Por Lucas Soares Fontes
A distinção entre contrato privado e público.
1. A crítica civilista e o nascimento da classificação.
Para determinado grupo de privatistas, as propriedades dos contratos celebrados pela administração pública, decorrentes da sua submissão ao Regime Jurídico de Direito Público, promoveram uma quebra substancial na teoria dos contratos, retirando de tais instrumentos obrigacionais:
1. A manutenção de igualdade entre os contratantes => ao prever as chamadas cláusulas exorbitantes;
2. o respeito ao princípio pacta sunt servanda => na conferência de mutabilidade aos contratos.
3. A soberania da autonomia da vontade =>na formulação de contratos de adesão.
Contudo, tais embargos se firmam numa leitura que deve ser superada, pois, na verdade, o que aquele plexo normativo faz é reestruturar os contratos, para, adaptando-os à realidade da atividade administrativa, devolver-lhes os seus atributos, assim:
1. A Igualdade entre as partes => é substancialmente efetivada na busca por manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
2. O princípio do Pacta sunt servanda => é resguardado, pois o conteúdo do pacto está na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
3. A autonomia da vontade é preservada => na livre adesão à licitação.
Ora, então, qual a diferença entre contrato privado e público?
A doutrina foi incapaz de encontrar um critério perfeito para distinguir, de forma inequívoca, o contrato administrativo dos contratos privados.
Qual a origem então dessa classificação? Ela decorre de um EQUÍVOCO HISTÓRICO. Ocorre que a criação da categoria de contrato administrativo não seguiu o curso lógico, como se vê:
Sequência lógica: Autonomização substantiva -> Autonomização processual
Sequência real: Autonomização processual -> Autonomização substantiva
Destarte, é possível concluir que o contrato administrativo não se impôs pela sua própria natureza; pelo contrário, foi uma criação artificial da doutrina, quando esta sentiu a necessidade de justificar a autonomização processual (Maria João Estorninho).
De forma mais concreta, a dicotomia (contratos administrativos - contratos privados da administração) começou por ser uma distinção apenas no plano processual, destituída de qualquer relevância ao nível material ou substantivo. A determinação da jurisdição competente não dependia do conteúdo em questão. Trava-se, portanto, de um dualismo meramente pragmático.
No mais, do ponto de vista simbólico, a construção do contrato administrativo pela doutrina francesa representava uma nova administração, moderna e revolucionária.
Em quanto isso, de outro lado, a negação do contrato de direito público pela doutrina alemã expressava sua posição conservadora.
2. Modelos DIFERENTES de conceber a contratualização da Administração
Deste modo, erguiam-se perspectivas distintas de compreensão jurídica dos contratos realizados pela administração pública, com duas metas políticas também diferentes.
A França: tendo a preocupação fundamental de assegurar que a Administração não se comprometesse demasiadamente através da celebração de contratos com os particulares.
A Alemanha: tendo a preocupação em assegurar que o particular não fosse prejudicado pela celebração de contratos e que nestes fossem respeitadas as garantias anteriormente previstas para a prática dos atos administrativos que agora eram substituídos pelos contratos.
Contrato público francês.
Explicações: Efeito boomerang: Aumento das atividades da Administração e necessidade de ajuda pelos particulares
Fatores principais: *predomínio das ideais individualistas que impediam que o Estado se atrevesse a realizar diretamente essas grandes obras públicas; *penúria das suas disponibilidades financeiras; *caráter aleatório dos empreendimentos
RELAÇÃO ENTRE PARTICULARES E ADMINISTRAÇÃO
1.Fase da Candura > os particulares recebiam uma série de vantagens pela contrapartida dos enormes riscos que corriam com os grandes empreendimentos
2.Fase de Atrito > particular passa a ser encarado como um adversário da Administração, possuidor de interesses opostos.
3.Fase de Colaboração > Nova atitude da Administração face aos seus contraentes
Questiona-se se o uso desmedido de cláusulas exorbitantes, desfavoráveis ao particular, poderá pôr em causa esse espírito de colaboração e instalar, novamente, o receio e a desconfiança? Sobretudo numa época de crise econômica? Como encaixar elementos importados do modelo alemão, num sistema cuja estrutura básica foi moldada à semelhança do modelo contratual francês (ex. direito brasileiro, direito português). Seria aplicável à espécie a teoria dos direitos fundamentais, que pressupõe a ponderação, mediante emprego da técnica da proporcionalidade, entre os interesses do particular afetados pelas prerrogativas administrativas de império, e os direitos fundamentais da coletividade, tutelados mediante o emprego das mesmas?
O contrato administrativo não foi um sinal de modernidade, mas uma invenção da doutrina francesa para encobrir o recurso pela Administração a técnicas autoritárias em áreas onde isso era vedado.
De mero objeto de intervenção pública, o contrato transforma-se num meio insubstituível. Ao substituir progressivamente os tradicionais meios de atuação unilateral da Administração, o contrato conquista papéis qualitativamente novos, havendo uma reorientação na própria maneira de administrar. Nesta evolução, o ato administrativo tende a perder a sua posição de protagonista nas relações entre o Estado e os cidadãos
4. Mito do critério único
*Critérios Substanciais (sujeito, fim, objeto): CONTRATO-> NATUREZA JURÍDICA -> REGIME JURÍDICO APLICÁVEL
*Critérios Formais (regime jurídico, garantia): CONTRATO -> NORMA JURÍDICA APLICÁVEL ->NATUREZA JURÍDICA
5. Critério do fim de imediata utilidade pública / serviço público
Contrato tem natureza administrativa se a atividade que através dele se realiza é útil para a persecução do interesse público. Surge a ideia de serviço público como explicação teleológica do poder
6.Critério das cláusulas exorbitantes
O critério do serviço público tornou-se ultrapassado ao ser absorvido pelo critério da clausula exorbitante. Nesse sentido, passa a prevalecer como oi tchau de qualificação a própria natureza dos direitos e deveres resultantes do contrato, nomeadamente, o fato de conter cláusulas exorbitantes em relação ao direito civil
7.Critério do regime jurídico exorbitante
Representou o reconhecimento das falhas dos critérios substantivistas e, nessa medida, pode-se falar em um retorno às origens, aos critérios formais ou extrínsecos. Existe uma mudança radical de perspectiva, pois o contrato deixa de ser considerado administrativo devido à natureza jurídica de seus elementos essenciais (sujeito, fim, objeto), e passa a ser considerado assim; porque o legislador o sujeita a um regime jurídico especial. Solução mais cômoda, tudo se reconduz a vontade do legislador.
8.O mito da dicotomia
No fundo esses critérios representam um último esforço da doutrina para salvar a diferença entre contratos administrativos e contratos privados. Procurando a todo custo manter essa dicotomia, esses autores prescindem de qualquer diferença substancial, remetem a questão da qualificação para as mãos do legislador, aceitam que a diferenciação pode não corresponder mesmo a qualquer diferença efetiva de natureza e mesmo assim, não conseguem resolver todos os problemas e são forçados a conceber uma teia de casos particulares e de expedientes que tornam o critério não só artificial como, por vezes, incompreensível
9. O COMPLEXO DA NATUREZA EXORBITANTE
Poder de interpretação das cláusulas do contrato
Poder de fiscalização
O concessionário gere, a Administração controla.
Poder de direção
Poder de sanção
De fato, não me parece que se possa falar em qualquer alargamento do número e variedade das sanções aplicáveis pela Administração em relação às que existem no direito contratual privado. Antes pelo contrário, pode considerar-se que as sanções típicas do regime do contrato administrativo são, em termos de sua natureza, exatamente iguais às que existem no Direito Privado. Trata-se, sem dúvida, de mais uma exorbitância do regime do contrato administrativo que se desmorona (Maria João Estorninho)
10. Poder de modificação unilateral (ius variandi, fait du Prince ou factum principis)
() o único aspecto que pode ainda eventualmente ser considerado exorbitante, em relação ao direito privado, já não é a possibilidade de introduzir modificações às cláusulas contratuais, nem sequer a faculdade de o realizar de forma unilateral, mas apenas o fato de a Administração o poder fazer independentemente de previsão legal ou acordo das partes.
11. Poder de Rescisão unilateral
Código civil, 2002
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
12.Desmistificação da natureza exorbitante
O que é fundamental é que se entende que este poder não resulta do contrato, mas sim da própria posição jurídica geral de Administração, de natureza extracontratual. Afasta-se assim, a ideia tradicional de que o contrato administrativo, pela sua própria natureza especial, atribuiria prerrogativas exorbitantes à Administração, para se passar a entender que, pelo contrário, é a própria Administração que, pela sua natureza, é dotada de poderes especiais aos quais não pode renunciar mesmo quando celebra contratos. GARCIA DE ENTERRIA
13.Conceito
Lei 8.666/93
Art. 2º. omissis
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
14. Características dos contratos administrativos
a. Consensual;
b. formal (art. 60, exceto adiantamento, convite);
oneroso;
c. comutativo (compensações recíprocas - equilíbrio econômico-financeiro);
d. intuito personae (art. 78, VI => subcontratação autorizada);
e. bilateral ou sinalagmático;
f. instável (mutabilidade);
g. imperatividade (cláusulas exorbitantes);
h. presunção de veracidade dos pressupostos fáticos;
i. natureza de contrato de adesão;
j. exigência prévia de licitação.
16. Normas constitucionais
Art. 22, XXVII - competência privativa da União para legislar sobre "normas gerais de licitação e contratação";
Art. 37, XXI - regulamentado pela Lei 8.666/94;
Art. 173, § 1°, III - estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista, versando sobre licitação e contratos.
17. Cláusulas Exorbitantes
Conceito: cláusulas que discrepam do regime jurídico privado para consignar prerrogativas à Administração
Fundamento: persecução do interesse público
Ponderação: ausência de supremacia a priori do interesse público; princípio da proporcionalidade
Devido processo legal: ampla defesa, motivação
18. Mutabilidade ou alteração unilateral do contrato
Art.65.Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I- Unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
19. Rescisão unilateral
Art. 79.A rescisão do contrato poderá ser:
I- Determinada por ato unilateral e escrito da Administração nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior.
Pode ocorrer nos casos de:
-
inadimplemento, abrangendo o não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais por parte do contratado;
-
desaparecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do contrato;
-
interesse público;
-
caso fortuito e força maior.
-
Direito a indenização (art. 79, §2º):
- Duas primeiras hipóteses => não há direito a indenização;
duas últimas => há direito à indenização e à devolução da garantia, pagamento do serviço executado e da desmobilização; questiona-se acerca do cabimento da indenização na última hipótese.
20. Restrição ao uso da exceptio non adimpleti contractus
-
Direito Privado => uma das partes, ao descumprir o contrato, dá direito à outra de também fazê-lo.
b. Direito Administrativo => é vedado ao particular, frente ao inadimplemento da Administração Pública, paralisar sumariamente os serviços;
c. decorrência dos princípios da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público sobre o particular;
d. particular => deve tentar rescisão amigável ou pedir autorização para suspender o contrato;
e. art. 78, XV - abrandamento: permite a rescisão por parte do administrado se ficar 90 (noventa) dias sem receber.
21. Exigência de Garantias
Fundamento: arts. 56 e 80, III
Há três modalidades de garantias:
a. caução em dinheiro ou títulos da dívida pública;
b. seguro-garantia;
c. fiança bancária.
d. Escolha cabe ao contratado;
não pode ultrapassar 5% do valor do contrato, salvo quando há entrega de bens pela Administração Pública;
e. destino da garantia: execução normal => devolvida;
f. rescisão por culpa do administrado => retida;
g. retenção => medida auto executória.
22. Aplicação de Penalidade
Fundamento: arts. 58, IV, e 87, Lei 8666/93.
a. Sanções administrativas:
b. advertência;
c. multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
d. suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Adm. P. por até 2 anos;
declaração de inidoneidade de contratar com a Adm. P.
f. As sanções não podem ser cumuladas (exceto a multa);
g. direito de defesa: 5 dias nas três primeiras e 10 dias na última;
h. mesmos prazos para recorrer;
i. Adm. pode reter garantia para pagar multa.
23. Retomada do objeto
Fundamento: art. 80, I, Lei 8.666/93
Medidas possíveis:
a. Assunção imediata do objeto do contrato;
b. ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato e necessários para sua continuidade (art. 58);
c. execução da garantia contratual;
d. retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Adm. P.
e. Princípio da continuidade do serviço público;
f. possível quando da inadimplência do particular.
24. Fiscalização ou Controle do Contrato
Fundamento: art. 58, III c/c art. 67, Lei 8.666/93
A execução do contrato deve, necessariamente, ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Adm. P.;
O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções cabíveis.
25. Mutabilidade
Fundamento: art. 58, I e 65, I, Lei 8.666/93
a. Decorrência dos poderes da Adm. P. de alterar e rescindir unilateralmente os contratos, antes do prazo estabelecido, por motivo de interesse público;
b. enseja a restauração do equilíbrio econômico-financeiro.
26. Equilíbrio Econômico-Financeiro
Conceito: contraprestação assegurada pela Adm. P. ao particular contratante, visando manter o equilíbrio entre os ônus e as vantagens de cada parte.
Fundamentos:
a. princípios da segurança jurídica e da equidade;
b. vulto dos contratos administrativos;
c. longa duração, mão-de-obra especializada, complexidade de execução;
d. equilíbrio do contrato administrativo é, essencialmente, dinâmico.
27. Riscos dos contratos administrativos
Álea ordinária (teoria da imprevisão)
a. força maior e caso fortuito;
b. interferência imprevista;
c. fato do príncipe;
d. fato da Administração.
e. Álea extraordinária (álea administrativa)
f. alteração unilateral do contrato (mutabilidade)
28. Álea ordinária (teoria da imprevisão - pode ocorrer em qualquer tipo de contrato)
Força maior: ato humano, estranho à vontade das partes;
Caso fortuito: fato da natureza.
Interferência imprevista: impedimento anterior ao fato, mas desconhecido pelas partes.
Fato do príncipe: ato de autoridade (da mesma esfera de Governo na qual se celebrou o contrato), não diretamente relacionado com o contrato, mas incide diretamente sobre ele. Ex: imposto na mesma esfera de governo
Fato da Administração: conduta ou comportamento do Poder Público que torne impossível, para o contratante particular, a execução do contrato.
Distingue-se do fato do príncipe, uma vez que se relaciona diretamente com o contrato e é executado por entidade superior a contratante.
Se for dada continuidade ao contrato, o particular faz jus à restauração do equilíbrio econômico-financeiro; se houver a rescisão, caberá a indenização prevista no art. 79, § 2°.
29. Cláusulas necessárias nos contratos administrativos (natureza formal)
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
I - O objeto e seus elementos característicos;
II - O regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V - O crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI - As garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - O reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; (o licitante deve conhecer previamente o contrato)
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
30. Duração dos contratos
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: (a princípio o contrato dura enquanto houver credito orçamentário - logo como o prazo do crédito orçamentário é de um ano - sendo contado de 1 de jan a 31 de dez. - a duração dos contratos seria de um ano, por regra geral, diferentemente da letra da lei, por ex: o contrato iniciasse em out de 2014 e termina em out de 2015)
Exceções ao prazo de um ano:
I - Aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II - À prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
IV - Ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.
V - Às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)
31. Nulidade do contrato e vedação ao locupletamento sem causa
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. (Quando não há má fé da empresa).
32. Formalização dos Contratos
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
33. Assinatura dos contratos
Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.
§ 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração.
§ 2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.
§ 3º Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.
34. Execução dos Contratos
Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. (fornece dentro do que foi especificado)
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Art. 68. O contratado deverá manter preposto (pessoa responsável pela execução satisfatória do contrato na empresa), aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.
35. Responsabilidade contratual das partes
Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.
Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
