Introdução
As gestantes já podem retornar ao trabalho presencial?
O que diz a Lei?
A lei 14.311 de 09/03/2022 prevê que a gestante que não tenha sido totalmente imunizada contra o corona vírus SARS-Cov-2 deve permanecer afastada das atividades presenciais.
No entanto, aquela que ainda não estiver imunizada contra o referido vírus, sendo ela empregada gestante, incluindo a doméstica deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial quando a atividade laboral for incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de tele trabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância.
Estas empregadas ficam à disposição do empregador para que as enquadre em algumas das situações apontadas no paragrafo anterior, sem prejuízo de seus salários.
O empregador pode adaptar a função da gestante de forma que seja compatível ao home office, assegurando-lhe a sua função exercida anteriormente quando do seu retorno ao trabalho.
É facultado ao empregador retornar as gestantes ao trabalho presencial nos casos em que houver a decretação do encerramento do Estado de Emergência de Saúde Pública, quando a gestante houver completado o ciclo de imunização nos termos estipulados pelo Ministério da Saúde, ou quando a opção de não imunização partir da própria gestante.
Nestes casos a empresa poderá determinar o retorno às atividades presenciais ou optar por manter as gestantes em home office. Veja que neste último caso a opção é do empregador, conforme dispõe §3º do Art. 1º da Lei 14.311. Ainda em relação a esta última opção, caso a gestante opte pela não vacinação e o empregador determine seu retorno ao trabalho, a empregada gestante deverá assinar um Termo de responsabilidade e de Livre Consentimento para o exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir com todas as medidas protetivas de Saúde e Segurança Ocupacional adotadas pelo empregador.
Em relação a não opção pela imunização, trata se de direito fundamental à liberdade de autodeterminação individual, não podendo neste caso, impor à gestante qualquer sansão, prejuízo ou restrição de direitos sob pena de infração a direito fundamental de liberdade por parte do empregador. Ninguém pode ser obrigado a se vacinar por constrangimento.
O direito fundamental à liberdade de autodeterminação individual não está expresso na Constituição Federal, mas deriva de uma interpretação sistemática das demais garantias formalmente postas no referido texto. A dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade do direito à liberdade, aliadas à possibilidade de disposição corporal, elencadas nos arts. 1º, III, 5º, caput e 199, §4º, todos da Constituição e servem de fundamento para que se sustente a existência de um direito individual ao próprio corpo.
O que pode ser considerado ciclo vacinal completo
Não há uma definição legal conceituando ciclo vacinal completo ou ciclo de imunização completo. Entendo que um ciclo de imunização completo deve se levar em conta o que o Ministério da Saúde disponibiliza atualmente para o combate à pandemia, em alguns casos, uma dose de determinada vacina, em outros casos, duas doses de determinada vacina. A dose de reforço, considero não fazer parte do ciclo, uma vez que o próprio nome já diz, reforço.
Mas há controvérsia quanto ao conceito.
E as gestantes com comorbidades?
A lei foi omissa em não esclarecer essa questão.
Seguindo os termos da Lei 14.311, mesmo as grávidas com comorbidades devem retornar às atividades presenciais.
A solução para esse impasse seria recorrer ao benefício previdenciário de afastamento pelo INSS com respaldo no Art. 394-A da CLT prevendo o afastamento sem prejuízo da remuneração, inclusive com o recebimento do adicional de insalubridade se houver, quando esta exercer atividade considerada insalubre, sendo prejudicial à gestação.
Gestante que recusar a retornar ao trabalho presencial pode ser demitida?
A gestante com carteira assinada faz jus à estabilidade conforme dispõe o art. 10, II, b, do ato das disposições transitórias da CF/88.
No entanto, é muito comum se falar que a empresa não pode demitir uma colaboradora durante seu período de gestação. Em regra não pode demitir, mas há exceção, como por exemplo o cometimento de falta grave que enseja uma demissão por justa causa.
Em se tratando das regras da nova Lei, o retorno ao trabalho presencial é obrigatório para a gestante com o ciclo vacinal completo, não tendo esta, o direito de recusar, caso contrário, incorreriam em falta grave podendo ensejar a demissão por justa causa.
Caso a empresa opte, mesmo após a publicação da nova lei, em manter a empregada gestante em home office, nesta situação não haverá nenhuma infração que configure uma falta grave por parte da empregada e consequentemente não haverá possibilidade de demissão por justa causa.
Considerações Finais
A nova Lei trouxe mais segurança jurídica para as empresas, uma vez que o dispositivo anterior que trata o tema era omisso sobre qual procedimento deveria ser adotado em situações em que o trabalho em home office era incompatível com a atividade exercida pela empregada gestante dentro da empresa.
Esse procedimento gerou alto custo para as empresas, vez que estas eram obrigadas a arcar com a remuneração das gestantes afastadas e também arcar com a contratação de um novo empregado para suprir as atividades da empresa.
