RESUMO
No âmbito do Direito Público Brasileiro é notório o relevante valor conferido ao Princípio da Legalidade, segundo o qual a Administração Pública e seus agentes devem pautar suas ações com base no cumprimento da lei em sentido estrito. Todavia, a complexidade das relações interpessoais contemporâneas tem lançado desafios que não são totalmente solucionados pela simples subsunção do fato concreto ao exame da lei. Ao reverso, situações há cada vez mais em que se faz necessário integrar o direito a partir não só das diversas técnicas de interpretação jurídica, mas, principalmente, por meio do cotejo com os princípios gerais do direito, dentre os quais se destaca, no Direito Público, o da Juridicidade, o qual, segundo parte da doutrina, é o que permite ao intérprete aplicar solução juridicamente viável ao caso concreto, sem, contudo, desrespeitar a lei em sentido estrito, valendo-se de outras normas permitidas no direito.
Palavras-chave: Constitucionalismo; Legalidade; Juridicidade; Bloco de Legalidade; Neoconstitucionalismo.
INTRODUÇÃO
Uma das primeiras lições ensinadas aos neófitos no Direito, ainda nos primeiros semestres da graduação, é a distinção entre os dois sentidos aplicáveis ao princípio da legalidade, seja em seu aspecto amplo ou estrito, segundo os quais enquanto o cidadão pode praticar quaisquer atos não vedados em lei, à Administração Pública e aos seus agentes só é permitida a prática de atos expressamente previstos em lei.
Não bastasse o dever de o agente público se orientar conforme a lei, historicamente tem-se que essa submissão é devida à legislação em sentido estrito, qual seja àquela elaborada mediante processo legislativo no âmbito do parlamento.
A experiência social revela, no entanto, que a práxis é um tanto diferente e demanda dos agentes públicos soluções que, nem sempre, encontram-se claramente delineadas em códex ou até mesmo nem sequer ingressou como lei positivada no mundo jurídico.
Para se buscar a solução desejada, ante a ausência da fonte primeira do Direito Público a lei nem sempre se pode lançar mão de outras fontes tradicionais, como a analogia, os costumes ou os Princípios Gerais do Direito.
Todavia, estudos doutrinários na última década passaram a tratar com mais propriedade de um princípio jurídico que poderia, se não derrogar, ao menos ampliar um tanto mais o sentido de legalidade estrita, de modo a permitir a aplicação de outras espécies normativas, que não somente a lei em sentido formal, com vistas à resolução de problemas concretos que se verificam na esfera da Administração Pública.
Assim é que ganhou destaque o estudo do Princípio da Juridicidade e as implicações decorrentes de sua aplicação pelo agente público.
GÊNESE DO IDEAL CONSTITUCIONALISTA
A História ensina que o Estado Moderno, pós-absolutismo, introduziu a submissão à lei como fator de igualdade entre todos os cidadãos, afastando-se de normas discriminatórias e aproximando-se dos ideais liberais, próprios dos séculos 18 e 19. Sob essa nova roupagem, o Estado submetia à sua vontade até mesmo os monarcas, que não mais poderiam agir de modo irresponsável e conforme sua própria convicção pessoal.
No cerne da nova ordem, que teve início com as revoluções burguesas europeias, não se pode olvidar a devida relevância dos processos de independência francesa e norte-americana, os quais viriam a influenciar ideais libertários em outras nações.
Muito se evoluiu desde então, assumindo as cartas constitucionais a função de norma fundamental, da qual deveriam derivar todas as demais normas vigentes no ordenamento jurídico de cada Estado.
Nesse cenário, assume igual importância o princípio da legalidade nos diversos períodos políticos que se seguiram ao seu despontar no mundo jurídico, momentos de maior ou menor tensão e que puseram a lei positivada em situação de destaque único, como na hipótese vivenciada no entre guerras (1ª e 2ª Guerras Mundiais) e que culminou com o surgimento do denominado Estado Democrático de Direito.
Em um aspecto mais prático, pode-se afirmar que o cotidiano na Administração Pública está pautado, na imensa maioria das vezes, pela estrita observância do texto legal, de modo que o gestor público não dispõe de grande margem para decidir quanto ao que adquirir, a como aplicar sanções, a como exercer seu munus público, enfim, o que é deveras salutar, por um lado; mas limitante, de outro norte.
Em suma, com a implementação das ideias Constitucionalistas, o Estado e o administrador público teve de pautar seus atos segundo a lei positivada, mas essencialmente formal, escrita.
O movimento denominado Constitucionalismo despontou na Europa Ocidental e nos EUA. Possui fortes contornos filosóficos fincados na doutrina positivista, a qual é tradicionalmente oposta à corrente jus naturalista. Enquanto esta busca justificar o direito a partir de valores metafísicos, transcendentais e universalmente aceitos, aquela entende o direito como conjunto de normas postas, de obediência e observância por toda a sociedade.
Tal linha de pensamento se verifica facilmente na obra de Hans Kelsen, um dos expoentes do positivismo jurídico, para quem, em sua clássica Teoria Pura do Direito, a Constituição deriva de uma norma fundamental, dissociada de valores sociais, morais ou éticos.
Todavia, nem mesmo o crescente Constitucionalismo foi suficiente para evitar arraigadas práticas despóticas e totalitárias. Se o despotismo de outrora usava a força para garantir, na prática, o sentimento autoritário que marcou época, agora a vilania de tiranos se valia cinicamente do permissivo legal para implementar barbáries, como as que ocorreram na Europa e na Ásia do século passado, notadamente com os regimes nazifascistas de Hitler (Alemanha), Mussolini (Itália) e Franco (Espanha); e socialistas, de Stalin (ex-URSS), dentre outros.
O que se viu em tais regimes autoritários foi a adoção de políticas ultranacionalistas, segregacionistas, racistas, xenófobas, tudo sob o amparo de constituições e leis que autorizavam de modo expresso a prática de tais condutas. Não se poderia afirmar, portanto, que não se estava a cumprir de modo fiel a estrita legalidade.
O NEOCONSTITUCIONALISMO COMO REAÇÃO AO POSITIVISMO
Se o jusnaturalismo, enquanto doutrina filosófica do Direito, já se considerava superado, e o positivismo havia se mostrado insuficiente para apontar soluções pacificadoras dos conflitos sociais, eis que o fim da Segunda Grande Guerra marcou o surgimento de uma nova corrente jurídica, forjada nas agruras bélicas por quem já não mais consentiria com os abusos autorizados por leis totalmente dissociadas do senso de justiça.
Assim é que emerge no âmago desse novo sentimento a escola Neoconstitucionalista, a qual fora definida pelo professor Ricardo Marcondes Martins, da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como uma reação ao positivismo e contra a dicotomia lançada por Kelsen entre os conceitos de ser e dever ser.
Dentre os basilares autores do Neoconstitucionalismo, destacam-se as figuras de Ronald Dworkin e Robert Alexi, os quais são considerados responsáveis pelas ideias paradigmáticas desse movimento.
Segundo o já mencionado professor Ricardo Martins, a maior relevância de Dworkin reside no fato de que:
[...] negou que o direito seja formado apenas por regras, em que uma consequência é imputada a uma hipótese e aplicada por subsunção. Propôs, então, uma diferenciação que representou verdadeiro divisor de águas na história do direito: as normas dividem-se em regras, aplicáveis por subsunção, e princípios, razões para decisões, que, ao contrário das regras, possuem diferentes pesos. Segundo ele, diferentemente das regras, que ou são aplicadas, porque vigentes e válidas, ou não aplicadas, porque revogadas ou inválidas, os princípios devem ser sopesados à luz do caso concreto. (MARTINS, 2017)
Mais adiante, Martins assenta a pá de cal ao modelo positivista, que tanto inspirou o movimento Constitucionalista e, por conseguinte, o Princípio da Legalidade, verbis:
Em resumo, para o positivismo, teoria prevalente até então, a imputação normativa, regra geral, fundamentava-se em critérios formais e, dentre eles, principalmente, na vontade do agente competente. A decisão deste, estabelecida em abstrato, sem atenção para as particularidades do caso concreto, deveria prevalecer. O Estado Nazista foi um Estado Legal: as leis raciais foram formalmente aprovadas no Parlamento de Nuremberg daí serem chamadas de leis de Nuremberg foram consideradas válidas por boa parte da doutrina e, em várias oportunidades, pela jurisprudência alemã. Com a derrocada do Nazismo, vários nazistas foram levados a julgamento e, em defesa, argumentaram terem se limitado a cumprir a lei, formalmente aprovada e aceita pela doutrina e jurisprudência da época. (Idem)
Como se vê, o movimento Constitucionalista carrega o mérito de conseguir impor limites à atividade estatal, regulando até mesmo a conduta dos Chefes de Estado e de Governo, a partir da elaboração de uma carta constitucional com força cogente e a todos imposta.
E o pilar desse novo regramento social é a existência, e o fiel cumprimento, de leis escritas, positivadas, disciplinadoras das condutas sociais, em prestígio ao Princípio da Legalidade.
Porém, ante a constatação das limitações próprias do Constitucionalismo, que se mostrou incapaz de resolver todos os conflitos sociais que propunha solucionar, emerge nova doutrina, dele decorrente, com o objetivo de tornar possível atingir as metas ainda não alcançadas pelos constitucionalistas e legalistas. Eis que desponta o ideal Neoconstitucionalista.
Importante mencionar alguns dos mais relevantes marcos históricos que inauguraram o movimento Neoconstitucionalista, notadamente o advento das constituições italiana e alemã, de 1947 e 1949, respectivamente; a redemocratização de Portugal (1976) e Espanha (1978); e, no Brasil, a promulgação da Constituição Cidadã de 1988.
CARACTERÍSTICAS DO MOVIMENTO NEOCONSTITUCIONALISTA
O movimento Neoconstitucionalista (ou Novo Constitucionalismo ou Pós-Positivismo) possui características marcantes, próprias do período que sucedeu à Segunda Guerra Mundial, após 1945.
Nesse sentido, forçoso colacionar oportuna lição do atual Ministro Barroso, do STF:
A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto: procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de idéias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia. (BARROSO, 2005)
Ademais, é possível identificar três características principais ao modelo proposto pelos Neoconstitucionalistas, quais sejam: a) distinção entre regras e princípios; b) aplicação do direito por ponderação; e c) vinculação entre o direito e a moral, sobre as quais passaremos a discorrer individualmente.
a) Distinção entre regras e princípios
Uma das marcas do Neoconstitucionalismo é o reconhecimento da força normativa dos princípios, os quais carregam determinados valores universalmente aceitos e tidos como corretos e justos, ao contrário das regras, que indicam e descrevem condutas impositivas e determinadas.
b) Ponderação de valores
Vale dizer que as regras se excluem entre si, ao passo que os princípios se harmonizam, por meio da ponderação de valores.
Ao contrário do modelo tradicional de interpretação, o Novo Constitucionalismo, ao reconhecer força normativa aos princípios gerais de direito, passou a exigir do intérprete maior dose de participação, a fim de, por meio de suas próprias regras de experiência, sopesar a norma que melhor se amolda ao caso concreto.
Veja-se que, nem sempre, a solução jurídica para determinada hipótese fática se encontra passível de subsunção na norma posta, escrita, positivada. Ao reconhecer a dimensão normativa de expressões como dignidade da pessoa humana, eficiência, boa-fé, interesse público, dentre outras, o intérprete se coloca na função de partícipe da função legislativa, ao passo que deverá atribuir a devida valoração às cláusulas gerais, abertas por natureza.
c) Vinculação entre Direito e Moral
Diferentemente do que ocorria sob o manto do Positivismo, cuja prática afastou o Direito da ética e da moral, o Pós-Positivismo tratou de lhes reatar o vínculo. Com efeito, os Neoconstitucionalistas reconheceram a necessidade de o ordenamento jurídico proteger certos valores e direitos, vinculando a atividade estatal a tal interpretação protetiva.
Relevante distinção há que ser feita, porém, conforme ensina o professor Martins (2017), segundo o qual não há que se falar na absorção do Neoconstitucionalismo pelo Jusnaturalismo, apesar das semelhanças filosóficas, verbis:
Essa vinculação, porém, não assimila o neoconstitucionalismo ao jusnaturalismo. Para este, a vinculação decorre de uma subordinação do Direito a outro campo normativo: o campo moral. Consequentemente, as normas jurídicas que contrariam as normas morais são inválidas. Para o neoconstitucionalismo, inexiste subordinação: as exigências morais, que restringem a competência dos agentes normativos, integram o próprio sistema normativo vigente, são, portanto, jurídicas. Nos termos expostos, os princípios são assumidos pelo neoconstitucionalismo como positivados, expressa ou implicitamente, no texto constitucional. Há, pois, uma pressuposição de que o texto constitucional, por definição, incorpora uma ordem objetiva de valores. [...] Para o neoconstitucionalismo, a moral crítica não é externa ao Direito, apenas um parâmetro para criticá-lo, mas algo inerente a ele, um parâmetro para avaliar a validade ou invalidade das normas editadas, para ditar a elaboração e a aplicação de normas abstratas e a edição de normas concretas. (MARTINS, 2017)
Assim é que, ainda que implícitos, os princípios são considerados pelo Neoconstitucionalismo normas jurídicas positivadas no ordenamento jurídico, devendo ser aplicadas tanto quanto as demais regras jurídicas escritas e codificadas.
RECONHECIMENTO DO BLOCO DE LEGALIDADE
A doutrina jurídica pátria contemporânea já incorporou o conceito de bloco de legalidade ao se referir ao Princípio da Juridicidade, decorrente da evolução do Constitucionalismo.
Segundo restou consagrado na literatura jurídica nacional, pode-se entender o bloco de legalidade como:
[...] uma das muitas implicações positivas do movimento pós-positivista e surge com o objetivo de fazer a Constituição irradiar também na seara do Direito Administrativo, que passa a ter que se submeter a um amplo espectro de legalidade que a doutrina conceitua como bloco de legalidade, que inclui não só a lei, mas também princípios, valores e regras constitucionais (OLIVEIRA, 2019).
Tal conceituação é assente e revela que a aplicação do Princípio da Juridicidade deve se apoiar na interpretação e conjugação não apenas de textos legais, mas, também, de valores normativos de toda e qualquer espécie vigente no ordenamento jurídico brasileiro.
Destarte, pode-se cogitar, num primeiro momento, que o Princípio da Legalidade está para o Constitucionalismo, assim como o Princípio da Juridicidade está para o Neoconstitucionalismo.
Por essa mesma premissa, há autores que defendem a superação do Princípio da Legalidade pela Juridicidade, afirmando que este contemplaria aquele, numa abordagem mais ampla.
De fato, como o Neoconstitucionalismo reconheceu a força normativa das normas principiológicas e de cunho ético-moral, por certo que a atuação do intérprete não pode mais se limitar à esfera da lei escrita, unicamente considerada em seu sentido estrito. Isso é fato.
Todavia, entendemos haver pequeno desvio conceitual na correlação que se dá a ambos os princípios. Com efeito, e como já antes mencionado, o principal traço distintivo entre o Neoconstitucionalismo e o Jusnaturalismo reside justamente no entendimento que se atribui às normas axiológicas e deônticas não formais, não escritas, de cunho moral ou filosófico.
Se, para o Jusnaturalismo, referidas normas situam-se em posição externa ao direito; para o Neoconstitucionalismo é justamente o oposto, pois que também se situam no cerne das demais normas positivadas, sendo irrelevante serem escritas ou não.
Isto é, normas principiológicas, de cunho ético, filosófico e moral, que traduzam o senso comum de justiça a ser alcançado pelo Estado integraria o conjunto de normas que compõem o direito positivo de determinado país.
Por conseguinte, entendemos que o reconhecimento de um bloco de legalidade, amparado pelo Princípio da Juridicidade, em nada contrapõe o Princípio da Legalidade, ao reverso, ratifica-o e justifica-o.
Afinal, se a Administração Pública só pode agir conforme a legalidade estrita, e se todo o conteúdo do bloco de legalidade é alçado ao nível da legalidade estrita (ainda que nem sempre escrita), então justificado está o Princípio da Legalidade pelo Princípio da Juridicidade, que apenas o complementa.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente artigo não pretendeu esgotar as discussões acerca do tema em debate, dada sua alta relevância e complexidade. Todavia, buscou-se apontar as principais bases de discussões havidas sobre a matéria ora tratada.
Assim é que, ainda que de forma breve, buscou-se indicar os marcos históricos e filosóficos do pensamento Constitucionalista, ou da Constitucionalização do Direito, surgido com as revoluções liberais do século 18, na Europa e nos Estados Unidos.
As circunstâncias e as bases teóricas da época, como o Positivismo e o Determinismo, por exemplo, criaram ambiente favorável ao desencadeamento de conflitos bélicos transnacionais, de viés expansionista e visando à redefinição de fronteiras e à readequação de mercados, notadamente por Estados recém-criados, como Alemanha e Itália.
Em que pese o pensamento Constitucionalista ter o mérito de limitar o poder estatal, acabou recebendo severas críticas por não ter conseguido impedir, e até mesmo ter servido de apoio teórico, a ascensão de regimes totalitários de cunho nazifascista e socialista, dado seu viés altamente positivista, dissociando-se a norma jurídica fundamental de toda e qualquer conotação de justiça, ética e moral.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial, e ante o fracasso do modelo puramente constitucionalista, emerge dos escombros europeus o pensamento Neoconstitucionalista (ou pós-positivista), com o intuito de ampliar e assegurar o respeito aos direitos e às garantias fundamentais do ser humano, a partir do reconhecimento da força normativa das normas principiológicas.
Por conseguinte, o Estado passou a ter de observar, em todos os seus atos, não apenas as normas contidas em leis em sentido estrito e formal, em obediência ao Princípio da Legalidade. Desde então, porém, o ente estatal, e seus agentes, devem, também, agir em fiel observância a todo o ordenamento jurídico pátrio, valorando todas as normas jurídicas, ainda que de cunho principiológico e mesmo que existentes de modo implícito.
Como corolário, ante todo o exposto, pode-se constatar que a adoção do Princípio da Juridicidade não superou o Princípio da Legalidade. Ao reverso, ratificou-o, haja vista o Neoconstitucionalismo também reconhecer como parte do direito positivo e vigente no ordenamento jurídico, e não como elementos externos, todas as demais normas principiológicas e de cunho filosófico, ético e moral.
REFERÊNCIAS
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