1. Introdução.
É fato notório que milhões de cidadãos brasileiros, nordestinos em particular, sofrem há décadas com a seca, mas também já não é de hoje que os habitantes de centros mais abastados, como o Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Brasília e São Paulo, têm passado a sofrer com a escassez de água.
Porém, indiferentes a este caos hídrico, é notório o lobby de players na indústria de água e saneamento, aproveitando o momento político nacional de liberalismo na política econômica, com desregulamentação dos investimentos na área. Assim, tudo é tentado no sentido de se apoderar das fontes de águas, de privatizar as águas, mesmo em locais críticos para o abastecimento humano.
Os cidadãos mais carentes são os que mais sofrem com esta nova realidade que muitos achavam ser um flagelo exclusivo dos moradores do semiárido nordestino.
Até mesmo para poder sobreviver, a sociedade deveria respeitar o meio ambiente, pensando mais nos seus deveres para com a natureza (PAROLA, 2018), do que em quais direitos deve ter mais e mais proteção.
Se a humanidade buscasse atingir os 17 Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS), estabelecidos pela Organização das Nações Unidas (ONU) em 2015, poderia evitar devastadoras consequências à espécie humana.
Em especial, os governos deveriam se obrigar a realizar os direitos que dizem respeito ao acesso à água, qual seja o ODS 6 - ÁGUA POTÁVEL E SANEAMENTO: Alcançar o acesso equitativo a serviços de saneamento e higiene adequados para todos e pôr fim à defecação ao ar livre. Melhorar a qualidade da água, reduzindo a poluição e aumentando a reciclagem e a reutilização sem riscos em âmbito mundial. (ONU, 2015).
Várias iniciativas foram tomadas no Brasil, teoricamente visando a realização deste objetivo. Neste sentido, foi aprovada a Lei nº 14.026/20, que trata da criação da Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA) e regula o novo marco regulatório do saneamento básico, inclusive introduzindo os mercados de água no Brasil. Outros projetos tramitam neste sentido.
Se de um lado o novo marco do saneamento tentou trazer mais investimentos necessários a fim de aumentar a oferta de água e saneamento, doutro lado nota-se que a lei criou o chamado mercado das águas, fazendo com que algo essencial e que muitos cidadãos ainda não têm acesso, possa vir a ser objeto de especulação inclusive nas mãos de instituições financeiras.
Mas não é só o lobby das grandes empresas que se move, a sociedade civil, entidades, sindicatos, ONGs, partidos políticos, instituições públicas, enfim, vários atores sociais tentam fazer prevalecer a defesa do direito ao acesso à água, pelo que há vários projetos de lei sobre o assunto.
Nesse contexto, no presente artigo, pretende-se analisar primeiramente se a empresa produtora de água, figura introduzida pelo referido marco legal, restaria em consonância com o ordenamento jurídico pátrio, em especial se respeitaria a Constituição Federal (CF) de 1988.
Uma vez analisado se a nova figura seria permitida pelo ordenamento constitucional, analisar-se-ia então se, sendo constitucional poderia uma instituição financeira se tornar produtora de água, impedindo o acesso à Água pela população local.
Questionaremos num primeiro momento se restaria implícito o direito humano fundamental à água, vedando a privatização das águas. Num segundo momento, caso se entenda não presente o direito ao acesso à água, se pesquisará a possibilidade, ou não, de se permitir a concentração do acesso às fontes de água por parte de instituições financeiras, isto frente a princípios constitucionais explícitos como a dignidade da pessoa humana,
2. Metodologia
A fim de alcançarmos o objetivo proposto, nesta pesquisa, optou-se pela utilização da abordagem qualitativa, do tipo exploratória e dedutiva, valendo-se das técnicas bibliográfica, recorrendo-se à utilização de informações contidas em diferentes fontes nacionais e estrangeiras.
O Método principal a se seguir é o hipotético-dedutivo. Nesta pesquisa, eleger-se-ão proposições hipotéticas estrategicamente, a fim de aproximá-las ao objeto do projeto de pesquisa.
A título de exemplo, acredita-se ser indubitável quem são os titulares das águas, consoante literal dicção constitucional; a partir deste conceito, irá ser analisado se existem regras e princípios afrontados com a concentração dessa titularidade, valendo-se, para tanto, de métodos de análise da jurisprudência e a leitura da legislação pátria, para solucionar o problema trazido.
Também irá ser feita a análise do direito comparado, a fim de se trazerem à dissertação eventuais contribuições de tratados internacionais que estejam em consonância com o tema.
3. Políticas Públicas tendentes a compensar a crescente falta de água (ao menos limpa) mesmo em regiões extremamente úmidas.
A pesquisa a ser realizada é de notória relevância. O tema gerenciamento dos recursos hídricos é um dos maiores problemas humanos, desde sempre foi e recentemente tem sido ainda mais problemático tal tema.
A exemplo, notemos que contexto de total falta de água potável e saneamento em várias comunidades, objeto de urbanização desenfreada, realizada em total desrespeito aos objetivos do desenvolvimento sustentável, com habitações precárias avançando sobre os ecossistemas, fará com que outros vírus haverão de causar epidemias ainda mais mortais que a da Covid-19 (CUNHA, 2014).
A poluição aumenta o aquecimento global, dificultando ainda mais a disponibilidade de fontes de água, além de deixar imprestáveis as disponíveis, contaminadas por micro-organismos, ou metais, impedindo o acesso à água potável.
O aquecimento também está elevando o nível da água do mar, que virá a invadir as cidades costeiras, inclusive inviabilizando várias das atuais fontes de água doce, necessárias à sobrevivência de seus habitantes.
Enormes efeitos adversos serão observados, como o afundamento de cidades e assentamentos, e o comprometimento das reservas de água potável, inviabilizar a agricultura e mesmo causando mortes de seres humanos em face da desidratação (SIQUEIRA, 2015, p. 65).
O assunto que aqui estudamos é importantíssimo, já havendo várias linhas de estudo relacionados no âmbito não só do direito ambiental, como da ecologia, a exemplo pesquisas sobre recursos hídricos face às mudanças climáticas, ou sobre Governança ambiental, ou a função do direito na proteção do acesso à água, ao saneamento básico, à interação com o aproveitamento dos recursos hídricos, ou mesmo dos recursos hídricos face às mudanças climáticas.
O tema também é bastante encontrado nos Tribunais. As políticas públicas de desenvolvimento sustentável e de governança das águas, como a preservação de florestas nativas e a proteção das matas ciliares, têm sido negligenciadas há décadas e tal negligência faz com que haja uma grande judicialização, como foi o caso da gestão das águas do Rio Paraíba do Sul, judicializado no âmbito do STF, virando mesmo um grande case de conflito federativo (SOUZA, 2016).
Uma das fontes de água mais importantes para os indígenas, bem como para a sociedade latino-americana em geral, é o Aquífero Guarani, onde vários assuntos, muitas vezes interdisciplinares, se misturam, como o Regime Internacional das Águas Subterrâneas Transfronteiriças e as migrações pendulares dos índios transnacionais, muitas vezes indo dum lado a outro da fronteira exatamente em busca de caça, pesca e mesmo água ainda não afetados pela poluição, em especial (em se tratando da região pantaneira e amazônica) pelos agrotóxicos e pela mineração.
Talvez há de se fiscalizar o quanto de discricionariedade pode haver na outorga diante dos conflitos pelos usos múltiplos da água, bem como se realizar uma abordagem científica-instrumental do nexus water-food-energy como método para a construção de uma política ambiental na gestão dos recursos hídricos. Tal assunto também é muito importante, sendo que se aplica o nexo água-alimento-energia em dicotomia frente aos antigos pressupostos e às novas abordagens na gestão de recursos hídricos.
Este quadro mostra o quanto é importante às presentes e futuras gerações o respeito aos ecossistemas naturais. Antes do caos causado por esta pandemia, a humanidade parecia ter se esquecido da urgência do respeito ao meio ambiente, mormente em face da negação das consequências da poluição, quando não desta própria.
2. Possibilidade de criação das empresas produtoras de água permitida pelo novo Marco Legal do Saneamento Básico.
Uma das principais questões que poderíamos aqui apontar: seria permitida, em face do texto constitucional, a mudança no marco regulatório da titularidade das águas em face da constituição, em especial diante da possibilidade de concentração da titularidade das águas na figura da empresa produtora de água de natureza financeira, à luz de direitos e garantias constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, a soberania e um eventual direito fundamental à água?
A fim de responder tal questionamento, deveríamos analisar se há possibilidade de a concentração prevista no novo marco do saneamento, inclusive por fundos de investimentos em águas, comprometeriam as políticas públicas de acesso à água pela população mais carente, mesmo se considerada constitucional.
Tais questionamentos restam importantes haja vista a possibilidade do novo marco do saneamento básico, além da eventual aprovação de outras mudanças legislativas no mesmo sentido, vir a permitir que, num contexto envolvendo uma fonte de água com graves disputas hídricas, o controle da água possa ser concentrado, ou até mesmo totalizado, na pessoa de um único operador privado, inclusive de entidades financeiras os Fundos de Investimento em Águas , impedindo-se a efetividade das políticas públicas de acesso à água potável.
Faz-se esse questionamento uma vez que a permissão dessa concentração, mesmo que não confirmada a eventual afronta aos artigos 20 e 26 da CF, dentre outros artigos, quanto às outorgas de áreas com alta incidência de conflito pelo uso de recursos hídricos, restaria impedindo a efetivação de políticas públicas de acesso à água.
Em outros termos, colocar-se-ia também como questionamento secundário, a dúvida plausível acerca da legalidade, ou mesmo constitucionalidade, quanto ao ato de aquisição de fontes de água por fundos financeiros, os fundos de investimento em águas.
Talvez tal atividade venha a comprometer a efetividade das políticas públicas de desenvolvimento sustentável, quanto ao direito à água e saneamento das populações mais vulneráveis, questionamento que caberá ser respondido em eventual aprofundamento do presente estudo, quando se poderia analisar se há permissivo para a concentração das outorgas de águas nas mãos de um único operador privado, a empresa produtora de água.
Aprofundando o questionamento, num segundo momento dos estudos haveríamos de perquirir se, mesmo sendo a empresa financeira, estaria de acordo com as garantias e direitos existentes ou decorrentes da constituição federal, inclusive sem a instituição atender ao interesse público no acesso à água das populações carentes. Muitos aspectos hão de ser levados em conta, como sopesar se a concentração das outorgas faria os entes federativos perderem a sua autonomia para viabilizar (planejar e executar) as políticas públicas sustentáveis e, mesmo, se seria possível tal concentração das outorgas de água, mesmo em regiões de disputa por águas.
Tal questionamento há de se fazer, em face da possível inconstitucionalidade desta permissão de empresas produtoras de água poderem comprar as outorgas, inclusive instituições financeiras como os Fundos de Investimento em Águas, mesmo tendo em vista recente decisão da Corte Suprema do Brasil afastando esta suposta inconstitucionalidade.
Assim, poderíamos notar que a referida concentração, à luz dos objetivos do desenvolvimento sustentável, talvez faça com que uma eventual privatização das águas (fontes, dos reservatórios, das bacias hídricas, etc) estaria a coibir a efetivação das políticas públicas de desenvolvimento sustentável.
Talvez com o estudo, o planejamento e a execução de políticas públicas sustentáveis, poder-se-ia amenizar os efeitos da eventual concentração de outorgas, bem como a sua execução, tais como o incentivo às reservas naturais, a proteção das matas ciliares, o reúso e a economia de água.
3. Possibilidade das Empresas Produtoras de Água serem Instituições Financeiras
De há muito se discute acerca da possibilidade de transformar a água em um ativo financeiro, que possa ser não só negociado, mas mesmo especulado (como altos lucros por óbvio) como vários outros ativos securitizáveis (HASSELMANN, 2012).
Temos de ver se seria cabível tal verdadeira manipulação de necessidades humanas básicas e vitais, mormente em situações onde povos originários venham a ter vetado o livre acesso à água limpa, em prol da sua destinação para fins industriais ou doutras espécies.
Ora, o direito de acesso à água, mesmo por imperativo lógico, é essencial para se usufruir do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo tido como um direito fundamental implícito, nos termos do art. 5º, § 2º, quando a Carta Magna aduz que Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte..
O acesso à água potável é um direito universal, que se não resta consagrado explicitamente na CF/1988, tem sido reconhecido em termos globais como um direito fundamental, levando a comunidade internacional mesmo a instituir a Declaração Universal dos Direitos da Água na qual se destaca que a água é a seiva de nosso planeta. Ela é condição essencial de vida de todo vegetal, animal ou ser humano. Assim, o direito à água seria um direito fundamental, devendo todos, órgãos governamentais e sociedade, garantirem água potável a todo ser humano (FLORES, 2011).
Tanto assim que Machado (2001) leciona acerca deste entrelaçamento do direito à água com os demais elementos da natureza, ipisis litteris:
A saúde dos seres humanos não existe somente numa contraposição a não ter doenças diagnosticadas no presente. Leva-se em conta o estado dos elementos da Natureza águas, solo, ar, flora, fauna e paisagem para se aquilatar se esses elementos estão em estado de sanidade e de seu uso advenham saúde ou doenças e incômodos para os seres humanos.
Já Antunes (2001) leciona acerca da necessidade característica de direito fundamental a ser dada à àgua como um importante marco na construção de uma sociedade democrática e participativa e socialmente solidária.
A fim de se colocar fim às controvérsias, existem até propostas de emenda constitucional tramitando, como a PEC 4/2018, que insere o acesso à água potável no rol de direitos e garantias fundamentais. Basicamente, é uma nova roupagem de PEC anteriores, mas não aprovadas pelo Congresso Nacional.
Entretanto, parte-se da premissa teórica de que a água é um direito fundamental, até porque se a constituição defende o direito ao meio ambiente, este não existiria sem a existência de água de qualidade a fim de manter a vida da biota.
Nesse sentido, sendo inconteste o direito do acesso à água, surge a necessidade de os governos concretizarem o referido direito, ou, no dizer de Bucci (2013), buscar os meios públicos disponíveis para a implementação de uma política pública.
Conseguir realizar o ciclo das políticas públicas, a fim de se efetivar um direito fundamental, já é tarefa difícil. Basta voltar o olhar ao estado em que se encontram o direito à Saúde, Segurança e Educação no Brasil, apenas ficando nos exemplos mais gritantes de direitos fundamentais, evidenciando que o Estado não cumpre seu papel garantidor.
Garantir a montagem da agenda, a formulação das políticas, a tomada da decisão política, a implementação e a avaliação das políticas são ainda mais difíceis quando se trata de um direito fundamental não-explícito, ainda mais num momento de mudança política atípica (HOWLETT, 2013).
As diversas esferas de governo devem ser pressionadas, também, para que busquem atingir o Objetivo 6, a saber, Assegurar a disponibilidade e gestão sustentável da água e o saneamento para todos, dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável preconizados pelas Nações Unidas (PNUD NO BRASIL, 2015).
Esta forma de pressão, de nível internacional, é importante, pois a ameaça à efetividade das políticas públicas de garantia do direito fundamental à água é cada dia mais patente, inobstante se tenha como um dever do Estado a garantia do acesso à água.
Ao se analisar a efetividade das políticas públicas em matéria de água, havia certa tendência em se utilizar o modelo institucional, numa situação em que as instituições no Estado Democrático de Direito teriam seus órgãos de estado utilizando corretamente suas ferramentas de freios e contrapesos.
Entretanto, com a guinada política observada no âmbito nacional nos últimos anos, nota-se a necessidade da prevalência da análise sob o ângulo da Teoria da Elite, pois seria um engano afirmar que a política pública reflete as demandas do povo, esta afirmação talvez expresse mais o mito do que a realidade da democracia de um país (DYE, 2014).
Arremata o autor que o povo é apático e mal informado quanto às políticas públicas e a elite molda, na verdade, a opinião das massas sobre questões políticas mais do que as massas formam a opinião da elite (DYE, 2014).
O objeto do presente artigo amolda-se com perfeição a esta visão, uma vez que tudo o que se tem legislado acerca do assunto águas foi capturado pelos interesses econômicos e assim, as políticas públicas, na realidade, traduzem as preferências das elites (DYE, 2014).
E foi exatamente o que ocorreu no país, quando fortes grupos econômicos, após muitos anos de tentativas, conseguiram que fosse aprovado o novo marco legal do saneamento básico e das águas, a Lei nº 14.026/20, que trata da criação da Agência Nacional de Águas e Saneamento, do Novo Marco do Saneamento e de outros assuntos.
Doutrinadores majoritariamente entendem que o novo marco regulatório estimulou a concorrência e a desestatização (ANTUNES, 2020), possibilitando que se alcancem mais cedo as metas de universalização do acesso à água e saneamento básico, inclusive cumprindo algumas das metas do Objetivo 6, como a universalização do acesso ao saneamento básico, tal como estabelecido nos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ONU, 2016).
Dentre os itens mais polêmicos da lei, nota-se a introdução da figura da chamada empresa produtora de água, ponto dos mais polêmicos das mudanças pretendidas, em razão da concentração das outorgas de águas, quando introduz o § 2º à Lei nº 11.445/2007, trazendo a possibilidade das outorgas de recursos hídricos atualmente detidas pelas empresas estaduais serem segregadas/transferidas e possibilitando a produção de água pela empresa detentora da outorga de recursos hídricos e a assinatura de contrato de longo prazo entre esta empresa produtora de água e a empresa operadora da distribuição de água para o usuário final.
A concentração das outorgas por operadores privados é tida como eivada de possível inconstitucionalidade, uma vez que a permissão de que empresas produtoras de água poderiam comprar as outorgas pelos operadores privados e fundos de investimento em águas afetaria a titularidade das águas.
É que, embora a água seja a matéria-prima do serviço de saneamento, mas são serviços de titularidades distintas: as águas são de titularidade da União (artigo 20, III, da Constituição) ou dos Estados, neste caso, consoante o que se encontra consubstanciado no artigo 26, I, da Constituição (BERCOVICI, 2020).
Também vários partidos políticos ingressaram com ações diretas de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (STF), aduzindo além dos argumentos já expostos de que a violação à autonomia dos municípios causaria insegurança jurídica num setor-chave para o desenvolvimento nacional que as mudanças no novo marco impediria a redução das desigualdades regionais e a preservação do mínimo de dignidade humana no exercício social dos direitos sociais correlatos à prestação do saneamento básico (BRASIL, 2020).
E mesmo indiferente de se considerar constitucional a referida mudança no marco legal, a concentração das outorgas de água já afetaria a efetivação das políticas públicas de água, ferindo de morte a autonomia dos entes políticos. Tal situação se traduz numa privatização das águas, sem respeitar inclusive os dispositivos constitucionais que facultam aos estados titularidade do manejo das águas, assim como a prestação de serviços de âmbito local, o que também findaria por afrontar a Carta Magna, em especial quanto ao que dispõem os artigos 20, III, VIII e IX, e 26, I.
A alienação desta titularidade das águas também atacaria a autonomia dos entes federativos, com o desrespeito às políticas públicas locais de desenvolvimento sustentável em face da concentração das outorgas de águas em figuras como até mesmo Fundos de Investimento em Águas, entidades financeirizadas que buscarão obviamente o melhor retorno cabível ao investimento realizado.
Partindo desses pressupostos teóricos, tem-se a emergência de se analisar se as mudanças garantem o respeito e a efetividade das políticas públicas de uso e de manejo da água, em especial de forma a serem respeitadas as necessidades básicas da população local.
Conclusões.
Notamos dos problemas apontados que se poderia, em último grau, acontecer que mesmo o original ente político titular do domínio sobre aquela água provavelmente não teria como efetivar as necessárias políticas de desenvolvimento sustentável, mesmo sendo insofismável que o meio ambiente, bem como um dos seus elementos a água são bens de uso comum do povo.
Dessa forma, concebe-se enquanto hipótese a ideia de que as reservas de água, as fontes de água de regiões onde há crises hídricas, não poderiam ser privatizadas, ou seja, ter sua titularidade concentrada neste caso nem havendo necessidade de testar ou pesquisar hipóteses secundárias.
Mas, acaso se entenda de ser permitida a privatização da água, deixando o abastecimento de água para uso humano ao talante de operadores privados mesmo parecendo que se trataria de um retrocesso social, poderíamos concluir que não seria possível a privatização se a região for de grave crise hídrica, sob pena de que assim permitir-se-ia submeter a satisfação do direito fundamental à água potável ao livre arbítrio dos operadores em especial instituições financeiras - com respeito ao desenvolvimento sustentável e fazendo letra morta as políticas públicas de abastecimento de água.
Por fim, resta salientar que o Supremo Tribunal do Brasil julgou improcedentes todas as ADI questionadoras do Marco Legal do Saneamento, quais sejam as ADI 6.492, 6.536, 6.583 e 6.882.
Porém, muito embora com a decisão tenha havido a pacificação de tais temas em sede jurisprudencial, certamente os juristas, os doutrinadores não se cansarão de continuar a atacar diversos dos pontos do marco, dentre outros fundamentos quanto aos povos originários em particular com base no seu particular ordenamento jurídico a que estão submetidos, como reconhecido pelo novo direito constitucional latino-americano: o Buen Vivir, como um movimento contra-hegemônico face à cultura eurocentrista, numa perspectiva (des/de)colonial.
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