A IMPORTÂNCIA DAS INTERVENÇÕES DO ESTADO DURANTE A CRISE PROVOCADA PELO CORONA-VÍRUS: ANÁLISE DA EFICÁCIA DAS INTERVENÇÕES PROMOVIDAS NO BRASIL E A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO.
THE IMPORTANCE OF STATE INTERVENTIONS DURING THE CRISIS CAUSED BY THE CORONA-VIRUS: ANALYSIS OF THE EFFECTIVENESS OF INTERVENTIONS PROMOTED IN BRAZIL AND THE APPLICATION OF THE PRINCIPLE OF COOPERATION.
Gleibe Pretti
Doutorando pela UNIMAR
Resumo:
Foi trabalhado nesse artigo, os aspectos acerca da pandemia, seus números, a intervenção do Estado, assim como as medidas adotadas para a manutenção de empregos, dentro da visão da política pública e às consequências dos atos governamentais se tiveram resultado positivo. Antes desses assuntos foi salientado os aspectos da regulamentação do estado e suas características.
Como objetivo geral, foram abordadas a regulamentação do Estado na atividade econômica e como objetivo específico, as atividades exercidas pelo Poder Público, com o intuito de manutenção do emprego, em virtude do COVID 19.
Verifica-se, outrossim, no presente trabalho, como resultado, que os atos realizados pelo Poder Público, a fim de conter à crise oriunda da pandemia, na economia, foram tímidas e não evitaram os danos nefastos na economia, como o fechamento das empresas e desemprego.
Por fim, a metodologia aplicada, a metodologia é a qualitativa, pois será realizada a análise da doutrina, lei e resultados dos atos realizados pelo Poder Executivo, durante a pandemia.
Palavras chave: COVID 19, pandemia, empregos, política pública, regulamentação do Estado, intervenção do Estado.
Summary:
In this article, we will discuss aspects of the pandemic, its numbers, State intervention, as well as the measures adopted to maintain jobs, within the view of public policy and the consequences of governmental actions, if they had a positive result. Before these matters, we will highlight aspects of state regulation and their characteristics.
As a general objective, the regulation of the State in economic activity will be addressed and as a specific objective, the activities carried out by the Government, in order to maintain employment, by virtue of COVID 19.
It can also be seen in the present work, as a result, that the actions carried out by the Public Power, in order to contain the crisis arising from the pandemic in the economy, were timid and did not prevent the harmful damages in the economy, such as the closing of companies and unemployment.
Finally, the methodology applied, the methodology is qualitative, as it will be carried out the analysis of the doctrine, law and results of the acts performed by the Executive Power, during the pandemic.
Keywords: COVID 19, pandemic, jobs, public policy, state regulation, state intervention.
INTRODUÇÃO
O tema a ser trabalhado no presente artigo, tem o escopo de analisar a intervenção do Estado na economia, em especial, durante a pandemia do COVID 19, assim como uma análise do princípio da cooperação de forma extensiva.
A justificativa sobre o referido estudo se faz necessário, tendo em vista que a referida pandemia tem efeitos em todos os cidadãos do Brasil e do Mundo, assim, uma análise crítica, para verificar se os atos realizados foram corretos, pelo Poder Executivo é de suma necessidade, para que não existam ainda mais erros, essa é a função do referido trabalho.
O leitor poderá ser desde o operador do direito ou não, afinal, o assunto em pauta tem necessidade de apontamentos e experiências vividas por todos que estão passando por essa situação.
Como objetivo geral será abordado a regulamentação do Estado na atividade econômica e como objetivo específico, as atividades exercidas pelo Poder Público, com o intuito de manutenção do emprego, em virtude do COVID 19.
Verifica-se, outrossim, no presente trabalho, como resultado, que os atos realizados pelo Poder Público, a fim de conter à crise oriunda da pandemia, na economia, foram tímidas e não evitaram os danos nefastos na economia, como o fechamento das empresas e desemprego.
Por fim, a metodologia aplicada, a metodologia é a qualitativa, pois será realizada a análise da doutrina, lei e resultados dos atos realizados pelo Poder Executivo, durante a pandemia.
Diante da pandemia do COVID 19, indaga-se qual a importância do Estado em intervir na economia, especialmente nos aspectos relevantes ao Direito Social, no que tange às políticas públicas para manutenção do emprego?
1- MATERIAL E MÉTODOS
Realizamos esse sob a forma de pesquisa exploratória, prezando-se pelo levantamento bibliográfico, sobretudo de obras de renomados autores do campo jurídico clássico e de autores cujas obras dedicam-se a explanar os conceitos abordados pelos clássicos.
Com base nos procedimentos técnicos utilizados, que têm como objetivo confrontar a visão teórica com os dados da realidade, é importante ressaltar o delineamento da pesquisa. Nesse ponto o delineamento refere-se ao planejamento da pesquisa em sua dimensão mais ampla, que envolve tanto a diagramação quanto a previsão de análise e interpretação de coleta de dados. Entre outros aspectos, o delineamento considera o ambiente em que são coletados os dados e as formas de controle das variáveis envolvidas. (GIL, 2010, p. 43).
Como ponto de vista, resta-nos também observar os atos praticados pelo estado, em face da pandemia do COVID 19, levando-se em consideração os aspectos teórico-exploratórios da pesquisa e sua relevância na atualidade.
2- FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO PARA GARANTIR A ORDEM ECONÔMICA
Antes de adentrar ao tema propriamente dito, insta salientar alguns conceitos básicos sobre o Estado, assim como a sua intervenção na economia.
Importante a definição de Estado, como sabemos, é um ente despersonificado, com o intuito de reunir e oferecer segurança às pessoas. Diante disso, o positivismo jurídico, característico no Estado de Direito em sua fase inicial, trouxe como consequência a importação do positivismo filosófico para o mundo do direito. Objetivo de criar regras para o bem social. (BARROSO, 2003).
Nessa mesma linha de pensamento, diante da formação do Estado, existe um breve conceito sobre soberania, em que nada mais é do que uma situação em que direta ou indiretamente, fica subordinado à ordem internacional do ponto de vista jurídico, o que nada mais é do que um poder (ou em muitas correntes uma qualidade de poder) absoluto. Seus limites estão nos limites nos direitos individuais, na existência de outros Estados soberanos. (FRAGA, 2001).
Diante do arrazoado o pode-se entender como intervenção do Estado, nas relações entre Estado e Cidadão no que se refere às políticas públicas?
Nesse diapasão, cumpre que ressaltar a possibilidade de esclarecer desde o início os princípios metafísicos ou gerais sobre os quais, de tempos em tempos, se fundamentou o laissez-faire. Insta salientar que não é verdade que os indivíduos possuem uma "liberdade natural" prescritiva em suas atividades econômicas. Mesmo pensando dessa forma, inexiste um contrato que confira direitos perpétuos aos que têm ou aos que adquirem. (KEYNES, 1978).
Buscando o conhecimento sobre esse contesto, o mundo não é governado do alto de forma que o interesse particular e o social sempre coincidam. Não é administrado aqui embaixo para que na prática eles coincidam. (KEYNES, 1978).
Importante transcrever que não constitui uma dedução correta dos princípios da Economia que o auto interesse esclarecido sempre atua a favor do interesse público. Ressalto a importância de verificar que nem é verdade que o auto interesse seja geralmente esclarecido; mais frequentemente, os indivíduos que agem separadamente na promoção de seus próprios objetivos são excessivamente ignorantes ou fracos até para atingi-los. Por fim, a experiência não mostra que os indivíduos, quando integram um grupo social, são sempre menos esclarecidos do que quando agem separadamente (KEYNES, 1978).
O que se entende sobre a teoria da regulação é como a área da economia que estuda o funcionamento do sistema econômico através da regularidade de preços e de quantidades produzidas, ofertadas à sociedade acerca da demanda. Situação essa que envolve o Estado, empresas, credores, trabalhadores, consumidores e fornecedores, ou seja, a relação de produção de um Estado.
Após essas definições, existem duas correntes te tratam da regulação econômica, sendo elas, a francesa, que foi concebida em meados da década de 70 e seu ponto de partida foi a crítica severa à economia neoclássica.
A segunda corrente é a americana, a qual, dá como enfoque à intervenção do Estado em determinados setores da economia, em especial o que se relaciona com a infraestrutura.
Esse poder do Estado, nada mais é do que sua ação direta em decisões acerca da economia e seus agentes, através de um poder coercitivo (autoridade governamental)
Nessa linha de pensamento afirma Richard Posner (2004, p.60):
A teoria é baseada em duas ideias simples, mas importantes. A primeira é que, dado que o poder coercitivo do governo, pode ser usado para dar benefícios valiosos a indivíduos ou grupos específicos, regulação econômica a expressão desse poder na esfera econômica- pode ser vista como um produto cuja alocação é governada por leis da oferta e da procura. A segunda ideia é que a teoria dos carteis pode nos ajudar a identificar as curvas de oferta e procura.
Fica uma primeira indagação nesse ponto: Vejamos que a aplicação empírica da teoria da regulação, em todas as partes (estado, fornecedor e consumidor) apenas existirão se o outro estiver em condições de assumir obrigação, afinal, de que vale um fornecedor que não tem os consumidores de seus produtos, ou seja, será que às demandas criadas hoje, poderão ser comercializadas em tão pouco tempo?
Qual o efeito durável de uma política pública?
Nesse ponto de vista, chegamos a uma primeira conclusão que o equilíbrio entre Estado- Fornecedor- Consumidor é imprescindível, haja vista, que existe uma relação de dependência de todos os envolvidos. Nesse ínterim, entra a figura do Estado, como o órgão regulador dessas relações, especialmente em situações especiais, como a do Pós pandemia.
Como citado, a influência governamental se faz necessária até mesmo para regular as diretrizes utilizadas pelas partes nas suas relações jurídicas.
Adentrando ao aspecto da análise estrutural, nesse contexto, a teoria normativa, que é a intervenção direta do Estado, no ambiente econômico, assim como a teoria positiva, em que nada mais ´do que a ação do estado, em virtude dos agentes privados e suas relações.
Do ponto de vista prático, um dos reflexos da regulação de preços, temos a criação de cartéis, que são grupos criados, com o intuito de acertarem os valores dos produtos e serviços os quais, de uma forma ilícita, em seus atos, determinam o quantum para a realização de um determinado serviço ou produto. Diante dessa situação, temos a seguinte citação abaixo:
Realizando uma análise dos cartéis é obviamente relevante para o desenvolvimento da teoria econômica da regulação, tema de suam importância, mas não é essa teoria. Se fosse, observaríamos referidos mercados obtendo proteção regulatória como uma forma de cartel com estabilidade. (POSNER, 2004, p. 62).
O Estado, através de sua atuação regulatória e coercitivo, deve apurar fatos e situações como é o caso de criação de cartéis, tendo em vista que essa situação prejudica, de sobremaneira, a sociedade pois, na prática, não existe a chamada livre concorrência. Mas sim um método nefasto dos agentes do carteis obterem maiores lucros, pois esse fato determina além do valor dos produtos e serviços determinam o valor dos salários.
Sendo assim, pode ocorrer o fato em que o estado poderá falhar na aplicação da teoria adequada para a situação apresentada e nessa linha de pensamento, acerca da teoria de interesse público, Baldwin, Cave e Lodge (2012, p. 39) abordam o assunto, nas seguintes definições:
1- Quando o valor é elevado acima de um preço que seja competitivo e:
2- Ocorre quando a situação envolve perdas ou benefícios à terceiros, porém o mercado não enxerga como tal
Por derradeiro, o estado deverá estar presente, pois poderão ocorrer infortúnios, oriundos muitas vezes, do próprio governo, ou crises internacionais, concluindo que, a intervenção e a aplicação do poder coercitivo do Estado, se faz necessário, para regulamentar as relações entre os envolvidos, para evitar maiores danos, como temos no caso da pandemia da corona vírus.
3- OS NECESSÁRIOS LIMITES IMPOSTOS PELO ESTADO PARA GARANTIA DA ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL
Nesse ínterim, precisamos entender qual o fundamento do poder estatal na regulação da economia, assim como, buscar alguns conceitos na doutrina.
3.1- De onde surge o Direito do Estado de intervir na economia?
Partindo de um aspecto teórico, importante ressaltar a seguinte indagação: Afinal, para que serve a intervenção do Estado na economia e de onde se origina o seu poder?
Esse contexto com a definição clássica de liberdade positiva, que foi dada por Rousseau, em que define como a liberdade como à obediência das Leis (BOBBIO, 1996).
De forma objetiva: Para evitar maiores danos aos envolvidos (Consumidores- Fornecedores) e a criação de carteis, por esse motivo, o Estado atua de forma coercitiva para evitar esses efeitos deletérios a sociedade, como um todo, em nome de um pequeno grupo.
Entrementes, temos o seguinte texto, Johan Den Hertog (2000, p. 223-270):
A definição para que exista a regulação pelo estado, na economia, se dá em virtude para que possamos evitar desiquilíbrios de algumas operações no mercado.
Mas, para que exista a complexidade dessa situação, renunciar à própria liberdade é fazer a renúncia como qualidade de ser humano (ROUSSEAU, 1996). Destarte, para que possamos nos enquadrar dentro de uma normalidade social, muitas vezes não renunciamos à nossa própria liberdade?
3.2- Quais são os pontos mais importantes que devemos analisar como objetivo da intervenção do Estado?
Com o intuito de encontrar as respostas, através de perguntas, a análise de duas seguintes indagações, são imprescindíveis: Afinal, qual o objetivo principal da economia? Qual o intuito da intervenção do Poder Estatal nas relações privadas?
Resposta simples: Poder, ou manutenção do mesmo.
Focando outro ponto de vista, diferente do direito, sobre a situação de que o Estado faz o controle da sociedade, nas palavras de José Saramago (1995, p. 35):
A cegueira também é isto, viver num mundo onde se tenha acabado a esperança.
Indagação que se faz importante realizar nesse ponto: muitas vezes a imposição do Estado, não limita o desenvolvimento da sociedade ou garante uma certa segurança?
Com o aprendizado do poeta, palavras essas, que se faz importante refletir pois, via de regra, vivemos em um estado democrático de direito e os cidadãos são livres para realizarem todos os atos, desde que não contrariem a lei. Mas, indago: Essa liberdade é plena?
A resposta é negativa, afinal estamos diante de uma liberdade condicionada ou relativa, tendo em vista que somos obrigados, para viver em sociedade, respeitar às regras.
Indagação que fica: As regras criadas pelos representantes, realmente condizem com os anseios do povo? A legislação imposta realmente condiz com as necessidades atuais dos envolvidos?
As respostas à essas perguntas poderão variar dependendo da posição que a pessoa se encontre na sociedade.
Obviamente se estiver no Poder, o cidadão irá informar que suas atividades transmitem o melhor para todos. Do lado oposto, temos os cidadãos, os quais, por diversas vezes, não se atentam às atividades do Estado, deixando uma lacuna.
Pode -se adentrar ao aspecto jurídico acerca da liberdade, porém, nesse artigo, iremos nos limitar a um texto de Fernando Pessoa, quando afirma: A liberdade é a possibilidade do isolamento. Se te é impossível viver só, nasceste escravo.
Fica à critério do leitor a resposta.
3.3 Intervenção do Estado, nas relações econômicas, assim como atos urgentes realizados pelo mesmo.
Posteriormente às explicações iniciais, o próximo ponto, dentro da linha de pensamento teoria econômica, a influência política sobre os atos que envolvem às relações e intervenção na economia.
A análise das partes, em que sua origem está na própria legislação, sob a égide do princípio do interesse público, a fim de obter o equilíbrio nessas relações, temos as palavras de Richard Posner (2004, p. 63), quando afirma:
Segundo os determinantes da influência política devem ser formulados do ponto de vista da oferta de mercado de regulação. Mas antes que isso possa ser feito, é necessário especificar o caráter do sistema político em discussão: o sistema político da União Soviética- ou da cidade de Chicago- não é idêntico ao dos Estados Unidos.
Diante do arrazoado, insta salientar que a teoria de intervenção do estado dar-se-á, em diferentes formas em cada País. Fato esse que se faz necessário, em respeito à sua cultura.
Consoante descrito pelo texto abaixo, temos alguns sistemas políticos, nas seguintes palavras, de Richard Posner (2004, p. 63)
Podem se distinguir três modelos de sistemas políticos, dentre os quais todos desempenham algum papel nos atuais sistemas políticos dos países democráticos, como os Estados Unidos.
Na visão do referido autor, temos o primeiro tipo que é o empresarial em que nada mais é do que a venda da legislação mais favorável aos mercados que mais valorizam. Não se confunde com carteis privados. Nessa hipótese o governo usa o seu sistema tributário para habilitar o mercado.
Continua ainda o renomado autor, informando o segundo sistema que é o coercitivo em que nada mais é do que a legislação que favorece à determinados grupos, podendo utilizar de força.
E por fim, continua, temos o terceiro sistema que é o democrático, em que a legislação é criada através de votos dos representantes do povo.
Dentro de uma forma prática da regulação, os custos da ação de cooperação são tratados como não relevantes para esse sistema: o governo pode usar seu sistema tributário ou outros poderes de forma coercitiva para habilitar o mercado a superar qualquer problema de free-rider que ele possa ter, de forma que o mercado pode aumentar o preço máximo de compra da legislação. (POSNER, 2004, p. 63).
Para não alongar em demasia, grandes números, tem grande poder eleitoral e, potencialmente, coercitivo e, outrossim, aumentam a probabilidade de uma assimetria de interesses que encorajará ampla participação na coalização em busca da regulação. (POSNER, 2004, p. 64).
Pra fechar o raciocínio, existem interesses escusos na aplicação da regra de regulação tem um caráter eleitoral muito grande, com financiamento de campanha e interesses de grupos, em detrimento à sociedade, fato esse notório, infelizmente.
4- ANÁLISE DAS PRINCIPAIS MEDIDAS TOMADAS PARA ENFRENTAMENTO DO CORONA-VÍRUS E OS PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA: LIMITAÇÃO DA INICIATIVA PRIVADA
4.1- Breve Análise Sobre A Pandemia.
Importante salientar, antes dos aspectos políticos e jurídicos, cumpre descrever a origem da palavra pandemia, em que segundo Rezende (1998, p. 154), descreve:
Pandemia, palavra de origem grega, formada com o prefixo neutro pan e demos, povo, foi pela primeira vez empregada por Platão, em seu livro Das Leis. Platão usou-a no sentido genérico, referindo-se a qualquer acontecimento capaz de alcançar toda a população. No mesmo sentido foi também utilizada por Aristóteles.
Ainda na antiguidade, o pensador Galeno utilizou o adjetivo pandémico em relação a doenças epidêmicas de grande difusão.
Mas, apenas ocorreu a incorporação definitiva do termo pandemia ao glossário médico firmou-se a partir do século XVIII, encontrando-se o seu registro em francês no Dictionnaire universel français et latin, de Trévoux, de 1771. Em português foi o vocábulo dicionarizado como termo médico por Domingos Vieira, em 1873, por ser uma questão de saúde.
Diante desses conceitos, e fatos ocorridos no Mundo, em virtude dos efeitos nefastos do COVD 19, em 30 de janeiro de 2020, acerca sobre a conferência realizada em Genebra para tratar do surto do novo coronavírus (SARS-CoV-2) na República Popular da China com exportações para outros países, Tedros Adhanom, diretor-geral da Organização Mundial da Saúde (OMS), com base no Regulamento Sanitário Internacional (RSI), promulgado no Brasil pelo Decreto nº 10.212, de 30 de janeiro de 2020, declarou o surto do novo coronavírus uma emergência de saúde pública internacional, após análise do parecer emitido pelo Comitê de Emergências constituído para avaliar os riscos do evento nascido em Wuhan (WHO, 2020a).
Para esclarecer esses pontos, de acordo com relatório emitido pela OMS, em 26 de maio de 2020, 5.404.512 (cinco milhões quatrocentos e quatro mil quinhentos e doze) casos foram identificados e 343.514 (trezentos e quarenta e três mil quinhentos e catorze) pessoas morreram no mundo inteiro. Somente no Brasil, até então, 22.666 (vinte e duas mil seiscentas e sessenta e seis) pessoas perderam a vida (WHO, 2020b).
Nessa mesma linha de pensamento, o referido comitê destacou a necessidade de que os países implementem medidas robustas para detectar a doença cedo, isolar e tratar casos, rastrear contatos, e promover medidas de distanciamento social conforme o risco.
Estamos diante de uma grande inovação e mudanças no mundo, fato esse que está ocorrendo em virtude da pandemia, fruto do COVID 19.
4.2- Competência do Estado em atuar em situações de pandemia.
Os comentários acerca das competências federativas para edição de normas e execução de medidas (restritivas de direitos) para enfrentamento da pandemia e de suma importância nesse momento, tendo em vista que necessitamos de uma análise crítica dessas competências.
Inicialmente, tecer comentários sobre a repartição de competências prevista na Carta Magna, com o escopo de identificar quais entes federativos são responsáveis pela prática de atos relativos ao enfrentamento da pandemia, cada qual com a sua responsabilidade.
Conforme lição do professor José Afonso da Silva (2008, p. 479), competência nada mais é do que a faculdade juridicamente se atribui a uma entidade ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções.
Numa visão positivista, o artigo 23 da Lei Maior, em seu inciso II, estabelece ser de competência material ou administrativa comum a todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência (BRASIL, 1988).
Sobre as competências comuns, Gilmar Mendes e Paulo Branco (2016, p. 866) afirmam que:
Para a defesa e o fomento de certos interesses, o constituinte desejou que se combinassem os esforços de todos os entes federais; daí ter enumerado no art. 23 competências, que também figuram deveres, tal a de zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público, a de proteger o meio ambiente e combater a poluição, melhorar as condições habitacionais e de saneamento básico, a de proteger obras de arte, sítios arqueológicos, paisagens naturais notáveis e monumentos, apenas para citar algumas competências/incumbências listadas nos incisos do art. 23.
E continuam:
O Parágrafo único do dispositivo mencionado ainda define que, em tudo visando a dirimir possíveis conflitos e potencializar o espírito colaborativo entre as unidades da Federação, leis complementares fixarão normas para a cooperação. Já no artigo 24, XII, a Constituição estabelece a competência legislativa concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal para tratar de previdência social, proteção e defesa da saúde.
Sobre as competências concorrentes, Mendes e Branco (2016, p. 867) lecionam que a Constituição Federal prevê, além de competências privativas, um condomínio legislativo, de que resultarão normas gerais a serem editadas pela União e normas específicas a serem editadas pelos Estados-membros. () A divisão de tarefas está contemplada no art. 24, de onde se extrai que cabe à União editar normas gerais são, normas não exaustivas, leis-quadro, princípios amplos, que traçam um plano, sem descer a pormenores.
E continua afirmando que os Estados-membros e o Distrito Federal podem exercer, com relação às normas gerais, competência suplementar (art. 24, §2º), o que significa preencher claros, suprir lacunas. Aos Municípios, em conformidade com o artigo 30, I e II, da CF/88, ainda foram conferidas as atribuições de legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. Igualmente, é válido frisar que os artigos 196 e 198, da Lei Maior, dispõem que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, os quais integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único descentralizado, com direção única em cada esfera de governo, devendo prestar atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais, e que conta com a participação da comunidade.
Corroborando com esses pormenores, os direitos transindividuais, conforme belos dizeres do ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Ayres Britto (apud JABORANDY e col., 2019, p. 252), são direitos de fraternidade: Efetivamente, se considerarmos a evolução histórica do Constitucionalismo, podemos facilmente ajuizar que ele foi liberal, inicialmente, e depois social. Chegando, nos dias presentes, à etapa fraternal da sua existência.
Nessa seara, havendo colisão entre direitos fundamentais no caso concreto, é imperativo que se recorra a regras de hermenêutica, com o escopo de encontrar solução satisfatória. Bobbio (2014, pp. 100-101), ao analisar o tema das antinomias insolúveis (conflitos entre normas contemporâneas, de mesmo nível e ambas gerais), propõe como possível solução a chamada interpretação ab-rogante () a operação feita pelo juiz ou pelo jurista chama-se interpretação ab-rogante. Mas trata-se, na verdade, de ab-rogação em sentido impróprio, porque, se a interpretação é feita pelo jurista, ele não tem o poder normativo e, portanto, não tem nem poder ab-rogativo (o jurista sugere solução aos juízes e eventualmente também ao legislador); se a interpretação é feita pelo juiz, este em geral (nos ordenamentos estatais modernos) tem o poder de não aplicar a norma que considerar incompatível no caso concreto, mas não o de expeli-la do sistema (ab-rogála), mesmo porque o juiz posterior, tendo que julgar o mesmo caso, poderia dar ao conflito de normas uma solução oposta e aplicar bem aquela norma que o juiz precedente havia eliminado. ()
A despeito das teses apresentadas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem se pautado, para decidir os hard cases que lhe são submetidos, na técnica da ponderação. Luís Roberto Barroso (2015, p. 374) ensina que tal técnica surge pela insuficiência da subsunção para lidar com casos que envolvam colisões de princípios ou de direitos fundamentais. Consiste em identificar as regras pertinentes, selecionar os fatos relevantes e apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas que deve preponderar no caso.
Assim, após rápido exercício de ponderação, norteado por princípios como o da proporcionalidade, da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e do direito à saúde em sua dimensão coletiva, verifica-se que o bem estar de toda uma coletividade não pode se curvar a pretensões individuais, de modo que o direito à saúde deve se sobrepor à liberdade de locomoção.
4.3- REDUÇÃO DO SALÁRIO ATRAVÉS DA MP 936 À REVELIA DO ARTIGO 7º INCISO VI DA CLT.
Em abril de 2020, em face da pandemia do COVID 19, o governo federal editou a MP 936, dando a possibilidade aos empregadores de reduzirem os salários dos empregados em 25, 50 ou 70%, porém a indagação que fica, uma MP tem o condão de reduzir salários, mesmo com a expressa determinação legal do artigo 7, inciso VI da CF?
Entrementes, a irredutibilidade salarial é a regra no Direito Trabalhista, contudo, desde o reconhecimento pelo Decreto Legislativo n° 006/2020 do estado de calamidade pública causado pela pandemia decorrente do Coronavírus, foram publicadas diversas medidas emergenciais, para manutenção e proteção do emprego, e uma dessas medidas foi a autorização, em caráter emergencial, da redução da jornada e salário do empregado.
No objeto em estudo o elemento da realidade a ser possuído intelectualmente pelos juristas corresponde à dimensão onerosa ensejada pela relação entre patrão e empregado. Como lecionou DELGADO (2016), dentre os elementos fático-jurídicos constituidores do vínculo empregatício tem-se a onerosidade a qual se expressa no contrato de trabalho através do pagamento ao empregado de um conjunto de parcelas econômicas decorrentes, ou, da retribuição a um serviço prestado, ou, da supracitada relação.
Nesse diapasão, cumpre descrever que o artigo 468 da CLT estabelece que, nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento do empregado, e ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao mesmo, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia, com base nos artigos 9 e 611- A da CLT.
Transcrevermos outrossim, mais uma posição da doutrina, a qual determina que o empregador, em face de seu poder diretivo, encontra-se em posição que lhe permite a incidência sobre a contraprestação oferecida a seu Contratado. Não é por outro motivo que o texto constitucional cuida de arrolar a proteção do salário (vide o art. 7°, X) como um dos direitos mínimos dos trabalhadores, criminalizando, inclusive, a retenção dolosa dos esplêndidos". (MARTINEZ, 2014)
E ainda sobre esse conhecimento, da maneira que a garantia de que, dependendo da concordância do sindicato dos trabalhadores, a redução só se fará nas hipóteses de absoluta necessidade, servindo a exigência do acordo sindical como mecanismo de controle diante de situações fraudulentas" (NASCIMENTO, 2008).
Diante desses apontamentos, assim como, a análise da Carta Magna, em seus princípios basilares, fica evidente, que os princípios tradicionais que nortearam o Direito constitucional até hoje, como a própria noção de supremacia da constituição, terão de ser substituídos por outros, porque, dentro de um mundo integrado, não serão esses os tipos de problemas a serem enfocados (BASTOS, 2000).
Em que pese todas as explanações, impera registrar o reconhecimento feito pelo Plenário do Supremo Tribunal, em cognição sumária a constitucionalidade da Medida Provisória nº 936/20 apreciada em 17/04/20, com base no pedido liminar na ADI nº 6.363, a qual faz a cassação de decisão proferida pelo então ministro Ricardo Lewansowski, que trazia a exigibilidade de negociação coletiva para convalidar o acordo individual (FILHO; FERNANDES, 2020).
Porém, existem assuntos e temas que não poderão ser modificados a fim de prejudicar os empregados, logo, a redução do salário através de uma MP pode ser considerada como inconstitucional.
4.4- REDUÇÃO DE SALÁRIO NA VISÃO DO ARTIGO 503 DA CLT
Um outro ponto a ser analisado é justamente como se justifica o estudo devido à grande ocorrência de suspensão de contratos e redução da jornada laboral. Diante disso, surgiu a seguinte questão norteadora do estudo: Quais são as garantias previstas no Direito do Trabalho aos empregados em tempo de pandemia COVID-19?
A resposta à pergunta acima, o objetivo geral foi compreender através da análise da Lei nº 13.979/20, Decreto Legislativo nº 06/2020, MP nº 927/2020, MP nº 936/2020 e a portaria nº 10.486/2020, que tratam sobre a redução da jornada de trabalho.
Muitas empresas se socorreram ao artigo 503 da CLT, que determina:
Art. 503. É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, em qualquer caso, o salário mínimo da região.
A definição de força maior, de acordo com a doutrina trabalhista, é um evento da natureza sem precedentes, que cause uma grande comoção a ponto de influenciar no sistema trabalhista nacional.
Temos como exemplos, as enchentes que venham a causar desemprego, ou que impeçam novas contratações.
Muitos defendem que a pandemia causada pelo Coronavírus, que foi reconhecido como força maior, pela MP n° 927/2020. Não é essa a nossa visão.
Destarte, caso fortuito e da força maior reúnem-se as causas alheias à vontade do devedor e suficientes para tornar impossíveis as prestações, pouco importando se decorrentes de um ato de terceiro ou de uma força da natureza ou, ainda, de uma providência qualquer à que não poderia resistir o devedor, uma providência governamental etc. (DANTAS, 1978).
De todo modo, é preciso observar que o TST, ao enfrentar a validade de uma CCT, já decidiu que a jurisprudência pacífica desta Corte caminha no sentido de que a redução salarial prevista no art. 503, da CLT, e no art. 7º, VI, da Constituição Federal, só é lícita se corresponder a uma compensação em benefício do empregado, sob pena de caracterizar-se renúncia de direito indisponível (RR-1001658-51.2013.5.02.0472 Data de Julgamento: 16/12/2015, Relator Desembargador Convocado: Cláudio Armando Couce de Menezes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015) e ainda assim, o caso analisava validade de norma coletiva e não de cláusula individual.
Ademais, o mesmo TST, como dito acima, já entendeu que art. 503 da CLT, que previa a redução dos salários em caso de força maior, sem contrapartida, foi REVOGADO pela Lei nº 4.923/1965, porque posterior à sua edição, que para a mesma situação descrita exige a redução salarial, proporcional à redução da jornada, mediante prévio acordo com a entidade sindical representativa dos seus empregados (art. 2º). E que a manutenção do emprego não é contrapartida exigida pela lei. A manutenção do emprego é a finalidade da lei, obtenível, no entanto, pelo expediente específico nele previsto, que é a redução proporcional da jornada [] Recurso de revista conhecido por violação do art. 7º, VI, da Constituição Federal e provido. (RR-1156-96.2011.5.04.0811, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 22/04/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015).
Logo, a legislação não acolhe a situação de pandemia, como forma de redução do salário, pois, outrossim, iria ferir de sobremaneira, o artigo 7°, inciso, VI, da CF/88, estabelece que, o valor salarial do empregado não poderá ser reduzido pelo empregador, visto que a irredutibilidade salarial é uma garantia constitucional.
4.5- BREVE ANÁLISE DA MEDIDA PROVISÓRIA nº 927/20
A MP nº 927/20 determinou a possibilidade de aplicação de diversas regras, por ato unilateral do empregar, especialmente nos pontos acerca do jus variandi, em tempos de exceção, ou seja, faz a declaração em matéria de direito trabalhista que, se está diante de uma hipótese de força maior disposto nos termos do art. 501 da CLT, que prevê:
(...) Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
§ 1º - A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.
§ 2º - À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa não se aplicam as restrições desta Lei referentes ao disposto neste Capítulo (CLT, 1943).
A MP, em tela, especificamente em seu art. 2º oferece a probabilidade de prevalência em que tange a negociação individual sobre a legislação e as normas coletivas, a qual se respeita os limites constitucionais. Portanto, muito se assemelha as adoções feitas na Reforma de 2017, que prevê em relação ao empregado que possuir nível e que esse, perceba um salário mensal maior ou igual a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme exposto no art. 444 da CLT a seguir exposto:
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (BRASIL, 1943; BRASIL, 2017).
Diante do arrazoado, há de se fazer a observância da doutrina acerca desse entendimento, além do parecer da Organização Internacional do Trabalho em relação a violação de suas Convenções nº 98 e nº 154, a qual segue exposto Convenção nº 98 versa sobre o direito à sindicalização e de negociação coletiva e foi ratificada pelo governo brasileiro em 1952, sendo promulgada e passando a ter validade em 1953; Convenção nº 154 a expressão negociação coletiva compreende todas as negociações que tenham lugar entre, de uma parte, um empregador, um grupo de empregadores ou uma organização ou várias organizações de empregadores e, de outra parte, uma ou várias organizações de trabalhadores, com o fim de alcançar um ou todos os seguintes objetivos: fixar as condições de trabalho e emprego; regular as relações entre empregadores e trabalhadores; regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores (BRASIL, 1953).
A primeira medida prevista na MP n.º 927/20 é o teletrabalho. Onde em seu art. 4º segue exposto que:
(...) art. 4º o empregador poderá, a seu critério alterar o regime de trabalho presencial para o tele trabalho, o trabalho remoto ou outro tipo de trabalho a distância e determinar o retorno ao regime de trabalho presencial, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, dispensado o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho. A providência é aplicável inclusive em relação a aprendizes e estagiários (BRASIL, 2020c).
A presente modificação carece de notificação ao trabalhador com antecedência mínima de 48 horas, por meio eletrônico ou por escrito. Em se tratando da relação pertinente a regulamentação que dispõe sobre à responsabilidade pela aquisição e manutenção de infraestrutura para o trabalho, bem como o reembolso das despesas por ora arcadas pelo colaborador, dever-se-á constar de instrumento escrito, e sua celebração deverá ocorrer de forma antecipada ou no máximo até 30 dias, a contar da referida alteração de regime de trabalho (BRASIL, 2020c).
Posto isto, entende-se que, se o trabalhador não possuir os equipamentos e a infraestrutura necessário para a prestação de serviços, o empregador deverá fazer o fornecimento em regime de comodato, além de, se onerar pelos serviços de infraestrutura, sem que se caracterize a natureza salarial de tais parcelas. Entretanto, se o empregador não disponibilizar em comodato os instrumentos necessários ao trabalho do empregado, deverá se considerar que esse trabalhador se encontra à disposição desse, e, portanto, sendo a sua jornada computada sem prejuízos ao empregado (FILHO; FERNANDES, 2020).
A outra medida da MP 927/20 trata sobre a antecipação de férias individuais, a qual deverá ser comunicada com antecedência mínima de 48 horas por escrito ou meios eletrônicos, onde se deve fazer a indicação do período a ser gozado pelo empregado, sendo vedada a concessão de férias em períodos inferiores a cinco dias corridos (BRASIL, 2020c).
Em complemento, se expõe que o empregador poderá fazer a concessão de férias ainda que o período aquisitivo não tenha sido concluído. E também, conceder as férias relativas a períodos aquisitivos ainda não iniciados. Ademais, deve se cumprir a exigência no tocante da celebração de acordo individual por escrito (FILHO; FERNANDES, 2020).
Outro fator relativo as férias, é a respeito do pagamento das mesmas, a qual recebeu tratamento específico que prevê o seu pagamento até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias, e em relação ao abono pecuniário de férias, esse poderá vir a ser pago após a sua concessão, até 20 de dezembro de 2020 (BRASIL, 2020c).
Já em relação aos trabalhadores que realizam funções essenciais, a Medida Provisória prevê a suspensão das férias ou de licença não remunerada, sob a exigência da comunicação expressa, e de preferência com antecedência de 48 horas (BRASIL, 2020c).
A concessão de férias coletivas foi a terceira providência prevista na MP, a qual excepcionou as regras contidas na CLT, que autoriza a comunicação ao conjunto de trabalhadores afetados com antecedência mínima de 48 horas, dispensando o prévio comunicado ao Ministério da Economia e aso Sindicato da Categoria (FILHO; FERNANDES, 2020).
Outra alteração da MP refere-se ao aproveitamento e a antecipação de feriados, onde permite ao empregador a antecipação dos feriados não religiosos federais, estaduais, distritais e municipais, devendo ser comunicado aos empregados atingidos com 48 horas de antecedência, e fazendo o apontamento de maneira especifica de quais funcionários serão aproveitados. Em genuflexão ao direito fundamental da liberdade religiosa, a antecipação de feriados religiosos depende da celebração de acordo individual escrito com o empregado (FILHO; FERNANDES, 2020).
Nessa mesma linha, mais uma situação da MP e que pode vir a ser adotada é o recurso a uma modalidade especial de banco de horas, a qual permite o regime de compensação de horas no prazo de até dezoito meses, a contar da data do encerramento do estado de calamidade público, a qual se reforça de acordo com o Decreto Legislativo nº 06/20 que estabeleceu o período até 31/12/2020 (FILHO; FERNANDES, 2020).
Também foi suspensa a obrigatoriedade de realização dos exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, com exceção aos exames demissionais, além da exigência de realização de treinamentos periódicos e eventuais dos empregados, esses, com previsão normativa regulamentada no que tange a segurança e saúde no trabalho. A MP também trouxe a autorização da suspensão dos processos eleitorais em curso nas comissões internas de prevenção de acidentes (CIPA), sendo mantido os seus dirigentes atuais durante o estado de calamidade (BRASIL, 2020c).
No art. 18 da MP previa uma polêmica muito grande, e, portanto, já fora revogado pela MP nº 928/20. Pasmem, mas o referido artigo trazia que a suspensão contratual para qualificação profissional teria o decurso de quatro meses sem a obrigatoriedade de remuneração, o que certamente traria ao empregado afetado um cenário extremo de fragilidade social (FILHO; FERNANDES, 2020).
Na mesma MP, houve a suspensão dos recolhimentos do FGTS, a qual os depósitos dos meses de março a maio de 2020 poderiam ser suspensos, visto que a medida previa a não exigibilidade, e os referidos pagamentos do período citado, podendo ser efetivados em até seis parcelas, com início dos pagamentos a partir do mês de julho de 2020 (FILHO; FERNANDES, 2020).
Para encerrar a análise das previsões da Medida Provisória 927/20, será elencado com a autorização para a adoção de providências notadamente polêmicas. Sendo essas a seguir expostas:
a) - escala de trabalho de até 24 horas em estabelecimentos de saúde, mesmo em locais insalubres;
b) - prorrogação, por manifestação unilateral do empregador, de acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho, pelo prazo de noventa dias;
c) - restrição às atividades dos Auditores Fiscais do Trabalho, que, como regra geral, devem limitar-se à atuação orientadora;
d) - convalidação das medidas trabalhistas adotadas por empregadores, no período dos trinta dias anteriores à data de entrada em vigor da MP, que não contrariem o disposto na Medida Provisória (BRASIL, 2020c).
Verificamos que as medidas são meramente paliativas, que não puderam manter os empregos, tendo em vista que a política deveria ser de longo prazo e não a curto prazo como foi realizada.
5- ANÁLISE DA EFICÁCIA DAS MEDIDAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO E A APLICAÇÃO DO PRÍNCIPIO DA COOPERAÇÃO.
Nas hipóteses de suspensão do contrato de trabalho, assim como a redução gradativa do salário, o pagamento de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda (com valor equivalente ao seguro desemprego), uma vez que em ambos os casos, haverá a redução dos salários dos trabalhadores (BRASIL, 2020c). Assim sendo, para compensar as perdas salariais decorrentes da redução da jornada de trabalho e da suspensão dos contratos, o governo estipulou o pagamento de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, renda a ser paga pelo governo federal aos trabalhadores que aderirem a uma das duas medidas mencionadas. Aos empregadores cabe a responsabilidade de informar, em prazo de até dez dias, ao Ministério da Economia tal adesão, sob pena de arcar com o pagamento dos trabalhadores, caso não o fizer (BRASIL, 2020c).
Cumpre destacar o levantamento estatístico realizado em que mostrou que 14,6 milhões de brasileiros foram afastados dos ambientes de trabalho durante a pandemia, sendo que cerca de 11 milhões estavam desempregadas no período (IBGE, 2020). A taxa de desocupação ao longo do mês de maio de 2020 foi superior a 10%, chegando a 11,4% na última semana do referido mês. O IBGE (2020) estima que 17,7 milhões de pessoas com 14 anos ou mais não procuraram trabalho por conta da pandemia ou por falta de trabalho na localidade. Ainda, aproximadamente 8,8 milhões de trabalhadores vem desempenhando atividades na modalidade remota.
Logo, estamos numa situação crescente de desemprego em todo o Brasil, em face da pandemia e de atos tímidos por parte do Poder Público.
Fato notório afirmar, que a sociedade passa por um momento delicado, tendo em vista que a anormalidade, em decorrência da pandemia, faz com que tenhamos uma nova aplicação e adequar a solução jurídica à nova realidade.
Diante dessa situação, surge a necessidade de uma nova reflexão, em virtude dos fatos, a relevância do dever fundamental de cooperação entre os sujeitos.
Importante ressaltar que o Código de Processo Civil, ao estabelecer as regras de procedimento aplicáveis ao processo afirma em seu artigo 6º: todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Em virtude desse fato, temos que estender e fazer uma exegese ampliativa do referido dispositivo legal, aplicando, outrossim, não apenas ao direito processual, mas ao material.
Tendo em vista que a regra no Código de Processo Civil, trata-se de mandamento que se aplica à toda a sociedade nas suas variadas relações. Lembre-se que o artigo 5º do mesmo Código estabelece que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé, o que revela o fundamento do dever de cooperação, que vem a seguir à obrigação do agir com boa-fé.
Desta forma, o dever de cooperação que deve nortear a ações dos sujeitos em todas suas relações em tempo de normalidade, esta com base no aspecto constitucional e legal, consistindo um elemento imprescindível para a vida em sociedade.
Sendo assim, analisando o momento delicado que o mundo está passando, estamos nos referindo ao momento de calamidade pública, diante da desgraça que se abateu sobre todo o mundo, causando pânico generalizado em todos nós, pelo risco de vida que corremos, e da possibilidade real de infecção e até de morte pela doença.
Em se tratando de um período anormal, ou extraordinário, outros são os princípios a reger nossas ações, assim como ganham importância outros valores, como é o caso de dever de cooperação.
Por fim, no direito do trabalho, em face da situação em que passamos, referindo-se expressamente à mudança de paradigmas na solução de conflito do trabalho, em razão da exceção decorrente da calamidade pública, a doutrina traz que no caso que ora enfrentamos não se observa a existência de um conflito coletivo, simplesmente porque não há divergência entre os interesses der cada uma das categorias, mas convergência na necessidade de alternativas para a manutenção de ambos os envolvidos, a empresa na sua atividade e o empregado na sua dignidade (sobrevivência digna). (AGUIAR, 2020).
Diante do exposto, em tempos de coronavírus desaparecem os interesses contrapostos, cedendo espaço para a urgente conjugação de vontades para a sobrevivência de todos, surgindo daí o dever fundamental de cooperação.
CONCLUSÃO
A situação apresentada pelo COVID 19, trouxe enormes dificuldades ao legislador e ao operador do direito, tendo em vista que foi uma situação inusitada e completamente diferente do que havia ocorrido no Mundo.
Em outros Países tivermos a adoção de pagamento significativo aos empregados, para que os mesmos ficassem em casa (1).
Notamos que as políticas públicas, adotadas pelo Governo Federal, não foram suficientes para manter os empregos, tendo em vista que foram atos paliativos e tímidos, sendo que deveria ser realizado atos mais audaciosos, como por exemplo isenção de impostos aos empregadores, empréstimos aos mesmos com juros mais baixos, prorrogação de dívidas, desta forma poderíamos realizar a verdadeira suspensão do contrato de trabalho, com os empregados em suas residências, evitando, desta forma, contágio e mortes pelo Covid19.
Não obstante a esses erros cometidos no passado não muito distante, foram publicadas as MP´s 1045 e 1046 no ano de 2021, sobre o mesmo aspecto tratado nesse artigo, o que nos leva a crer quer as atividades exercidas pelo Poder Executivo são paliativas e que deixarão ainda mais o rastro de pobreza na sociedade brasileira.
Para que possamos sobreviver, nos pós pandemia, o princípio da cooperação dos agentes deve ser entendido de forma ampliativa e se faz necessário, tendo em vista que a equidade no trato, assim como, o bom senso nas relações trabalhistas, sejam o ponto de partida, para que possamos evitar maiores prejuízos em face da situação que o Mundo se encontra.
REFERÊNCIAS
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Notas:
(1) UOL, Coronavírus: EUA e países europeus vão bancar trabalhador que ficar em casa. 17 mar 2020. Disponível em: <https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2020/03/17/medidas-governo-coronavirus-trabalho.htm > Acesso em: 23 mar 2021
