciência:
A senciência é a capacidade de ser afetado positiva ou negativamente. É a capacidade de ter experiências. Não é a mera capacidade para perceber um estímulo ou reagir a uma dada ação, como no caso de uma máquina que desempenha certas funções quando pressionamos um botão. A senciência, ou a capacidade para sentir, é algo diferente, isto é, a capacidade de receber e reagir a um estímulo de forma consciente, experimentando-o a partir de dentro. (Animal Ethics,2015)
Tendo como base o conceito descrito acima, ao dizer que um animal é senciente, infere-se que o mesmo possui a capacidade de vivenciar sentimentos e sentir sensações, assim como a espécie humana. Mesmo diante de tal cenário comprovado cientificamente, os animais continuam a receber, pelo ordenamento jurídico Brasileiro o status de coisa, sendo utilizados inclusive em transações, como propriedade econômica.
Talvez, após tempos de luta, por parte da doutrina animalista em conceder uma tutela jurídica digna aos seres não humanos, não tenha surtido tantos efeitos, por parte da ignorância(desconhecimento) do homem, porém, parte dessa ideia pode ser facilmente modificada uma vez que, o acesso as informações está cada dia mais aprimorado, com o avanço das tecnologias, portanto, pode se dizer que tal procrastinação em conceder melhores tutelas aos animais, seja por parte da ganância humana, pois, em torno da agropecuária, bem como eventos com animais, gira um grande valor econômico. Podendo afirmar que o ser humano, desde os tempos antigos aos dias de hoje, ainda mantém seus interesses acima dos demais seres, tornando-os inferiores à raça humana.
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PARIEDADES DOS SUBSTRATOS NEUROLÓGICOS: SERES HUMANOS E NÃO HUMANOS.
Os estudos das áreas de neurociência cognitiva, neurofarmacologia, neurofisiologia, neuroanatomia e neurociência computacional, tende a observar e analisar os aspectos dos elementos neurocerebrais. Através desse procedimento, o neurocientista Philip Low da Universidade de Stanford, juntamente com outros especialistas ligados à área da neurociência, fizeram uma grande descoberta ao realizar experiências indolores, entre os animais e o ser humano, e passou a detectar presença de substratos neurológicos que coincidem entre às duas espécies (animal e humana).
Tal pesquisa demonstra que esses elementos neurológicos, constituem a consciência, tornando os animais seres sencientes, capazes de sentir dor, tristeza, felicidade e outras sensações que antes julgavam-se características exclusivas do ser humano.
Assim como concluiu Philip Low em sua pesquisa, denominada de "Declaração de Cambridge sobre a Consciência em Animais Humanos e Não Humanos":
A ausência de um neocórtex não parece impedir que um organismo experimente estados afetivos. Evidências convergentes indicam que animais não humanos têm os substratos neuroanatômicos, neuroquímicos e neurofisiológicos dos estados de consciência juntamente com a capacidade de exibir comportamentos intencionais. Consequentemente, o peso das evidências indica que os humanos não são os únicos a possuir os substratos neurológicos que geram a consciência. Animais não humanos, incluindo todos os mamíferos e aves, e muitas outras criaturas, incluindo os polvos, também possuem esses substratos neurológicos. (LOW,2012)
A partir da definição acima, proposta pela Declaração de Cambrigde, através de estudos biológicos, presumidamente não se pode haver mais respaldo nos ordenamentos jurídicos o mero tratamento dos animais como simples objetos.
3- OS AVANÇOS PREVISTOS PARA A PROTEÇÃO DOS ANIMAIS.
Diante de tantas lutas por parte da doutrina animalista em tentar obter a criação de leis, com o propósito de modificar a natureza jurídica dos animais, que atualmente é definida como coisa/objeto, bem como definir direitos dignos a eles, começam a surgir no Brasil algumas propostas de leis, que serão apresentadas a seguir, cabendo destaque o Projeto de Lei nº 351/2015, que teve início no Senado Federal, com autoria do Senador Antonio Anastasia do partido PSDB do Estado de Minas Gerais.
Não obstante, em 2018 fora feita outro Projeto de Lei Nº 27/2018, no qual teve como autoria a Câmara dos Deputados, conforme iniciativa do Deputado Federal Ricardo Izar do partido PSD do Estado de São Paulo.
Ainda podemos citar brevemente, o PL 6.590/2019 do Senador Luis Carlos Heinze do partido PP do Rio Grande do Sul, que se encontra sob análise da Comissão de Meio ambiente (CMA), cujo tem como objetivo caracterizar as diferentes classes de animais e demonstrar a importância desses seres não humanos. Estabelecendo um marco regulatório para os animais de estimação, bem como fornecer segurança jurídica aos aspectos econômicos, que norteiam tal assunto. Visando a criação de uma cadeia de produção, tanto para os animais, quanto para os bens e serviços afins.
3.1- PROJETO DE LEI Nº 351/2015.
Diante do exposto inicialmente acima, cabendo ressaltar os movimentos internacionais, como a Declaração de Cambrigde, houve a movimentação legislativa nacional visando alterações no status jurídico dos animais.
O presente PL, tem como objetivo em seu texto inicial,acrescentar um parágrafo único ao art. 82, e o inciso IV ao art. 83 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para determinar que animais não serão mais considerados coisas/objetos.
A modificação sugerida pelo Projeto de Lei segue abaixo:
Art. 1º. Os arts. 82 e 83 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Código Civil, passam a vigorar com as seguintes redações:
Art. 82.........................................................................
Parágrafo único. Os animais não serão considerados coisas. (NR)
Art.83........................................................................... ......................................................................................
IV Os animais, salvo o disposto em lei especial. (NR) (BRASIL, 2015)
O projeto de lei visando a dignidade dos animais trouxe como justificação para sua implementação:
Como se sabe, o Código Civil brasileiro prevê apenas dois regimes para regulamentar as relações jurídicas: o de bens e o de pessoas. Não enfrenta, portanto, uma categoria de direitos atinentes à tutela do animal como ser vivo e essencial à sua dignidade, como já acontece na legislação de países europeus. Alguns países europeus avançaram em sua legislação e já alteraram os seus Códigos, fazendo constar expressamente que os animais não são coisas ou objetos, embora regidos, caso não haja lei específica, pelas regras atinentes aos bens móveis. Isso representa um avanço que pode redundar no reconhecimento de que os animais, ainda que não sejam reconhecidos como pessoas naturais, não são objetos ou coisas. (ANASTASIA, 2015)
O crescente apelo através dos movimentos de proteção dos animais através das diferentes mídias, aliado aos movimentos internacionais, tais como a Declaração de Cambrigde, notadamente faz com que haja essa movimentação legislativa para possíveis alterações nesse regime jurídico adotado aos animais.
Vale ressaltar que a situação do presente PL destacado é: Aguardando Deliberação do Recurso na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados. (BRASIL, 2021)
3.2- PROJETO DE LEI Nº 27/2018.
Após alguns anos da apresentação do PL nº 351/2015, foi proposto, com iniciativa do Deputado Federal Ricardo Izar do partido PSD de São Paulo, o PL nº 27/2018 com autoria da Câmara dos Deputados, com o propósito de acrescentar um dispositivo na Lei de Crimes Ambientais (9.605/1998), para tratar sobre a natureza jurídica dos animais.
A ementa é do projeto de lei é explicada da seguinte forma:
Determina que os animais não humanos possuem natureza jurídica sui generis e são sujeitos de direitos despersonificados, dos quais devem gozar e obter tutela jurisdicional em caso de violação, vedado o seu tratamento como coisa. (BRASIL, 2018)
Determinando que os animais não humanos possuiriam natureza jurídica com aspecto sui generis, sendo assim, seriam tratados como sujeitos de direitos despersonificados, vedando que os mesmos fossem tratados como coisas/objetos.
Como preconiza em seu texto inicial:
Art. 1º Esta Lei estabelece regime jurídico especial para os animais não humanos.
Art. 2º Constituem objetivos fundamentais desta Lei:
I -Afirmação dos direitos dos animais não humanos e sua proteção;
II -Construção de uma sociedade mais consciente e solidária;
III -Reconhecimento de que os animais não humanos possuem natureza biológica e emocional e são seres sencientes, passíveis de sofrimento.
Art. 3º Os animais não humanos possuem natureza jurídica sui generis e são sujeitos de direitos despersonificados, dos quais devem gozar e obter tutela jurisdicional em caso de violação, vedado o seu tratamento como coisa.
Art. 4º A Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 79-B:
Art. 79-B. O disposto no art. 82 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), não se aplica aos animais não humanos, que ficam sujeitos a direitos despersonificados. (BRASIL, 2018)
O projeto de lei proposto apresenta um reconhecimento dos animais através de lei como seres dotados de emoção e dor, sencientes, diferentemente do que se encontra proposto no projeto de lei nº 351/15, que apenas alteraria o status dos animais no Código Civil, sem menção aos termos de senciência.
Com o texto aprovado na Câmara, com a remessa ao Senado Federal,houve a proposição de uma emenda pelo senador Otto Alencar, do partido PSD do estado da Bahia, a qual foi estabelecido que essas tutelas jurisdicionais não abrangeriam os animais de produção, como pode-se citar os animais da produção agropecuária, até mesmo os animais participantes de atividades culturais, como a vaquejada.
Nos termos do processo legislativo nacional, pela emenda proposta pelo Senador, o projeto retornou à Câmara dos Deputados para possível deliberação ou refutação da respectiva emenda.
4- A GUARDA COMPARTILHADA COMO COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DE NOVA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA PARA OS ANIMAIS NÃO HUMANOS.
Mesmo em meio a tantas tentativas de mudanças na legislação, divergências doutrinárias, Projetos de Lei parados esperando por suas aprovações para ter vigência, a visão geral sobre o aspecto da qualidade jurídica dos animais, tem sido mudada com o passar do tempo através dos costumes. Cada dia mais os animais não humanos tem ganho respeito, direitos e amparo legal,sendo vistos, como seres vivos com sentimentos, dos quais fazem parte do nosso dia a dia, muitas vezes tratados pelas pessoas como entes da família ou até mesmo igualá-los sentimentalmente a filhos.
Com isso ocorreram novas situações, fazendo gerar um novo gênero de família, assim como houveram modificações nos aspectos da família, e a legislação se amoldou à ela, abrindo margem para novos tipos como, por exemplo a homoafetiva, surge uma nova ideia denominada de família multiespécie, caracterizada por conter indivíduos humanos e não humanos, pois, nesse novo gênero, os humanos têm seus pets como entes queridos, e muitas vezes se denominam como pais de pets, hoje em dia já são encontradas centenas de pessoas que se denominam assim.
Outro aspecto que tem tomado espaço, do qual houve resultados satisfatórios nos tribunais pelo Brasil, trazendo novas situações para que a Lei se amolde, é o aspecto da guarda compartilhada de animais, nos casos de separação conjugal. Essas novas situações nos trazem mais uma vez, claramente a ideia de que os animais devem ser tratados de forma sui generis, como sujeitos de direitos despersonificados e não coisas, como ocorre atualmente, uma vez que não se pode vigorar o regimeda guarda compartilhada, cujo encontra-se o modelo na Lei 10.406/2002 (CC), para objetos/coisas, mas sim reserva esse instituto para os seres vivos.
Antes de entrarmos no ponto precípuo desta monografia, cujo seria a possibilidade de se obter a guarda compartilhada para animais domésticos, devemos analisar alguns aspectos que norteiam o tema, quais sejam, o procedimento que ocorre no instituto da guarda no Brasil, bem como observar as mudanças que houveram com o passar dos anos, nos aspectos da família, onde foi preciso alterações na legislação para se adequar aos novos tipos de família que vem surgindo ao longo dos avanços da sociedade.
4.1 OS ASPECTOS DA GUARDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.
A guarda ocorre quando há dissolução dos laços conjugais, seja eles de um casamento, sendo disciplinado no ordenamento jurídico pátrio nos seguintes termos:
Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges(BRASIL,2002), ou de uma união estável
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família(BRASIL,2002), e dessa relação conjugal gerou filhos.
A guarda é o instituto do Código Civil responsável para regrar como será estabelecido a convivência dos filhos concebidos na vigência desta relação com seus genitores.
Antes de adentrarmos no aspecto da guarda compartilha para animais, deve-se analisar tal regime, valendo ressaltar que a guarda se dará de dois modos: A guarda Unilateral e guarda Compartilhada. Levando sempre em consideração os fatos e aspectos de acordo com cada relação, mas priorizando como ponto fulcral, o bem-estar e o melhor interesse do filho e possivelmente do animal, assim podendo optar qual dos dois tipos vigentes de guarda será melhor aplicado a situação fática.
Vale ressaltar que a guarda poderá ser encontra, não somente na Lei 10.406/2002 (CC),mas também no ECA nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), mais especificadamente em seus artigos 33,34 e 35, porém, não devemos confundir esses dois institutos, uma vez que essa guarda é denominada de estatutária, e é utilizada para casos de perda do poder familiar, onde a guarda da criança é retirada de um ou de ambos os genitores, por cometimento de faltas graves elencadas na Lei, enquanto esta se dará nos casos da dissolução das relações conjugais.
4.2 DA GUARDA UNILATERAL.
A guarda unilateral, também conhecida como guarda exclusiva, ocorre quando os encargos de zelo, proteção, cuidados, e todos os aspectos de uma vida saudável e satisfatória para o filho será incumbido á apenas um dos cônjuges ou para um 3º que possa ter legitimidade e capacidade para substituir o mesmo, enquanto ao outro restará a prerrogativa de visitas e fiscalização dos atos que serão pertinentes à vida do guardado.
Devidamente expressa no artigo 1.583, parágrafo 1º, da Lei 10.406/2002, a guarda unilateral será do genitor, ou guardião legal, que mais demonstrar aptidão para exercê-la, bem como propiciar todos os direitos fundamentais do guardado, como a saúde, segurança, afeto, educação (parágrafo 2º, Lei 10.406/2002).
Conceituada por Paulo Luiz Neto Lôbo:
é atribuída pelo juiz a um dos pais, quando não chegarem a acordo e se tornar inviável a guarda compartilhada dado a que esta é preferencial. Também se qualifica como unilateral a guarda atribuída a terceiro quando o juiz se convencer que nenhum dos pais preenche as condições necessárias para tal. No divórcio judicial convencional os pais podem acordar sobre a guarda exclusiva a um dos dois, se esta resultar no melhor interesse dos filhos; essa motivação é necessária e deve constar do respectivo instrumento assinado pelos cônjuges que pretendem o divórcio (LÔBO,2008)
Vale ressaltar que antes da vigência da Lei 11.698/2008, que instituiu a guarda compartilhada, tal regime era majoritário no aspecto da guarda, devendo sempre institui-lo em casos de dissolução de vínculo conjugal.
4.3 DA GUARDA COMPARTILHADA.
A guarda que vigorava no ordenamento jurídico Brasileiro, como dito antes, era a unilateral, portanto, algumas doutrinas afirmavam que tal instituto cerceava o vínculo do genitor que não obteve a guarda, tornando a relação da criança com um de seus genitores, precária, uma vez que a ausência do mesmo prevalece nesse regime, podendo essa ausência interferir e prejudicar no desenvolvimento psicológico do menor.
Portanto,visando o melhor interesse da criança e também para se fazer valer o artigo 229 da Constituição Federal que nos diz Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e também o artigo1.579 da Lei 10.406/2002 (CC) O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
Os dispositivos legais mencionados acima nos indicam que a criação de suas proles devem ser exercida por ambos os genitores, visando a melhor formação da criança, fez-se necessário a criação de um novo regime para regrar a guarda, afinal a dissolução de um relacionamento conjugal não interfere no vínculo de genitor e prole assim como afirma Maria Berenice Dias:
A dissolução dos vínculos afetivos dos pais não leva a cisão nem quanto aos direitos nem quanto aos deveres com relação aos filhos. O rompimento da conjugalidade dos genitores não pode comprometer os vínculos da parentalidade, pois o exercício do poder familiar em nada é afetado. É necessário manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que o divórcio ou a dissolução da união estável dos pais acarreta aos filhos. (DIAS,2015)
Sendo assim, diante deste cenário, houve a instauração da Lei 11.698/2008, que trouxe o instituto da Guarda Compartilhada, onde resguardou os direitos e interesses do menor, possibilitando a convivência com seus genitores de forma equilibrada e consensual, mesmo com a ruptura da relação conjugal.
Tal instituto vigora, nas palavras de Paulo Luiz Neto Lôbo:
A guarda compartilhada é exercida em conjunto pelos pais separados de modo a assegurar aos filhos a convivência e o acesso livres a ambos. Nessa modalidade, a guarda é substituída pelo direito à convivência dos filhos em relação aos pais. Ainda que separados, os pais exercem em plenitude o poder familiar. Consequentemente, tornam-se desnecessários a guarda exclusiva e o direito de visita, geradores de pais-de-fins-de-semana ou de mães-de-feriados, que privam os filhos de suas presenças cotidianas. (LÔBO,2008)
Atualmente o regime que vigora no ordenamento jurídico Brasileiro é o da guarda compartilhada, cujo tem seu regramento e aplicação na Lei 13.058/2014, fazendo com que a utilização da guarda unilateral seja subsidiaria, tendo sua aplicação apenas em casos de exceções, dos quais não seria viável e nem possível a instauração da Compartilhada.
5 FAMÍLIA: ASPECTOS GERAIS DESDE OS PRIMÓRDIOS.
O conceito de família, advém desde os primórdios quando houve o primeiro agrupamento de pessoas, com a intenção de sobreviver,multiplicando-os e protegendo uns aos outros, tão antiga quanto o Estado, como afirma Noé Medeiros: que a família, portanto, esse conceito chega a ser mais antigo que o Estado, constitui-se como célula germinal de uma comunidade social.
Para alguns doutrinadores como Rodrigo da Cunha Pereira, a família se dá em três estados, sendo o selvagem, o da barbárie e da civilização.
No estado selvagem, os homens apropriam-se dos produtos da natureza prontos para serem utilizados. Aparece o arco e a flecha e, consequentemente, a caça. É aí que a linguagem começa a ser articulada. Na barbárie, introduz-se a cerâmica, a domesticação de animais, agricultura e aprende-se a incrementar a produção da natureza por meio do trabalho humano; na civilização o homem continua aprendendo a elaborar os produtos da natureza: é o período da indústria e da arte.
Desde então a concepção de família vem se modificando, em paralelo com as mudanças da sociedade.
Já o aspecto de família no Brasil, teve seu primeiro regulamento regido pela Lei nº 3.071/1916 (Código Civil anterior), que se organizava com base na autoridade do Pátrio Poder, feições herdadas da cultura romana. Cujo, se referia ao poder familiar eminentemente relacionado e chancelado ao Pai. Sendo assim, o chefe de família exercia autoridade sobre sua esposa e filhos, exercendo também funções políticas, econômicas e religiosas, basicamente o homem é quem exercia todas as funções, enquanto a mulher cuidava dos filhos e dos trabalhos domésticos, tratando ainda como uma entidade rigorosa que seria constituída apenas pelo casamento, onde não se prevalecia os aspectos sociais ou morais.
Mais ao longo dos anos surgem novas mudanças na instituição de família, através da Constituição Federal de 1988, onde estabeleceu igualdade entre os cônjuges, direitos e garantias para as mulheres, elencando-as como cláusulas Pétreas.
Passando assim, abranger a união estável em seu texto constitucional, elencada em seu artigo 226 parágrafo 3º(CF/1988). Gerando um novo aspecto para a família onde se baseia a afetividade como um valor jurídico fundamental, para a constituição da família.
Já no século XX e XXI tivemos grandes modificações no contexto de família, tão-somente no conceito de casamento, onde passou a abrir espaço para novas concepções familiares, de vários gêneros, se baseando apenas nos vínculos afetivos entre os integrantes.
Atualmente o termo família passou a abranger várias concepções, gerando diferentes tipos familiares. A família denominada como tradicional, parte da ideia do senso comum, no imaginário coletivo, onde constitui-se pelo Pai, Mãe e os filhos, não tão diferente temos a família Matrimonial, cujo constitui-se como a anterior, mas esta será regida pelos laços e regime do matrimônio, caso não seja efetivado o matrimônio, será denominada de família informal, pois, esta não se constitui pelo regime matrimonial, mas sim pelo status da união estável não oficializada.
Mas, ao se fugir da visão de senso comum dos tempos passados, temos tipos de famílias como a Monoparental e Anaparental, que enquanto a primeira será denominada assim por ter a presença de somente um dos responsáveis e os filhos, já a outra será composta sem a presença de ambos os pais, este cenário costuma ocorrer em casos que o irmão mais velho passa a exercer tal função perante o irmão mais novo, em razão da ausência dos pais.
Quando o agrupamento de pessoas em um vínculo familiar se der perante a união de um casal, onde um ou ambos possuem filhos de uma relação alheia anterior a essa união, será denominada como família Reconstituída. Assim também podendo haver pessoas que vivem suas vidas sozinhas (Família Unilateral), bem como outras que optam viver em grupos, mesmo sem haver laços de consanguinidade entre elas, unidas apenas pelos laços afetivos e um objetivo em comum, buscar a felicidade. Essa por sua vez, recebe a denominação de família Eudemonista.
Ainda recentemente houve a criação da família Homoafetiva, bem como a Poliafetiva. Enquanto uma se caracteriza pela união de um casal onde ambos são do mesmo sexo, a outra deriva do poliamor, que consiste na união de mais de duas pessoas com laços amorosos e afetivos.
Após breve explicação das evoluções ocorridas nos aspectos de família, devemos destacar a incidência de um novo gênero de família, inerente ao tema fulcral desta monografia, sendo essa a família Multiespécie.
5.1 FAMÍLIA MULTIESPÉCIE.
Por sua vez, a família multiespécie tem como o principal objetivo a criação deum novo gênero de família, inserindo os animais de companhia no contexto familiar, onde poderão ter seu lugar como parte, membro da família e não apenas como um bem, um objeto, mas sim como um ente do agrupamento familiar.
A ideia dessa nova espécie de família surgiu comfundamento no Princípio do Pluralismo que adveio com a Constituição Federal de 1988, preconizando que todas as espécies de família teriam proteção Estatal, em consonância com o Princípio da Afetividade que fez com que as Doutrinas adotassem a ideia de que laços afetivos também seriam suficientes para a constituição de uma família.
Como dito nas palavras de Sérgio Resende de Barros:
O afeto é que conjuga. Apesar da ideologia da família parental de origem patriarcal pensar o contrário, o fato é que não é requisito indispensável para haver família que haja entre homem e mulher, nem pai e mãe. Há famílias só de homens ou só de mulheres, como também há sem pai ou mãe. Ideologicamente, a atual Constituição brasileira, mesmo superando o patriarcalismo, ainda exige o parentalismo: o biparentalismo ou monoparentalismo. Porém, no mundo dos fatos, uma entidade familiar forma-se por um afeto tal tal forte e estreito, tão nítido e persistente que hoje independe do sexo e até das relações sexuais, ainda que na origem histórica não tenha sido assim. Ao mundo atual, tão absurdo é negar que, morto os pais, continua existindo entre os irmãos o afeto que define a família, quão absurdo seria exigir a prática de relações sexuais como condição sine qua non para existir a família. Portanto, é preciso corrigir ou, dizendo com eufemismo, atualizar o texto da Constituição brasileira vigente, começando por excluir do conceito de entidade familiar o parentalismo: a exigência de existir um dos pais (BARROS,1999).
Ainda como propulsor da ideia de abranger a família multiespécie no ordenamento Brasileiro, podemos ressaltar as mudanças que ocorreram nas sociedades ao longo dos anos, acentuando as do âmbito do direito de família, onde ocorreu o aumento dos interesses de novas tutelas jurídicas para os animais não humanos, acerca dos direitos desses, bem como nos aspectos de guarda em dissoluções de vínculos conjugais, em decorrência da grande lacuna jurídica existente nos tribunais brasileiros acerca do tema, ainda mais quando o assunto é a tutela jurídica dos animais, nos casos de ruptura do vínculo conjugal, em que são pleiteadas a Guarda dos animais de companhia.
Faz-se pensar que a constituição de novas tutelas jurídicas, bem como a criação da subespécie familiar denominada multiespécie, não seja algo inconstitucional, pelo contrário, em minha opinião, seria um avanço benéfico para todos os seres vivos.
6 DECISÕES FAVORAVÉIS NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS ACERCA DA GUARDA COMPARTILHADA DOS ANIMAIS DE COMPANHIA.
Muito embora exista a lacuna jurídica diante da guarda compartilhada dos animais de estimação após o rompimento do vínculo conjugal, o Judiciário firmou entendimento acerca do tema.
Em um julgamento ocorrido no dia 19/06/218 pela quarta turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), onde um ex. cônjuge após o fim de sua relação conjugal com sua parceira, pleiteou o direito de visitar uma cachorra da raça Yorkshire, que havia sido adquirida na constância do matrimônio, pelas razões de ter passado a ter grandes laços afetivos com o animal.
Em suma decisão o STJ confirmou o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que havia fixado um regime para o ex. cônjuge passar a conviver, mesmo que em curto lapso temporal, com a cachorra em questão, cujo teria ficado com a mulher após a dissolução dos laços conjugais.
Embora os entendimentos doutrinários acerca do assunto, trate os animais como bens semoventes, a Turma decidiu que os mesmos devem ter tratamento diferenciado, diante dos aspectos afetivos, não devendo tratá-los apenas como um simples objeto de propriedade, mas de uma forma excepcional, não querendo fazer que esses animais passem a ser sujeitos de direitos, nem tão pouco equiparar essa situação a uma guarda compartilhada de filhos, assim como podemos observar nas palavras do próprio Ministro Luis Felipe Salomão:
Buscando atender os fins sociais, atentando para a própria evolução da sociedade, independentemente do nomen iuris a ser adotado, penso que a resolução deve, realmente, depender da análise do caso concreto, mas será resguardada a ideia de que não se está frente a uma coisa inanimada, mas sem lhe estender a condição de sujeito de direito. Reconhece-se, assim, um terceiro gênero, em que sempre deverá ser analisada a situação contida nos autos, voltado para a proteção do ser humano e seu vínculo afetivo com o animal. Nesse passo, penso que a ordem jurídica não pode, simplesmente, desprezar o relevo da relação do homem com seu animal de companhia sobretudo nos tempos em que se vive e negar o direito dos ex-consortes de visitar ou de ter consigo o seu cão, desfrutando de seu convívio, ao menos por um lapso temporal. (SALOMÃO,2018)
Tendo como desfecho tal julgamento, a prevalência do acórdão do TJSP com a fixação das visitas do ex. cônjuge á sua cachorra, em períodos de finais de semana, feriados, festas de final de ano, bem como sua participação em atividades do cotidiano do animal, como, por exemplo, consultas no veterinário.
Firmando o entendimento da decisão demonstrada anteriormente, podemos observar a decisão da décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (Processo de número 0145417-29.2020.3.00.0000), publicada na data de 30/06/2020, onde nos traz a decisão a respeito do pleito pela guarda compartilhada de dois cães da raça Spitz Alemão (Pipo e Pipa),onde fora concedida liminarmente a guarda.
Logo após a concessão da liminar veio a ser modifica pelo Juízo de retratação, o que ensejou em agravo de instrumento do proferido acórdão, sendo o mesmo acolhido e provido, restabelecendo a guarda à autora da ação.
Mesmo não podendo narrar mais detalhes de tal processo, por se tratar de segredo de justiça, os presentes julgados brevemente citados, sendo um do ano de 2018 e o outro de 2020, nos mostra que tal situação jurídica, embora ainda não tenha legislação própria para tratar o tema, vem ganhando espaço nos tribunais Brasileiros, o que nos mostra a necessidade da criação de normas específicas para tal situação jurídica.
Porém, com o grande aumento desse cenário nos tribunais em todo o Brasil, nos deixa com a ideia de que não se está distante a criação dessas normas específicas para regulamentar o tema e então sanar essa lacuna jurídica que se encontra acerca da guarda dos animais domésticos, em meio às dissoluções de vínculos conjugais.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS.
O presente trabalho discorre sobre toda a história e trajetória, desde os primórdios até os dias atuais, acerca dos direitos dos animais, demonstrando a grande luta e as conquistas de direitos, através da instauração de Leis (como,por exemplo a Lei de Crimes Ambientais de número 9.605/1998), normas e jurisprudências.
Os animais conquistaram direitos e garantias à uma vida segura, com proteção jurídica para não serem expostos a crueldades e maus tratos, vindos do ser humanos (valendo ressaltar que essa proteção adquirida vai além dos seres não humanos, mas sim acolhendo toda a biota existente).
Também demonstra os avanços e as modificações que ocorreram com o passar dos tempos no instituto da guarda encontrado no Código Civil, e assim tem-se usado tal qual como analogia para se resolver litígios que envolvem guarda compartilhada de animais domésticos, em dissoluções de vínculo conjugal, ressalvando também a constituição da família, que assim como o resto dos temas teve muitas modificações até chegar no pós-modernismo, que passou a abranger novos gêneros e possibilidades de formação distintas do agrupamento familiar.
Embora os seres não humanos, através de muitas lutas por parte dos doutrinadores animalistas, tenham adquirido direitos capazes de propiciar uma vida digna, não fora o suficiente, pois, diante de tanta modificação ainda existe uma lacuna jurídica no aspecto da guarda, pois, esses seres ainda possuem o tratamento jurídico,de acordo com o Código Civil, de semoventes (bens/coisas), classificação essa que não se encaixa no instituto da guarda de filhos.
Isso nos mostra o verdadeiro intuito desta monografia, cujo é demonstrar que os animais devem ter um tipo de tutela especial, por se tratar de seres sencientes capazes de ter e sentir sensações, não havendo a dizer que o ordenamento jurídico deva equipará-los ao ser humano como sujeitos de direitos, nem mesmo aos filhos, mas sim que tais seres tivessem tratamentos especialmente formulados para eles, de um caráter sui generis.
Criando uma nova espécie de tutela jurídica única para os seres não humanos, pois, os mesmos não devem ser considerados objetos de mera propriedade, pois, trata-se de um ser com vida, capaz de sentir e ter sensações inerentes ao ser humano, de gerar um vínculo de afetividade, transmitindo amor, alegria ao lar. Um cão, por exemplo, é capaz de ter a percepção de que seu dono está deprimido, onde mesmo passa a comportar-se de forma amigável ficando junto ao seu lado, tentando animar seu ente querido.
Agora a pergunta fulcral dessa monografia: será que esses seres sencientes munidos de tantas semelhanças com o homem, devem ser tratados como meros objetos de valor econômico? Ou deve ser estabelecido novas tutelas sui generis a eles?
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