RESUMO

O crime de perjúrio do réu é a punição do acusado na criação e inverdades em âmbito processual penal. Não tem previsão ainda no ordenamento jurídico brasileiro. Mostra-se imprescindível para a tutela de todo o corpo judiciário, indo ao encontro do Princípio da Verdade Real, o qual busca a verdade factual e não apenas aquela aferida nos autos. A punição aqui proposta já encontra respaldo em vários países mundo afora, mas o Brasil continua silente em sua parte. Muito se dá na aplicação equivocada de princípios constitucionais, excedendo-se os limites que devem ser impostos a toda e qualquer norma.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO. 2. DESENVOLVIMENTO. 2.1 ABORDAGEM CONSTITUCIONAL. 2.2 A MENTIRA E SEU CONTEXTO SOCIAL. 2.3 TÊNUE LINHA DIFERENCIAL ENTRE DIREITO A NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO E UM SUPOSTO DIREITO DE MENTIR. 2.4 A PUNIÇÃO DA MENTIRA AO REDOR
DO MUNDO. 2.5 COMO POSITIVAR O CRIME DE PERJÚRIO DO
RÉU NO BRASIL. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O trabalho a seguir busca obter uma correlação aprofundada acerca dos aspectos relacionados ao falso testemunho do réu, denominado em outros países como perjúrio do réu e sua correlação a um princípio básico de direito processual penal, o Princípio da Verdade Real. Este é um tema que já originou várias discussões no mundo acadêmico, sendo portanto, de relevância seu tratamento e orientação.

A mentira ocorrida no processo precisa ser analisada como algo nocivo e inaceitável. Torna-se, portanto, imprescindível que haja no ordenamento jurídico brasileiro meio viável a evitar que um princípio garantidor seja utilizado como ardil para a criação de inverdades pelo réu com o objetivo de postergar a chegada ao objetivo processual, qual seja, a justiça em seu sentido estrito adjetivada por intermédio da verdade real.

Deve ser salientado que o réu tem a guarda de todos os direitos constitucionais a ele conferidos pela Carta de 1988, mas de outro modo, a interpretação equivocada dos mesmos pode conferir um excesso defensivo que macula todo o processo, e sendo o processo penal aquele cuja decisão pode importar na maior penalização mo sentido humano dentro do direito, deve estar permeado de regramentos límpidos, bem claros.

O trabalho propõe algo extremamente salutar no âmbito jurídico, que na maioria das vezes é extremamente carente também, a interpretação de normas. Antes disso, a interpretação da constituição em vigor e dos princípios nela esculpidos, descompromissado com excessos ou limitações, uma interpretação justa na medida da atuação constitucional. É a Carta Magna, como diploma imperioso, hierarquicamente superior a quaisquer disposições normativas, iniciadora de nova ordem jurídica, o documento mais sublime e importante e que, nesse sentido, com o qual se deve ter mais cuidado pois assevera a tutela aos direitos mais fundamentais, formadores da própria concepção do ser humano, delimitadores do conceito de estado, sociedade e cidadania. Não se pode olvidar que a interpretação correta dos dispositivos nela incluídos, faz justiça em seu sentido pleno, além disso, faz presente o próprio sentido da sociedade de maneira mais ideológico; a interpretação equivocada também terá o alcance máximo e irrestrito, devendo haver meios de se evitá-la.

Sendo assim, um estudo científico torna-se indispensável como meio de se obter a solução dos conflitos perante o ser social, que é mutável e constante. A ciência do direito por sua vez deve se ocupar de acompanhar os anseios sociais. Hodiernamente, a sociedade como um todo forma um coletivo sedento por inovações que absorve muito facilmente as novidades de um mundo tecnológico e globalizado. Este é o objetivo principal que se pretende alcançar com o trabalho em questão, com o desenvolvimento do debate acadêmico consagrado no estudo da própria lei em si mesma e na sua eficácia, que quando não produzida distorce todo o sentido natural da subordinação às normas positivadas nos diplomas legais.

2. DESENVOLVIMENTO

• ABORDAGEM CONSTITUCIONAL

A Constituição Federal de 1988, por iniciar uma nova ordem jurídica, teve de incorporar os anseios e necessidades sociais advindos da repressão ocorrida na ditadura. Assim sendo, nunca antes fora tão essencial a busca por proteções básicas a direitos como liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana. Muitas dessas proteções afiguraram-se em Princípios Fundamentais insuscetíveis de mudança na atual ordem jurídica, outro tornou-se tão precípuo a ponto de consagrar-se como Princípio Fundamental. Certo é que o mundo jurídico é inócuo se não acompanhar as mudanças sociais, uma vez que é o Direito que disciplina os limites de nossas atitudes em sociedade, ministrando a reação adequada perante uma ação conflituosa.

Imperativo se faz destacar que dentre as necessidades positivadas em nossa Carta Magna, estritamente no que se refere ao processo, o desenvolvimento de um sistema acusatório em troca do inquisitivo já existente era mais que essencial para que se pudesse enfim assegurar a lisura processual no sentindo da busca por uma justiça plena. Dentre os meios utilizados para se galgar um processo acusatório, justo e eficaz, encontram-se o Princípio do nemo tenetur se detegere, o Princípio do Contraditório e o Princípio da Ampla Defesa.

O Princípio do nemo tenetur se detegere se traduz na garantia que tem o preso de permanecer calado, o qual decorre lógica e invariavelmente do direito à liberdade expresso no caput do art. 5º de nossa Constituição. Pode-se correlacioná-lo também com a legalidade e a livre manifestação do pensamento. Ora, se o constituinte originário pode permitir a não obrigação a nada senão em virtude de lei e quis tutelar um direito a uma manifestação livre, incoerente seria a obrigatoriedade de manifestação, daí decorre o direito de silenciar-se. Destarte, a abrangência do referido artigo engloba outro princípio, confundido por muitos doutrinadores com o já citado, qual seja, o direito de não produzir provas contra si mesmo transcrito no brocado latino nemo tenetur edere contra se. Mais específico e garantidor, o direito de não produzir provas contra si mesmo garante ao acusado em processo penal a não colaboração direta com métodos que venham por provar sua culpa. Não se pode, entretanto, confundir a referida garantia com o direito de utilizá-la como escopo para a criação de inverdades de maneira a se admitir mesmo que indiretamente a mentira em âmbito processual.

Mais do que intolerância à mentira no processo, deve-se ter um meio justo e eficaz para a punição da mesma nos momentos em que ocorrer. Não se fala, portanto em intolerância pura à mentira, posto que a manifestação do pensamento seja livre, mas em um mecanismo legal suficiente para coibir um ato como este, que pretende, na maioria dos casos, deturpar o curso da ação penal, levando-o a caminhos diversos do alcance da justiça para o caso concreto.

Não se pode obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, e sendo o processo o conjunto de atos aptos a efetivação da jurisdição por meio do direito de ação, quis a Constituição Federal majorar o próprio sentido processual. Sendo assim, o processo tem importância fundamental no meio jurídico. Diga-se, apenas por curiosidade, que na imaginação de um ordenamento jurídico sem a existência do processo penal, todo o conjunto de leis de cunho igualmente penal se torna inócuo, ineficaz, apenas letra morta de um aglomerado sem coação por pecar na falta de coerção. Deste modo, necessário é que haja um mecanismo para a proteção do próprio processo.

A importância do processo é tamanha que deve ser tutelada pelo Estado. Essa tutela já se demonstra presente em inúmeros exemplos em nosso ordenamento jurídico, mas em consonância com a singularidade que se afigura no âmbito penalista, deve ser melhor observada.

Deve-se ainda mais, como espelho maior que se afere a jurisdição de força no sentido da substitutividade, torná-la efetivamente plena, posto tomar o lugar da autotutela das partes devendo fazer jus para tal. Não se encontra na questão diante de uma necessidade contraprestacional mas sim perante o justo atendimento estatal como detentor da jurisdição e que em âmbito penal deve prezar pela verdade real. Prezar pela verdade real significa tutelar não só o processo mas a qualidade do Estado como detentor da jurisdição no melhor exercício desta.

A Constituição de 1988 trouxe nesse bojo caráter garantidor ao elencar, como já asseverado, diversos direitos àquela pessoa que responda a processo penal. Isso se dá pois é o processo penal o responsável pela imposição maior de pena em nosso sistema jurídico. E quando se fala em pena, aqui se trata de qualquer comando de cunho imperativo que obrigue a parte a fazer, a não fazer ou a tolerar que se faça algo. A pena em âmbito penal consiste, em aplicação extrema, na restrição de liberdade, uma liberdade que se traduz em objetivo fundamental quando coletivamente e em cláusula pétrea quando individual. A restrição da liberdade só se pode dar então em última possibilidade, ou na nomenclatura usual, em ultimae ratio, em última razão para que se justifique uma penalização justa. É nesse contexto que se justifica a tutela tão sublime dos direitos do acusado, a tal ponto que na prática é obrigação do Estado provar sua culpabilidade e não do acusado em provar sua inocência. Não se almeja a diminuição dos direitos aqui citados mas tão somente a utilização cuidadosa dos mesmos. Utilizar-se de um direito constitucional não significa expandi-lo a seu máximo, até mesmo porque de modo contrário não poderíamos admitir a relativização dos direitos fundamentais como ocorre em certos casos, como por exemplo a valoração de qual direito fundamental deve se sobrepor a outro num caso em específico. Neste ponto, aduz Roberto Barroso: por isso se diz que princípios são mandamentos de otimização (...) os direitos neles fundados são direitos prima facie isto é, poderão ser exercidos em princípio e na medida do possível. [1]

Essas questões são relativamente comuns e encontram escopo quando do confronto entre direito individual e direito coletivo. Tomando por exemplo, aquele que se negar a receber transfusão de sangue com fundamento na liberdade de crença não logrará êxito em seu argumento se o mecanismo médico for a única alternativa para salvá-lo posto prevalecer no caso o direito à vida, devendo a transfusão ser efetuada. A prevalência de um princípio fundamental em detrimento de outro não implica em retirada deste, como assevera o filósofo e jurista alemão Robert Alexy: Se dois princípios colidem, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. [2]

Portanto, se para muitos a possibilidade concedida ao réu de prestar várias versões sobre o mesmo caso encontra-se lapidada no princípio da ampla defesa, ainda assim, deve ser relativizada se em confronto com o livre acesso ao judiciário. Sim, pois o livre acesso deve ser entendido como um acesso justo e eficaz, já que de outro modo de nada adiantaria recorrer ao judiciário. Deste modo, princípio garantidor não apenas de um direito coletivo mas da própria função estatal no exercício da jurisdição para com o jurisdicionado. Busca-se então maneira de coibir que as inverdades possam ser criadas pelo réu livremente, sem que este seja passível de punição, exemplo presente na atual ordem jurídica.

E qual seria exatamente o justo meio de se evitar a criação de inverdades em âmbito processual penal? A análise da questão citada esbarra no estudo da relação imperativa existente entre Estado e cidadão. Regra geral é a do Princípio da Legalidade segundo a qual ninguém está obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Em âmbito penal, entretanto, vige o Princípio da Intervenção Mínima que estreita, de certa forma, a legalidade trazida na Constituição, propondo que só caberá ao Direito Penal o que não for completamente resolvido por outra área do Direito. Assim é que os artigos de 338 a 359 do Código Penal tratam dos crimes contra a administração da justiça. Uma análise concentrada do art. 342 do mesmo diploma penal, resultará na percepção de que o legislador quis que configurasse crime o falso testemunho em âmbito criminal, citando várias pessoas como passíveis de autoria do crime em questão, sem no entanto, incluir o próprio réu, a figura que teoricamente mais deveria prezar pelo bom andamento processual.

Sob estes aspectos constitucionais é que se pretende neste trabalho abordar as questões mais agregadas ao caso do ponto de vista a se adotar a postura de ser necessária a elaboração de um tipo penal para o perjúrio de réu, para que então pudesse ser corrigida profunda lacuna legislativa nesse sentido.

• A MENTIRA E SEU CONTEXTO SOCIAL

Uma análise histórica da mentira nos mostra que não é de hoje que o fenômeno acontece, tampouco a busca por compreendê-lo. O ser humano enquanto ser social vive, e em sociedade convive, sendo o elo entre as pessoas indispensável para a segurança e até mesmo a continuidade da espécie. Fato é que o rompimento com a verdade em muitos casos enseja a quebra do elo de segurança entre as pessoas. A atribuição de falsidade deturpa o bom andamento das coisas sendo, de modo geral, condenada pela maioria.

Percebe-se que a história da mentira remonta ao princípio da história do próprio ser humano, como algo atrelado a ele. Para a religião, é dito que a primeira mentira do mundo ocorreu mesmo lá no Jardim do Éden, quando Adão se nega a ter comido do fruto da árvore. Na história do universo, entretanto, vários foram os filósofos que tentaram explicar o conceito de mentira a fundo, debatendo sobre sua ocorrência na sociedade e associá-lo como algo precípuo ou não à natureza do homem.

Para Aristóteles, o único ganho ao homem que mente é o fato de não creditarem nele quando vier a dizer a verdade, tendo para o filósofo, a mentira um lado negativo na sociedade que reduz a condição do mentiroso. Já para Kant, a mentira também deve ser condenada, pois quem houve a mentira é induzido a fazer algo cuja vontade está até certo ponto maculada, obscura pela não visualização da verdade. Aduz o mesmo que não há necessidade que se prove a prejudicialidade da mentira, ela é a declaração falsa em prejuízo de outrem. Com efeito, ela sempre prejudica outrem mesmo se não é um homem determinado, mas sim a humanidade em geral, ao utilizar a fonte do direito. [3]

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Na mesma análise, Constant assevera sobre a necessidade de ponderação da mentira. Para ele, a mentira só pode existir onde houver direito e está adstrita a um conceito de dever. Assim sendo, a contrario sensu, onde não houver direito não haverá por conseguinte o dever de dizer a verdade. Traduz-se o entendimento acima na conhecida história da pessoa que está recebendo o amigo em sua casa quando bate a porta o homem que almeja assassinar esse amigo, indagando se o mesmo encontrava-se naquele lugar. Diante dessa situação, com base na ponderação de Constant, a negativa à pergunta do homicida é justificável posto não haver uma situação de direito no fato de matar alguém; deste modo, tampouco haveria dever em dizer a verdade. A mentira justificar-se-ia no sentido de evitar o prejuízo a alguém, no caso aludido, em evitar a morte. Para Constant, há uma correlação entre o dever de dizer a verdade e o princípio moral, de modo que se tomado incondicionalmente e de um modo isolado, tornaria impossível qualquer sociedade. [4]

A verdade e a moral têm papéis que se aproximam em nossa sociedade, ora querendo significar a mesma coisa, ora coisas completamente diferentes. Certo é que o conceito de verdade pode ser relativizado subjetivamente no limite do que cada um vive e na percepção que se tem de sua realidade. Mas essa relativização só ocorre na sociedade. Quando os conflitos entre os seres são levados a decisão perante um terceiro imparcial, neste caso o Estado, como exaustivamente já tratado como substituto da autotutela na prestação jurisdicional, a verdade não pode ser relativizada. Neste âmbito, o conceito inicial de Constant é inaplicável, não havendo justificativa hábil a permitir a mentira em processo judicial. É importante salientar que a composição da lide por parte do Estado toma por base o direito e não a lei. O direito é mais amplo que a lei, posto ser esta apenas uma das fontes daquele, como assevera Reale: o Direito não se funda sobre normas, mas sobre os princípios que as condicionam [5], ou seja, para que possamos tomar a verdade em processo judicial, necessário é que nos pautemos na colheita das provas, amparadas, indispensavelmente, sobre o direito puro e o princípio que o norteou a existir.

Mas qual o meio apto a se chegar à verdade? O que fazer quando a verdade em processo judicial se confundir com a verdade social, exigindo certa relativização? A busca por uma verdade universal, como muitos defenderam, pode não ter lógica em âmbito judicial. Existem três marcos temporais na história do universo na tentativa de conceituação da verdade. Na Grécia Antiga, o conceito de verdade se dava por meio da palavra aletheia, que significava algo não escondido, algo que se revelasse perante quem estivesse disposto a olhar. Durante o desenvolvimento da língua latina, veritas era a palavra que exprimia o conceito de verdade, no sentido da certeza dos fatos acontecidos, rigorosamente. Emunah, para a linguagem hebraica exteriorizava uma relação entre aguardo e concretização, promessa e cumprimento. Não diferentemente, Chaui mistura os conceitos antigos para afirmar o nosso contemporâneo meio de se ver a verdade, sendo uma síntese dessas três fontes, referindo-se a coisas presentes, como a aletheia grega, aos fatos passados, como a latina veritas e às coisas futuras, assim como a emunah hebraica[6].

Para se chegar a verdade no processo, no entanto, os métodos são um tanto quanto diferentes. Diante do exposto, abre-se um parêntese para compreensão dos dois tipos de verdades usadas em Direito, a verdade real e a verdade formal.

Verdade real é aquela que se depreende dos fatos ocorridos, a que guarda maior semelhança com o conceito latino. Nas palavras de Tucci, é a reconstrução atingível de fato relevante e metaprocessual, inquisitivamente perquirida para deslinde da causa penal[7]. Para se chegar à verdade real não há como mensurar os esforços, ou seja, a verdade real acaba se sobrepondo quase que totalmente a qualquer mecanismo de processamento.

Já a verdade formal é aquela que se depreende dos fatos apurados. É a realidade apurada em processo por meio dos mecanismos legais. Para a verdade formal, é possível a relativização da realidade. Tome-se por exemplo a contestação no processo civil, seu prazo e a conseqüência da não apresentação da peça ou de sua apresentação intempestiva, incorrendo o réu em revelia, havendo a produção do efeito material da mesma, qual seja, a presunção de veracidade nos fatos afirmados pelo autor em sua inicial. Pouco importa, neste caso, se para a apuração dos fatos em sua plenitude não restar configurada situação que de fato ocorreu; o legislador impôs uma penalização no âmbito civil para aquele que se abster de falar ou quiser falar de maneira intempestiva. Ressalva-se, entretanto, que qualquer prova em contrário será admitida, mas o contexto que se pretende frisar é o de que uma conduta negativa gera a presunção dos fatos trazidos pelo autor. Isso em processo penal sofre relativização.

A relativização do instituto trazido se justifica no mesmo sentido que a observância correta do processo penal precisa ser cumprida. O âmbito penalista é o que penaliza mais a fundo o ser humano, em ultimae ratio chegando a privá-lo de sua liberdade. Em face do exposto é que não é possível o entendimento da presunção em direito penal diante de um erro ou uma atitude negativa processual. Vigora, portanto, no processo penal o Princípio da Verdade Real, o qual na visão de alguns doutrinadores incumbe ao juiz o dever de investigar como os fatos se passaram não se conformando com a verdade formal constante nos autos (...) princípio próprio do processo penal [8]. Ou seja, a verdade em processo penal não é aquela simplesmente obtida nos autos, mas a que consiga ser colhida na instrução processual, atuando o magistrado como custos legis da aplicação da lei.

A verdade real é pois princípio garantidor antes de tudo do próprio processo penal instaurado e tutela a observância da medida de justiça ideal a ser aplicada em cada caso concreto.

• TÊNUE LINHA DIFERENCIAL ENTRE A NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO E UM SUPOSTO DIREITO DE MENTIR

É necessário fazer alguns esclarecimentos acerca do princípio acima mencionado. O direito ao silêncio trazido no bojo da Constituição Federal de 1988 e corroborado pelo Código de Processo Penal é garantidor de um valor precipuamente protegido pelo atual sistema jurídico em vigor, a liberdade. Liberdade lato sensu é a mais plena condição do ser humano, livre das amarras de qualquer imposição em abstrato, limitada apenas pela exigência social básica. Deste modo, não seria salutar obrigar a quebra do conceito geral de liberdade forçando o indivíduo a falar perante a justiça. Depreende-se por conseguinte o conceito de silêncio, como direito que se tem de não ser arrastado para a ribalta contra a vontade (...) não é o direito de ser reservado, mas o de (...) impedir a divulgação de palavras, escritos e atos realizados nessa esfera [intimidade][9]. Por isso que o silêncio não pode ser interpretado de maneira contrária aos anseios do réu, não constituindo por sua vez prova tácita de culpabilidade, pois estar-se-ia prevendo punição máxima a um direito consagrado pela Constituição. Conforme assevera Ada Pelegrini: Fazer do silêncio do réu elemento que pode ser interpretado em prejuízo da defesa significa valorá-lo como indício de culpa (...) do silêncio não podem deduzir-se presunções que superem a presunção de inocência do réu [10].

Existe um consenso geral em processo penal que induz a crença de que incumbe ao detentor da persecutio criminis a busca por todos os meios de prova, não podendo o acusado ser compelido a colaborar. Assim sendo, o acusado não está adstrito a nenhuma obrigação processual maior, o Estado é que tem de provar sua culpabilidade. Na mesma esteira é que se diz que não é o acusado que deve procurar seus álibis mas a Justiça é que tem de correlacioná-lo com o delito de maneira eficiente a ter o direito de puni-lo.

Como já destacado, diante da idéia constitucional do ser humano livre na sociedade moderna, tem-se como garantia que o mesmo permaneça silente. Com o passar dos tempos, uma nova idéia foi incorporada nesse contexto, o direito a não auto-incriminação. Auto-incriminar consiste na prática de algo que corrobore a culpabilidade perquerida pelo Estado. Não se justifica aqui as possíveis análises do injusto trazido por esta garantia, uma vez que sendo a verdade real o princípio que norteia o processo penal não haveria necessidade da garantia da não auto-incriminação, bastaria a busca dos pontos factuais.

Independentemente disso, o direito a não auto-incriminação deve ser analisado corretamente. Isso significa que deve ser aplicado sem lacunas, mas tampouco inadmitindo excessos. Por mais que estejamos tratando de um direito subjetivo e inalienável do acusado, seu excesso ocasionará de modo invariável uma ofensa ao outro lado da balança, no qual estão Estado e vítima. E cabe ao Estado a busca do equilíbrio processual, no sentindo de se analisar que de um lado encontra-se a vítima sofredora dos danos advindos do ato criminoso e do outro lado o possível autor, tendo todo o direito de se defender na melhor das soluções. Portanto, não se almeja que haja um pré-julgamento, mas uma valoração técnica dos limites de cada uma das partes da relação processual.

Não se pode admitir que um direito como o da não auto-incriminação seja usado como escopo para que o réu minta descaradamente. O que se percebe hodiernamente, é que há um costume, primeiro do indiciado a prestar declaração em inquérito de uma maneira, e posteriormente à denúncia em que já é tido como réu, a mudança completa das declarações outrora prestadas. Esse artifício serve apenas para retardar a justiça, tornando mais morosa a efetivação judiciária. Fato é tão notório que um grande jurista europeu já dizia que a obrigação de dizer a verdade serve a todo tipo de processo, excetuando-se o processo penal[11], demonstrando o nobre jurista que a aplicação prática da lei acaba sendo bem diferente da concepção ideológica do justo. O Princípio do nemo tenetur se detegere já analisado não engloba o direito a produzir inverdades, mas sim a não obrigação a se descobrir[12].

É importante salientar que a visão de alguns autores, sobretudo de Nucci, se dá no sentido que para a configuração do delito é necessário o compromisso firmado perante a autoridade competente[13]. Ou seja, não haverá o crime de perjúrio sem o compromisso anteriormente firmado. Tal explicação se dá posto que em âmbito penal, a observância dos procedimentos de maneira estrita, é necessária para a garantia dos direitos aqui já salientados. O compromisso, portanto, é procedimento indispensável para que o réu possa ser punido pelo delito que aqui se pretende analisar.

O problema é que o atual sistema jurídico brasileiro não possui a previsão de compromisso para o réu. Ou seja, a mentira do réu apenas acarretará em ilícito penal se constituir auto-incriminação falsa, caso em que estará incurso na conduta do art. 342 do Código Penal. O compromisso firmado por testemunhas e peritos alcança não apenas uma necessidade subjetiva inclusa a cada cidadão, mas o exercício da própria cidadania perante o Estado e a sociedade. Sendo assim, valores como a moral e a ética se confundem para o esclarecimento de ocorrência danosa.

O evento posterior ao crime, a investigação e o processamento do mesmo, já englobam a quebra do elo de confiança da sociedade, confiante que a atuação do Estado em ultimae ratio só se deu pela violação tão premente de um direito cuja tutela se faz mais que necessária. Não é justo tolerar que no meio desse processamento, o réu, pessoa que deveria estar mais comprometida a que o deslinde processual se dê de maneira certa, desvirtua os fatos e não sofra punição da justiça; a lacuna legislativa nesse sentido é uma omissão que não deixa apenas de prever um crime mas que viola o senso de confiança que a sociedade espera do Estado, posto despejar nele toda a amplitude da auto-tutela, renunciando a possibilidade de fazer justiça com as próprias mãos.

Entretanto, o entendimento atual desvirtua a concepção correta do instituto constitucional, interpretando equivocadamente um direito em detrimento do equilíbrio processual idealizado. Mirabete corrobora a análise atual ao constatar que o acusado não presta o compromisso de dizer a verdade (...) e sua mentira não constitui crime, não é ilícito. O réu é livre para mentir porque, se o fizer, não sofrerá nenhuma sanção [14]. A constatação do autor é correta, no entanto, espelha uma realidade que não deveria ocorrer. Existe uma grande disparidade entre admitir que o acusado possa, no exercício da autodefesa, apresentar os fatos (...) não condizentes com a realidade (...) e a consagração do direito de mentir[15].

Sendo então forma de embaraçar a esteira processual, a mentira do réu não deve ser tolerada como meio de consagração do direito ao silêncio ou a não auto-incriminação, antes disso, deve ser eficazmente punida de maneira a impedir a ocorrência da mesma, ou em última atuação, estabelecer a devida repressão estatal diante da conduta do acusado.

• A PUNIÇÃO DA MENTIRA AO REDOR DO MUNDO

De modo diverso ao que ocorre em nosso contexto nacional, a mentira deflagrada em processo ou procedimento penal é punida severamente em alguns países ao redor do globo. A conveniência na punição está estritamente ligada ao zelo do próprio feito na valorização do ius puniendi pelo Estado na busca por alcançar o sentido pleno de justiça. De modo geral, a mentira em processo é conhecida como perjúrio, constituindo fato típico nesses mesmos países.

Etimologicamente, a palavra perjúrio deriva do verbo perjurar, sendo este composto do prefixo per, que significa algo além, e do radical e verbo jurar. Perjúrio seria então o juramento além, no sentido do não atendimento ao próprio compromisso firmado. Sendo assim, o fator preponderante para a ocorrência do perjúrio será o falso testemunho ou a falsa declaração. No Brasil, a mentira é punida em várias passagens em nosso ordenamento jurídico. Já restou aqui salientado o caso de perjúrio das testemunhas e dos auxiliares da justiça tipificado no art. 342 do Código Penal. Além disso, na mesma linha da mentira, são puníveis a comunicação falsa de crime e a autoacusação falsa, disciplinadas nos arts. 340 e 341 do mesmo diploma penal em análise.

Na mesma esteira, a mentira é punida no crime de calúnia o qual é imputado a quem atribui a alguém falsamente a prática de um crime. Igualmente, o art. 19 da Lei nº 8.429/92 pune a representação por ato de improbidade contra agente público quando o autor da denúncia sabe da inocência do acusado. Em âmbito civil, a mentira é repudiada também. Tome-se por exemplo o erro e o dolo que viciam o negócio jurídico de maneira tão substancial.

É paradoxal que o ordenamento jurídico brasileiro se preocupe em prezar pela verdade em momentos tão distintos e não o faça naquele de maior importância, quando dos fatos alegados pelo próprio réu, aquele que deveria estar mais comprometido com a verdade para a defesa de seus direitos. Fato é que em outros países não existe essa permissividade quanto ao réu, respondendo este pelas inverdades ditas no processo.

No Reino Unido, um importante Ato do Parlamento foi o elaborado em 1911 que tem aplicação na Inglaterra e no País de Gales, em que ambas as nações possuem o mesmo sistema jurídico, disciplinando que aquele que em qualquer tipo de testemunho, verbal ou escrito, vier a declarar algo que saiba ou julga ser falso, será considerado culpado e indiciado à prisão por prazo não superior a dois anos.[16]

Nos Estados Unidos da América, o crime de perjúrio do réu, inobstante a pouca utilização concreta, tem os seus casos famosos. A previsão legal encontra respaldo no Código do país, que contém a legislação federal do mesmo, impondo a condição de culpado aquele que, quem quer que seja, em declaração em qualquer dos casos em que o juramento é administrado, declarar algo que sabe ser mentiroso, sendo conhecedor ou não da verdade, estará sujeito a prisão por período não superior a cinco anos.[17]

Em ambos os casos percebe-se um ponto em comum, a preocupação em se guarnecer a justiça de seu respeito imprescindível e o bom andamento do processo. O zelo com o processo é, sobretudo, o zelo com a própria justiça do país. Um caso de grande repercussão foi o do ex-presidente dos Estados Unidos, Bill Clinton, que mentiu sob juramento ao depor no caso de assédio sexual movido por uma funcionária pública de Arkansas.[18] Nele, a prisão foi trocada por um acordo que livrou o ex-presidente da privação de liberdade mas apresentou-se como um caso de repercussão única do crime cometido pelo réu.

Em suma, o que se depreende do exposto é justamente o rigor da lei. Não um rigor excessivo, mas justo e essencial na medida em que é imposto. Uma previsão legal que tem como objetivo a punição da mentira, posto servir como estratagema de obscuridade da verdade, mas também como reflexo exemplificativo aos demais cidadãos, sem diferenciação de cor, crença ou status social, no caso mais visível.

• COMO POSITIVAR O CRIME DE PERJÚRIO DO RÉU NO BRASIL

O Brasil é uma nação que, historicamente, necessita de muitos debates e discussões acerca de um tema para que esse seja incorporado em seu Código Penal. Vale dizer que a justificativa de muitos delitos não serem punidos de forma exemplar se dá ao fato de que o código é defasado e antigo, suas disposições gerais, de modo amplo, datam de setenta anos atrás, ou seja, quase um século de diferença. Nesse meio tempo, o Brasil passou por contextos completamente distintos, teve mudança de constituição, enfrentou regimes severos e recentemente, passou a vivenciar nova ordem republicana; e o Código Penal continua o mesmo. Houve, como é sabido, várias tentativas de mudanças, mas na prática a base defasada do código tornou inviável a plena efetivação das mudanças.

Deste modo, correto seria a incorporação do delito de perjúrio na nova ordem penal que virá a ser instituída quando da votação do novo código penal, com espelhos e fundamentos que refletem a realidade dos anseios da sociedade moderna. De qualquer maneira, o importante é que a ordem jurídica brasileira incorpore tal conduta como fato típico.

A previsão do crime de perjúrio deve servir para a reprovação e prevenção do cometimento do ato danoso, nos moldes do art. 59 do Código Penal em vigor. Deve haver, portanto, caráter retributivo da pena, na medida da compensação feita ao condenado pelo dano causado à justiça. Como já dito, a mentira atrasa o andamento processual e fere a própria noção de justiça no sentido da efetivação da prestação jurisdicional. Além disso, deve haver caráter preventivo, considerando-se como é operada a aplicação da pena para o delito em questão, posto dever servir como demonstração à população da coerção exercida pelo Estado, e nesse sentido, o próprio poder soberano do mesmo. Mesmo passível de críticas, o critério preventivo é tido como válido para Rogério Greco que aduz que tal critério ainda poderá servir à sociedade, principalmente no que diz respeito à prevenção especial ou ressocialização do condenado [19].

A previsão de delitos que atentem contra ao bom andamento da justiça já existe em nosso sistema jurídico bastando para tal que apenas seja incorporado o novo delito que aqui se propõe, que apenas se posta novo em nosso ordenamento, não o sendo em várias outras partes do mundo.

1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Mais que premente e indispensável na ordem jurídica brasileira, a previsão do crime do perjúrio do réu tende corrigir um injusto processual que ocorre há anos. Nessa esteira é que se propôs aqui a interpretação em sua justa medida dos direitos trazidos na constituição. A concepção incorreta de um dispositivo constitucional como o que concede o direito de silêncio ao acusado de modo a se permitir que o mesmo desvirtue os fatos ocorridos, viola o sentido maior do processo penal, qual seja, o da busca pela verdade real, e além disso, viola a própria constituição.

Ficar silente não traduz o direito de criar mentiras, tampouco o de distorcer a realidade. Ademais, se o legislador penal fez questão de punir condutas de falta de compromisso com a verdade, em variados pontos já suscitados, por que não o fez em face da mesma conduta diante do mais interessado na persecução penal, ou seja, o próprio acusado?

O perjúrio do réu é punido severamente em vários países, demonstrando que a sociedade internacional já incorporou o anseio nesse sentido. Não que se pretenda a interferência direta da criação do direito alienígena na ordem brasileira, mas as diretrizes normativas devem acompanhar as mudanças sociais, e no contexto mundial atual, a mentira macula o processo em qualquer parte do mundo, inclusive no Brasil.

Diariamente somos assolados com casos de difícil solução nos quais o réu, em atendimento a um suposto direito constitucional, deturpa o andamento processual e a própria efetivação da justiça no caso concreto. Deve ser salientado que o réu é merecedor de toda a sorte de direitos conferidos após a repressão sofrida no período de regime ditatorial. No entanto, os direitos devem ser limitados para que sua área de abrangência não penetre na área do restante de indivíduos que compõem a sociedade em geral. Dito isto, conclui-se que a percepção de direitos deve ser limitada na medida da justa aplicação dos mesmos, devendo a mentira ser coibida de modo máximo como tutela de um dever do próprio Estado, qual seja a prestação jurisdicional. O perjúrio do réu atenta à administração da própria justiça e não se pretende atarefar a área criminal fazendo com a mesma trate de casos facilmente solucionados por outras áreas do direito, o que desrespeitaria o princípio da intervenção mínima, mas prioritariamente incluir entre o rol de crimes de mesmo bem jurídico tutelado a previsão de ilícito penal relacionada ao réu. Se bem quis o legislador tutelar a administração da justiça, ilógico seria admitir tão profunda lacuna nesse sentido.

O que se busca é que um erro tão simples de ser consertado não venha a se repetir com tanta freqüência como tem ocorrido. E posto que a liberdade é parâmetro fundamental para a percepção do próprio ser humano, que haja portanto teor normativo apto a punir a mentira quando esta ocorrer. Essas são as características a serem analisadas quando posto diante de uma problemática social.

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