Centro Universitário de Brasília - UniCEUB Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais - FAJS
Curso de Bacharelado em Direito
BIANKA CARVALHO MOURA
O DEVER DE MITIGAR AS PRÓPRIAS PERDAS NOS CONTRATOS À LUZ DA BOA-FÉ OBJETIVA
Brasília 2019
O DEVER DE MITIGAR AS PRÓPRIAS PERDAS NOS CONTRATOS À LUZ DA BOA-FÉ OBJETIVA
Artigo científico apresentado como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito pela Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais - FAJS do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB).
Orientador: Professor Ricardo Rocha Leite
BRASÍLIA 2019
O DEVER DE MITIGAR AS PRÓPRIAS PERDAS NOS CONTRATOS À LUZ DA BOA-FÉ OBJETIVA
Artigo científico apresentado como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito pela Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais - FAJS do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB).
Orientador: Professor Ricardo Rocha Leite
BRASÍLIA, de 2019
BANCA AVALIADORA
Professor(a) Orientador(a) Ricardo Rocha Leite
Professor(a) Avaliador(a) Luis Eduardo Oliveira Alejarra
O DEVER DE MITIGAR AS PRÓPRIAS PERDAS NOS CONTRATOS À LUZ DA BOA-FÉ OBJETIVA
Bianka Carvalho Moura
Resumo
O presente artigo tem por finalidade analisar a incidência do dever de mitigar as próprias perdas nos contratos à luz da boa-fé objetiva. Para tanto, foi realizada uma pesquisa na legislação, doutrina e jurisprudência correlatas. Tendo por consideração final a de que um possível critério orientador importante para avaliar a incidência do dever de mitigar as próprias perdas seria também a análise da inércia do credor na tentativa de resolução da questão aliada ao ajuizamento tardio da ação de cobrança.
Palavras-chave
Direito Civil. Princípio da boa-fé objetiva. Dever de mitigar as próprias perdas. Contratos.
Abstract This article deals with the analysis of the incidence of the obligation to mitigate the losses themselves in contracts in the light of objective good faith. To this end, a survey was conducted on related legislation, doctrine and jurisprudence. Considering the final conclusion, it is possible to determine an important criterion for assessing of duty to mitigate the loss, as it may also be considered an analysis of inertia of the creator in an attempt to resolve issues coupled with late filing of the recovery action.
Keywords
Civil right. Principle of objective good faith. Duty to mitigate the loss. Contracts.
INTRODUÇÃO
O presente artigo científico tem por objeto o instituto do dever de mitigar as próprias perdas. O objetivo é analisar a incidência do dever de mitigar as próprias perdas nos contratos à luz da boa-fé objetiva. Ademais, a problemática se fixa perante a posição estabelecida no julgado elencado na jurisprudência correlata, em que são considerados os critérios de incidência do dever de mitigar as próprias perdas.
Para tanto, no primeiro capítulo será exposta a evolução histórica do princípio da boa-fé. Em seguimento, o segundo capítulo apresenta mais especificamente o princípio da boa-fé objetiva e suas características.
Após, o capítulo posterior ilustra as funções decorrentes do princípio da boa- fé objetiva, quais sejam: a função hermenêutica; a função integradora; e, a função de correção.
Por fim, no último capítulo, explora-se precipuamente a análise sobre a incidência do dever de mitigar as próprias perdas nos contratos com base no princípio da boa-fé objetiva, sendo o duty to mitigate the loss um instituto proveniente da função de correção ou limitadora.
O método de pesquisa utilizado para a elaboração do artigo foi o qualitativo, visto que foram realizadas pesquisas bibliográficas e jurisprudenciais referentes ao instituto do dever de o credor mitigar suas próprias perdas.
Além disso, ao se analisar a jurisprudência foi utilizado o método indutivo, partindo de uma posição abstrata aplicável aos casos em concreto em que há a incidência do dever de o credor mitigar suas próprias perdas.
Todo o exposto para o alcançarmos considerações pertinentes a respeito da análise sobre a incidência do dever de mitigar as próprias perdas nos contratos com base no princípio da boa-fé objetiva, assim como o seu possível critério de incidência.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
Para Martins-Costa1, a ideia de boa-fé aplicada ao Direito possui suas origens no mundo romano. Um forte exemplo da boa-fé no direito romano foi o surgimento da Lei das Doze Tábuas nesse período. Além disso, emergiu ainda nesse momento histórico a noção da fides, expressão que denotava a presença de confiança, colaboração, auxílio mútuo, amparo, proteção, lealdade e respeito à palavra dada.
Posteriormente, surgiu a fidei bonae nomen como noção valorativa que tutelaria os negócios e funcionaria também como princípio de integração dos deveres contratuais. Desse modo, nota-se que no período romano, a boa-fé foi aplicada precipuamente às relações de clientela, aos negócios contratuais e a proteção possessória.
Nesse esteio, observou-se a expansão da fides nos contratos internacionais, que naquela época refletiam as relações entre Roma e outras cidades. E, por fim, a fides atuava também como um instrumento integrativo dos contratos, preenchendo eventuais lacunas.
Após esse período, surgiu a boa-fé canônica. A boa-fé cristã atuou fortemente sobre questões relacionadas a usucapião, assuntos que também haviam sido tratados no período romano. Contudo, o instituto da boa-fé recebe roupagem diversa no período canônico, vez que se atribuiu a boa-fé uma ideia subjetiva e fortemente ligada à moral cristã.
Nesse período, a boa-fé é percebida como ausência de pecado, como sendo um instituto exclusivamente moral e religioso, remetendo inclusive ao ideário de que quem não agisse de acordo com os ditames da boa-fé seria pecador. Portanto, verifica-se que nesse período foi desenvolvida uma ética subjetiva como conceito de boa-fé, como uma forte expressão do Direito Canônico.
Paralelamente a esse raciocínio, constata-se que no contexto do Direito Romano, a boa-fé foi tratada com um viés instrumental e jurídico, ao passo que, na cultura do Direito Canônico, ganhou uma dimensão subjetiva referente a ausência de pecado.
Em seguimento, quanto à boa-fé no Código Civil Francês (Código de Napoleão), sabe-se que resultou da combinação entre elementos formais e materiais, vez que reverberou no Direito Civil Francês a idealização da boa-fé canônica.
Em outra acepção, a boa-fé germânica, no Código Civil alemão ou Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), foi em muito versada pelo jurista Savigny, utilizando-se do viés da boa-fé romana, mantendo a divisão classificatória da boa-fé possessória e obrigacional.
Nesse ínterim, o Código Germânico apresentou também as cláusulas gerais, as quais viabilizaram o uso na jurisprudência alemã, superando barreiras individualistas do texto original, vez que as cláusulas gerais atuam como conceitos jurídicos indeterminados.
Outrossim, cumpre ainda esclarecer que no Brasil a positivação do princípio da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002 é profundamente enaltecida pelos doutrinadores civilistas, tendo em vista a ausência deste instituto no código anterior de 1916, fato que gerava corriqueiras dificuldades no âmbito dos contratos.
PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
O princípio da boa-fé objetiva possui previsão no artigo 422 do Código Civil2. Este instituto trata da expectativa geral de que o cidadão haja com honestidade e boa-fé, e primordialmente, no que diz respeito aos contratos que este for celebrar. Esse princípio pode ainda ser traduzido como uma orientação moral, com a finalidade de se obter a eficácia jurídica.
Nessa linha de raciocínio, uma indagação pertinente diz respeito à boa-fé prevista no artigo 422 do Código Civil, se seria esta a boa-fé objetiva ou a boa-fé subjetiva.
Conforme o pensamento de Caio Mário3, a boa-fé subjetiva pode ser entendida como uma espécie de estado mental subjetivo do agente, enquanto a boa-fé objetiva pode ser traduzida pelo comportamento que se espera em determinada relação jurídica de cooperação.
Trata-se, portanto, de uma conduta padrão, a qual está de acordo com as exigências específicas daquilo que for acordado entre as partes. Assim, a boa-fé prevista no artigo 422 do Código Civil é a boa-fé objetiva.
Desse modo, conclui-se que a boa-fé objetiva deve ser avaliada em uma perspectiva externa, de modo a valorar a conduta do indivíduo, verificando se esta é compatível com a boa-fé objetiva esperada de um homem médio.
Outro instituto relevante é a cláusula geral, esta é de observância obrigatória por conter um conceito jurídico indeterminado, carente de concretização segundo as peculiaridades de cada caso. Nesse sentido, percebe-se que o princípio da boa-fé objetiva é um instituto que contém conceito jurídico indeterminado, devendo ser adequado a cada caso concreto pelos operadores do Direito.
Importa ainda esclarecer que em virtude do enaltecimento promovido aos princípios nos anos mais recentes, o princípio da boa-fé objetiva angariou forças, vez que se constitui substancialmente de ideários sociais e contratuais, demonstrando a importância do adimplemento dos contratos e de uma conduta proba durante seus procedimentos.
Ocorre que nos contratos civis há ampla liberalidade para as partes, as quais podem avençar e estipular especificamente suas vontades e contraprestações. Contudo, sabe-se que na maioria das vezes não é possível prever todos os problemas que possam vir a ocorrer, fato que demonstra a falha de uma previsão engessada por parte do legislador.
Diante disso, percebe-se a necessidade de um instrumento para auxiliar a tomada de decisões e aferir a medida mais justa e coerente ao caso concreto, sempre observando as peculiaridades da obrigação avençada. Diante disso, surge o amplo reconhecimento da benéfica aplicação do princípio da boa-fé, eis que possui dentre uma de suas funções, a de integrar lacunas.
Nesse esteio, é importante ressaltar que nosso objetivo na presente pesquisa é realizar uma análise sobre a incidência do dever de mitigar as próprias perdas nos contratos tendo em vista o princípio da boa-fé objetiva, bem como sobre o possível critério orientador para a aplicação do instituto.
FUNÇÕES DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
No que diz respeito às funções do princípio da boa-fé, usaremos a classificação sugerida pela autora Martins-Costa4, na qual a boa-fé possui as funções: hermenêutica, integradora e de correção.
Função hermenêutica
A função hermenêutica promove o estabelecimento de parâmetros a serem adotados pelos juízes no momento de suas interpretações, tendo em vista que nosso ordenamento jurídico não permite a livre atribuição de sentidos.
Nesse sentido, a fixação de um parâmetro aceitável pela justiça traz consigo também a ideia de segurança jurídica, posto que se torna evidente que a interpretação a ser dada terá por base técnicas hermenêuticas pautadas pela boa-fé objetiva.
Outrossim, a dificuldade de se ter uma interpretação justa e coerente se torna ainda mais aguda quando se trata da execução de contratos. Caso as partes do contrato não alcancem um acordo sobre suas atribuições, torna-se necessária a atuação dos juízes para efetuar uma análise interpretativa sobre o que foi estabelecido contratualmente.
Nesses casos, os juízes buscam a melhor forma para executar o que foi estabelecido nos contratos, contudo, para alcançar tal objetivo, é preciso estabelecer antes o sentido do contrato e de suas cláusulas, isto é, a manifestação de vontade.
Assim, nota-se que o princípio da boa-fé em sua função hermenêutica auxilia a alcançar respostas à essas questões. Para tanto, atua em conjunto com outros cânones interpretativos.
Portanto, percebe-se que a boa-fé atua primordialmente como critério auxiliar para a instituição de um parâmetro de interpretação perante os contratos, assim como, a respectiva valoração pautada pelos ditames da boa-fé. Há ainda a função integradora, a qual será aludida mais amplamente a seguir.
Função integradora
Na análise hermenêutica, a integração, caso seja necessária, ocorrerá após a interpretação. Isso porque, conforme já citado, é impossível que um contrato preveja todas as hipóteses possíveis de situações que venham a ocorrer, nem mesmo prever todas as eventuais condutas das partes em desacordo com o contrato. Nesses casos, faz se uso das cláusulas gerais e da boa-fé com sua função integrativa.
A função integrativa remete ao preenchimento de lacunas (colmatação), logo, esta função apenas será necessária quando houver ponto que necessite de regulação por se entender lacunoso. Para tanto, é imprescindível a verificação do contrato, dando oportunidade de interpretação do que já foi estipulado, e apenas integrando-o nos casos em que for necessária a colmatação.
É importante informar que nem sempre a ausência de determinada previsão importa em lacuna. Assim, retornamos a ideia de que a função de integração quando necessária, sucede a função de interpretação, isto porque a constatação de lacunas é feita a partir da interpretação.
A diferença entre o simples silêncio do contrato e a sua incompletude reside no fato de esta omissão gerar ou obstaculizar o adimplemento do contrato. Assim, caso a lacuna impeça ou obstaculize o adimplemento, torna-se evidente a necessidade de atuação da função integrativa. Ressalte-se ainda que além das funções hermenêutica e integradora, há ainda a função de correção, sendo esta última o objeto de reflexão do capítulo subsequente.
Função de correção
A função de correção da boa-fé possui duas vertentes, pode atuar corrigindo o exercício jurídico conforme os parâmetros de licitude ou corrigindo o próprio contrato, neste caso, a correção incidiria nos conteúdos que remetessem a abusos e desequilíbrios principalmente quando uma das partes se encontra em um âmbito de vulnerabilidade legal.
Nesse sentido, nota-se que a boa-fé como função de correção pode atuar tanto sobre o conteúdo dos contratos quanto sobre a forma como são exercidos no ordenamento jurídico. Cumpre ainda ressaltar que sua incidência pode ocorrer em qualquer fase do contrato.
A boa-fé objetiva traduz, portanto, um padrão comportamental aceito nas relações contratuais, elencando deveres como o de lealdade e o de cooperação mútua. Além disso, a função de correção é uma espécie de interferência externa visando adequar o contrato aos padrões da boa-fé.
Nesse contexto, surge a limitação aos abusos de direito, como limite ao exercício dos direitos subjetivos, tendo como exemplos na doutrina os institutos venire contra factum proprium, tu quoque, supressio, surrectio e o dever de mitigar as próprias perdas.
Nesse seguimento, será apresentado e abordado de forma destacada no capítulo seguinte o instituto do dever de mitigar as próprias perdas, assim como, a respectiva análise sobre sua incidência nos contratos considerando o princípio da boa-fé objetiva.
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O DEVER DE MITIGAR AS PRÓPRIAS PERDAS NOS CONTRATOS À LUZ DA BOA-FÉ OBJETIVA
O dever de o credor mitigar o próprio prejuízo (duty to mitigate the loss)5 provém do direito anglo-saxão, decorrente do inadimplemento contratual. Possui suas origens ainda na responsabilidade civil extracontratual.
O instituto duty to mitigate the loss traduz a situação em que o credor não pode permanecer inerte diante de uma situação de prejuízo crescente com o intuito de só após isto, vir a requerer uma indenização do valor do inadimplemento acrescido dos danos que poderiam ter sido evitados, caso o credor tivesse tomado as medidas cabíveis a tempo, ou seja, tivesse mitigado as próprias perdas.
Trata-se de hipótese de cooperação do credor ao auxiliar a diminuição do prejuízo do devedor, isto é, o credor deve adotar as medidas possíveis para mitigar o dano até então sofrido, de modo que o prejuízo do devedor seja minorado. Caso contrário, mesmo que não tenha sido a omissão do credor que tenha acarretado o prejuízo, tendo o credor apenas permitido a sua extensão, o devedor terá o direito de requerer a redução das perdas e danos com relação ao prejuízo que poderia ter sido evitado pelo credor que agiu de forma omissiva.
O dever de mitigar as próprias perdas também possui suas origens na vedação das hipóteses de abuso contratual. Tal interpretação se dá com base na previsão do artigo 187 do Código Civil6, o qual informa que Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Outrossim, convém aclarar a circunstância de que o dever de o credor minimizar o próprio dano não decorre somente da cooperação, mas também da finalidade de evitar a ocorrência de uma atuação abusiva por parte do credor, mesmo que este seja vítima na relação.
No que diz respeito à qualificação jurídica do dever de mitigar as próprias perdas, há uma reflexão que se desdobra sobre o impasse de este fenômeno ser um dever ou um ônus ao credor. Sobre o tema há um debate pertinente com argumentos fortes tanto para a qualificação como ônus quanto como dever.
Nesse sentido, caso fosse adotada a classificação de ônus, seria levado em consideração que o credor está sujeito a uma consequência de minoração do valor das perdas e danos sobre o prejuízo que pudesse minorar e deixasse de assim fazer. Em contraposição, caso seja adotada a classificação de dever, observa-se a presença dos deveres de colaboração decorrentes da boa-fé.
No presente artigo será adotada a classificação em que o dever de o credor mitigar as próprias perdas se trata propriamente de um dever do credor, isso porque serão levados em consideração elementos como o dever de cooperação das partes diante do princípio da boa-fé objetiva.
Diante de tal discussão, finda-se por concluir que a consequência principal do dever de mitigar o próprio prejuízo se traduz pela atuação que visa minorar a indenização devida ao credor, proporcionalmente a omissão do credor lesado que fomentou o aumento do prejuízo gerado pelo devedor.
Nesse esteio, deve-se compreender que as consequências geradas pela omissão do credor que fomentaram o aumento do prejuízo a ele serão imputadas, isto é, o quantitativo indenizatório levará em consideração a inércia do credor.
Ademais, cumpre elencar nessa oportunidade a previsão da Convenção das Nações Unidas para a Venda Internacional de Mercadorias (CISG)7, a qual traz em seu texto a possibilidade do dever de mitigar o próprio prejuízo. A citada convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional Brasileiro em 2012 e entrou em vigor em 1° de abril de 2014. A proposição do dever de mitigar o próprio prejuízo é apresentada no artigo 77 da CISG, conforme ilustrado a seguir:
A parte que invoca a violação ao contrato deve tomar as medidas razoáveis, tendo em vista as circunstâncias, para limitar a perda, aí compreendido o lucro cessante que resulte da contravenção ao contrato. Se ela não o fizer, a parte faltosa pode requerer uma redução da indenização por perdas e danos, correspondente ao montante da perda que a parte deveria ter evitado.
O texto da CISG sobre o dever de mitigar o próprio prejuízo atuou como fonte inspiradora para a adoção deste fenômeno no ordenamento jurídico brasileiro. Importante ainda esclarecer que a figura do dever de mitigar as próprias perdas não está prevista expressamente no Código Civil brasileiro, portanto, para uma melhor compreensão do instituto, é imprescindível também a análise da jurisprudência correlata.
Para constatar a incidência do dever de mitigar as próprias perdas nos contratos à luz do princípio da boa-fé objetiva, é possível adotar alguns critérios para que a atuação ocorra de forma proporcional e de modo que não se onere injustamente o credor já prejudicado, mas sempre observando o dever de cooperação das partes.
Assim, as medidas a serem tomadas pelo credor prejudicado devem ser razoáveis e possíveis, devendo ser observadas as circunstâncias e peculiaridades do caso concreto. O objetivo principal é evitar que a parte prejudicada permaneça inerte aguardando o prejuízo nos casos em que o poderia evitar.
É importante esclarecer que não se imputa à vítima o dano, mas que há um dever de cooperação entre as partes, em que se busca evitar ou minorar o dano quando possível. Trata-se inclusive de atuação cooperativa e de diligência referente aos próprios interesses perante o contrato e seu adimplemento.
Relativamente ao instituto do duty to mitigate the loss, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), após apreciar o REsp 1.201.672/MS, em que apresentou a posição de que "O ajuizamento de ação de cobrança muito próximo ao implemento do prazo prescricional, mas ainda dentro do lapso legalmente previsto, não pode ser considerado, por si só, como fundamento para a aplicação do duty to mitigate the loss. Para tanto, é necessário que, além do exercício tardio do direito de ação, o credor tenha violado, comprovadamente, alguns dos deveres anexos ao contrato, promovendo condutas ou omitindo-se diante de determinadas circunstâncias, ou levando o devedor à legítima expectativa de que a dívida não mais seria cobrada ou cobrada a menor".
Por oportuno, confira-se a ementa do aludido julgado:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DUTY TO MITIGATE THE LOSS. INVIABILIDADE NO CASO CONCRETO. JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE CONTRATO NOS AUTOS. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. TAXA MÉDIA DE MERCADO. RECURSO PROVIDO. 1. O princípio duty to mitigate the loss conduz à ideia de dever, fundado na boa-fé objetiva, de mitigação pelo credor de seus próprios prejuízos, buscando, diante do inadimplemento do devedor, adotar medidas razoáveis, considerando as circunstâncias concretas, para diminuir suas perdas. Sob o aspecto do abuso de direito, o credor que se comporta de maneira excessiva e violando deveres anexos aos contratos (v.g: lealdade, confiança ou cooperação), agravando, com isso, a situação do devedor, é que deve ser instado a mitigar suas próprias perdas. É claro que não se pode exigir que o credor se prejudique na tentativa de mitigação da perda ou que atue contrariamente à sua atividade empresarial, porquanto aí não haverá razoabilidade. 2. O ajuizamento de ação de cobrança muito próximo ao implemento do prazo prescricional, mas ainda dentro do lapso legalmente previsto, não pode ser considerado, por si só, como fundamento para a aplicação do duty to mitigate the loss. Para tanto, é necessário que, além do exercício tardio do direito de ação, o credor tenha violado, comprovadamente, alguns dos deveres anexos ao contrato, promovendo condutas ou omitindo-se diante de determinadas circunstâncias, ou levando o devedor à legítima expectativa de que a dívida não mais seria cobrada ou cobrada a menor. 3. A razão utilizada pelas instâncias ordinárias para aplicar ao caso o postulado do duty to mitigate the loss está fundada tão somente na inércia da instituição financeira, a qual deixou para ajuizar a ação de cobrança quando já estava próximo de vencer o prazo prescricional e, com isso, acabou obtendo crédito mais vantajoso diante da acumulação dos encargos ao longo do tempo. 4. Não há nos autos nenhum outro elemento que demonstre haver a instituição financeira, no caso em exame, criado no devedor expectativa de que não cobraria a dívida ou que a cobraria a menor, ou mesmo de haver violado seu dever de informação. Não há, outrossim, elemento nos autos no qual se possa identificar qualquer conduta do devedor no sentido de negociar sua dívida e de ter sido impedido de fazê-lo pela ora recorrente, ou ainda qualquer outra circunstância que pudesse levar à conclusão de quebra da confiança ou dos deveres anexos aos negócios jurídicos por nenhuma das partes contratantes, tais como a lealdade, a cooperação, a probidade, entre outros. 5. Desse modo, entende-se não adequada a aplicação ao caso concreto do duty to mitigate the loss. 6. "Não juntados aos autos os contratos, deve o agravante suportar o ônus da prova, afastando-se as tarifas contratadas e limitando os juros remuneratórios à taxa média de mercado" (AgRg no REsp 1.578.048/PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 18/08/2016, DJe de 26/08/2016). 7. Recurso especial provido. (REsp 1201672/MS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017). (Grifo nosso).
A posição apresentada pelo STJ no julgado indicado traduz a ideia de que não se pode fixar um entendimento objetivo e engessado para a aplicação de um princípio, pois é da própria natureza dos princípios o caráter de abstração e de análise casuística. Assim, estabelecer critérios de incidência engessados para o dever de mitigar as próprias perdas violaria a própria natureza decorrente do princípio da boa-fé objetiva, a qual deve considerar critérios orientadores para avaliar a incidência do dever de mitigar as próprias perdas, sem, contudo, desprezar a análise do caso concreto.
Nesses termos, alguns critérios podem ser indicados e considerados quando da análise casuística para verificar a possível incidência do dever de mitigar as próprias perdas, como: a reiteração em conduta semelhante, o comportamento contraditório que tenha importado em legítima expectativa de que a dívida não seria mais cobrada pelo credor, entre outras condutas que violem os deveres da boa-fé.
Outrossim, apesar de a posição apresentada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgado ilustrado, ao considerar que não há incidência do dever de o credor mitigar as próprias perdas quando o ajuizamento de ação de cobrança se der muito próximo ao implemento do prazo prescricional, mas ainda dentro do lapso legalmente previsto, é importante considerar tal conduta como um relevante critério a ser avaliado no caso em concreto para a ponderação sobre a incidência do instituto nos contratos à luz do princípio da boa-fé objetiva.
Assim, partindo da análise do caso concreto, além da observância da violação de alguns dos deveres anexos ao contrato, como a promoção de condutas ou a omissão diante de determinadas circunstâncias, um possível critério a ser elencado para avaliar a incidência do dever de mitigar a própria perda nos contratos à luz do princípio da boa-fé objetiva seria também o ajuizamento da ação de cobrança tardia, observando ainda se não houve tentativa anterior de resolução da questão entre as partes por outros meios.
Isto é, para considerar o ajuizamento da ação de cobrança tardia como um critério orientador para a incidência do dever de mitigar as próprias perdas nos contratos à luz do princípio da boa-fé objetiva, é necessário ainda observar outro critério, verificar se não houve tentativa de resolução da questão antes do ajuizamento da ação. Em outras palavras, observar se o ajuizamento da ação apenas não se deu tardiamente porque o credor estava tentando resolver a questão por outras vias.
A adoção desse critério reverberaria no âmbito financeiro, pois quando se afere o crédito devido (quantum debeatur) após a inércia do credor, se torna evidente que uma conduta omissiva e tardia enseja um aumento expressivo nos encargos devidos. Assim, considerando a inércia na tentativa de resolução da questão aliada ao ajuizamento tardio da ação, notam-se possíveis critérios orientadores para avaliar a incidência do dever de o credor mitigar as próprias perdas aplicável aos contratos observando a boa-fé objetiva, sempre considerando a análise do caso em concreto inerente à aplicação dos princípios.
Nessa linha de raciocínio, o enunciado n. 169 do Conselho de Justiça Federal da III Jornada de Direito Civil, elenca ainda uma conceituação do dever de mitigar a própria perda informando em seu artigo 422 que O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo..8
Esse enunciado teve por referência legislativa o Código Civil de 2002, remetendo-se à função social do contrato, à probidade, à equidade, ao equilíbrio contratual, e primordialmente, à regra de conduta do dever de mitigar o próprio prejuízo.
Nessa perspectiva, os autores Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald9, salientam em seus ensinamentos que são múltiplas as ocorrências de casos em que o credor adota uma postura omissa diante do descumprimento da obrigação pelo devedor, assistindo o aumento do prejuízo sem nada fazer, sem tentar minimizar os danos ou evitar o seu próprio prejuízo, devendo o credor ser responsabilizado por tais atitudes.
Outro aspecto de extrema relevância é o fato de que o credor deve tentar minimizar o prejuízo da forma mais célere possível, isto porque, sabe-se que sua omissão acarreta o crescimento do prejuízo, ampliando a obrigação do devedor para com o credor. Isto é, a perda econômica do devedor é benéfica para o credor. Consequentemente, há a violação do dever anexo de cooperação das partes em uma obrigação.
Ainda sobre esses aspectos, há um exemplo de outro caso concreto no informativo n. 439 do Superior Tribunal de Justiça, a respeito do dever de mitigar o próprio prejuízo em que é extremamente evidente que o não exercício do direito de forma célere, conduta que também pode ser considerada como interessante critério orientador para definir a incidência do dever de mitigar as próprias perdas aos contratos, conforme o voto do relator Ministro Vasco Della Giustina no REsp n°758.518 PR (2005), a seguir ilustrado:
Desse modo, verifica-se que a recorrente descuidou-se com o seu dever de mitigar o prejuízo sofrido, pois o fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o seu patrimônio e o agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano. Ademais, não prospera o argumento da recorrente de que a demanda foi proposta dentro do prazo prescricional, pois, como já exposto, o não exercício do direito de modo ágil, fere o preceito ético de não impor perdas desnecessárias nas relações contratuais. Portanto, a conduta da ora recorrente, inegavelmente, viola o princípio da boa-fé objetiva, circunstância que caracteriza inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária. (Documento: 9863103 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 9 de 10 Superior Tribunal de Justiça). (Grifo nosso).
Conforme exposto, o comportamento do credor negligente é reprovável e completamente rechaçado pelo nosso ordenamento jurídico, posto que é evidente que o cuidado célere diminuiria vultuosamente a extensão do dano.
Nessa lógica, o autor Flávio Tartuce10 ressalta que o descumprimento dos deveres acessórios ao princípio da boa-fé objetiva, como o dever de mitigar o próprio prejuízo, importa em responsabilidade contratual objetiva, conforme a previsão do Enunciado n. 24 do Conselho da Justiça Federal (CJF)11, da I Jornada de Direito Civil, em que se informa que: Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa..
No mesmo sentido, há também a previsão da responsabilização objetiva quando houver abuso de direito, com a interpretação dada pelo Enunciado n. 37 da I Jornada de Direito Civil12 para o artigo 187 do Código Civil, qual seja A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico..
Nesse esteio, nota-se que a violação do dever de mitigar o próprio prejuízo pode implicar no reconhecimento de responsabilidade objetiva. A esse respeito, há o exemplo de incidência do dever de mitigar o próprio prejuízo, em que há ocorrência de inadimplemento em um contrato de locação.
Nesse caso, mesmo tendo o locatário deixado de adimplir com sua obrigação, deverá o locador manter seu dever de cooperação conforme os ditames da boa-fé e tentar minorar os prejuízos decorrentes do citado inadimplemento. Assim, o locador deve iniciar ação de despejo, a fim de afastar a hipótese de que o valor do inadimplemento assuma valores exorbitantes.
Do mesmo modo, tem-se o caso em que há inadimplemento em contratos realizados com bancos. Nessa hipótese, o banco não pode adotar postura inerte, pois caso o fizesse, o valor do inadimplemento seria acrescido de altíssimas taxas de juros, tornando-se um valor excessivo e descompensado a ser cobrado do devedor, violando, portanto, o dever acessório de cooperação entre as partes.
Como se observa nos supracitados exemplos, caso o credor adote postura inerte e permita o aumento desenfreado dos juros contratuais, violando claramente os preceitos da boa-fé, um possível critério orientador a ser adotado para a análise da incidência do dever de mitigar a própria perda seria a avaliação de ocorrência de inércia na tentativa de resolução da questão e ajuizamento tardio da ação de cobrança, avaliando no caso concreto a possibilidade de substituição dos juros contratuais pelos juros legais.
Nessa lógica, foi também o entendimento no julgado abaixo:
E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DUTY TO MITIGATE THE LOSS CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONTRATO DE ADESÃO APLICABILIDADE DO CDC REVISÃO DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS POSSIBILIDADE JUROS REMUNERATÓRIOS CÓPIA DO CONTRATO AUSÊNCIA APLICAÇÃO DO ART. 333 DO CPC MANUTENÇÃO DA LIMITAÇÃO DOS JUROS EM 12% AO ANO COMISSÃO DE PERMANÊNCIA IMPOSSIBILIDADE DE AVERIGUAÇÃO DA SUA COBRANÇA CUMULADA COM OUTROS ENCARGOS INEXISTÊNCIA DE CÓPIA DO CONTRATO MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE AFASTOU A POSSIBILIDADE DE COBRANÇA CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS PRÁTICA ILEGAL ANATOCISMO SÚMULA 121 DO STF USURA MULTA 2% FALTA DE INTERESSE RECURSAL RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJMS, Acórdão n. 2009.022658-4/0000-00,
Campo Grande, Terceira Turma Cível, Rel. Des. Rubens Bergonzi Bossay, DJEMS, P. 12). (Grifo nosso).
Na mesma perspectiva, foi o julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o qual substituiu os juros contratuais pelos legais, tendo em vista a aplicação do dever de mitigar o próprio prejuízo nos contratos consoante o princípio da boa-fé objetiva. Nessa situação, nota-se que o credor ao permanecer inerte, permitiu que o valor da dívida do devedor aumentasse excessivamente em decorrência dos juros contratuais por longo lapso temporal. Dessa maneira, ilustra-se tal situação no caso concreto, por meio do julgado a seguir apresentado:
DIREITO DO CONSUMIDOR. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DEVOLUÇÃO DO BEM. BOA-FÉ OBJETIVA. DEVER DE INFORMAÇÃO. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. Verifica-se dos
autos que o autor adquiriu um trator agrícola através de financiamento pela ré. Após o pagamento de algumas parcelas, em razão de dificuldades financeiras, solicitou a devolução amigável do bem. Ocorre que o réu não entrou em contato com o autor, não fornecendo qualquer tipo de informação. O CC/02, inspirado em valores éticos nas relações jurídicas, erigiu como princípio vetor de suas normas a boa-fé objetiva. A cláusula geral de boa-fé, tanto pelo CPDC, como pelo CC/02 traz deveres anexos aos negócios jurídicos, impondo aos contratantes a observância de comportamentos leais, probos, exigindo a correta e abrangente informação sobre todo o conteúdo do contrato. O autor agiu com lealdade e, logo que verificou a impossibilidade de manutenção do contrato, devolveu imediatamente o bem, sendo certo que deve merecer tratamento diferenciado daqueles devedores que simplesmente deixam de pagar a dívida, permanecendo com o bem indistintamente. O réu, por sua vez, além de não informar adequadamente ao autor sobre o processo de devolução amigável do bem, demorou o equivalente a dois anos e três meses para notificar o autor da venda do bem. Desta forma, tendo em vista que o art. 39, XII do CPDC impede que o réu deixe de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação, impõe-se o provimento parcial do recurso. Inegavelmente, as instituições financeiras colaboram com o endividamento exacerbado dos consumidores, infringindo o dever anexo de cooperação, relacionado diretamente com o princípio da boa-fé objetiva. Nesse contexto, pertinente in specie a construção duty to mitigate the loss, ou mitigação do prejuízo pelo próprio credor que encontra amparo no Enunciado nº 169 na III Jornada de Direito Civil: princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo. Nesse diapasão, a partir da efetiva devolução do bem (16/11/2006), o autor só arcará com o saldo devedor reajustável pelo índice INPC, havendo a devida amortização do valor da venda do bem naquela data, considerando que o réu é quem deve sofrer o ônus de sua desídia, uma vez que o autor entregou o bem imediatamente e não foi informado prévia e adequadamente sobre a soma total a pagar após a devolução do bem, sendo esta uma exigência legal, nos termos do art. 52 do CPDC. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. (Apelação Cível nº 0010623-64.2009.8.19.0209. Relator: Desembargador ROBERTO DE ABREU E SILVA). (Grifo nosso).
Além disso, há ainda normas codificadas que preveem outras possibilidades de aplicação do dever de mitigar o próprio prejuízo, como o artigo 769 do Código Civil13:
Art. 769. O segurado é obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba, todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se provar que silenciou de má-fé.
§ 1o O segurador, desde que o faça nos quinze dias seguintes ao recebimento do aviso da agravação do risco sem culpa do segurado, poderá dar-lhe ciência, por escrito, de sua decisão de resolver o contrato.
§ 2o A resolução só será eficaz trinta dias após a notificação, devendo ser restituída pelo segurador a diferença do prêmio.
A primeira observação sobre tal situação recai sobre a circunstância de que, sob pena de perder a garantia do seguro, o segurado deve, o mais rápido possível, informar ao segurador a respeito de qualquer acontecimento relevante que tenha o risco de ser majorado.
Com relação a perda da garantia, o artigo 771 do Código Civil14 prevê:
Art. 771. Sob pena de perder o direito à indenização, o segurado participará o sinistro ao segurador, logo que o saiba, e tomará as providências imediatas para minorar-lhe as consequências.
Parágrafo único. Correm à conta do segurador, até o limite fixado no contrato, as despesas de salvamento consequente ao sinistro.
Dessa maneira, no caso elencado, há descumprimento do contrato de seguro, e mais ainda, ocorrência do dever de mitigar a própria perda. Com relação ao tema a que alude a medida, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO- JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade. 2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico. 3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade. 4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano. 5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento). 6. Recurso improvido. (REsp 758.518/PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe 28/06/2010). (Grifo nosso).
Portanto, conforme os julgados ilustrados, assim como as hipóteses normativas de incidência do instituto do dever de mitigar o próprio prejuízo, é possível verificar que o credor não poderá permanecer inerte diante da possibilidade de majoração dos danos decorrentes do inadimplemento, pois tal conduta violaria o dever de cooperação entre as partes.
Nesse sentido, se o credor permanecer inerte diante de uma situação em que seria razoável e proporcional o esforço a ser desempenhado por ele para mitigar o prejuízo, o credor terá como consequência a correspondente minoração da indenização devida a título de perdas e danos, referente aos danos majorados pela sua omissão.
Em suma, mediante os aspectos supracitados, é possível aferir que o ajuizamento tardio da ação sem que o credor tenha tentado resolver a questão anteriormente pode ser considerado um critério importante e que tem que ser avaliado quando da ponderação sobre a incidência do instituto do dever de mitigar as próprias perdas nos contratos consoante os ditames do princípio da boa-fé objetiva, sendo adaptável às peculiaridades do caso concreto.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa teve por objeto o dever de mitigar as próprias perdas e por objetivo precípuo a análise sobre a incidência do instituto do dever de mitigar as próprias perdas nos contratos à luz do princípio da boa-fé objetiva.
Inicialmente, foi realizada uma apresentação da evolução histórica do princípio da boa-fé objetiva, colacionando os pontos mais importantes que fomentaram a sua atual robustez e força no ordenamento jurídico brasileiro.
Foram necessárias ainda reflexões acerca do próprio princípio da boa-fé objetiva em si, esclarecendo suas características próprias. Após, foram abordadas suas funções: hermenêutica, integradora e de correção.
Todo o exposto para que fosse possível uma avaliação mais consciente sobre a incidência do dever de mitigar as próprias perdas nos contratos considerando o princípio da boa-fé objetiva. Nesse sentido, a problemática do presente estudo foi orientada a partir da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema.
A citada jurisprudência desempenhou o papel de alicerce da presente reflexão sobre a análise da incidência do dever de mitigar as próprias perdas nos contratos tendo em vista os ditames do princípio da boa-fé objetiva, de modo que tal reflexão desencadeou o pensamento sobre possíveis critérios orientadores a serem considerados para a aplicação do instituto.
Por fim, foi possível aferir que apesar de o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça esclarecer que o ajuizamento tardio da ação de cobrança por parte do credor não poder ser considerado por si só como critério determinante para a incidência do dever de mitigar as próprias perdas nos contratos, tal situação deveria ser considerada como um dos critérios orientadores para a análise casuística referente à aplicação do instituto.
REFERÊNCIAS
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1 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015.
2 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de jan de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso: 12 set. 2019.
3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. v. 3.
4 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015.
5 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015.
6 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de jan de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso: 12 set. 2019.
7 ONU. Convenção das Nações Unidas sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias. 1980. Disponível em: http://www.cisg-brasil.net/doc/iacyr1.pdf. Acesso em: 12 set. 2019.
8 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de jan de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso: 12 set. 2019.
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11 CJF. Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 24. Disponível em: https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/670. Acesso em: 12 set. 2019.
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