Resumo: A teoria do Direito Penal do Inimigo busca, entre outros aspectos salvaguardar a sociedade de criminosos que, por seu grau de periculosidade, não são mais adaptáveis aos parâmetros sociais. Segundo essa teoria, não haveria a necessidade de se respeitar o disposto em lei para que se aplique a punição justa ao indivíduo considerado inimigo, pois os crimes cometidos por este afrontam o próprio Estado. O presente artigo busca introduzir esta teoria, pensada pelo doutrinador alemão Günther Jakobs, buscando demonstrar suas raízes e o conceito deste pensamento, bem como suas peculiaridades. Também será observado alguns momentos em que esta foi aplicada, bem como suas críticas, confrontando-a com os princípios internacionais e constitucionais brasileiros.
Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo. Günter Jakobs. Grau de periculosidade. Estado.
Sumário: 1. Introdução 2. Conceito e Origem da Teoria 2.1. Influências Filosóficas à Teoria do Direito Penal do Inimigo 2.2. Cidadão x Inimigo: A Periculosidade do Indivíduo 3. Características e Aplicação 3.1. Direito Penal e a Sociedade 3.2. O Direito Penal do Inimigo Aplicado 4. A Relativização do Garantismo Penal 5. Considerações Finais 6. Referências
1. Introdução
O jurista alemão Günther Jakobs, quando trata da teoria do Direito Penal do Inimigo, divide os criminosos em dois tipos: os que ainda podem receber o status de cidadão, devendo estes serem punidos dentro da ordem legal vigente, uma vez que, por mais que tenham cometido o fato criminoso, é possível sua reintegração à sociedade sem que este cause uma grande insegurança social, e os inimigos do Estado, sendo aqueles que, independentemente de terem passado por um processo de ressocialização, significam um grande mal à sociedade, pois possuem um elevado grau de periculosidade, devendo o Estado buscar formas de neutralizar seu potencial lesivo ao direito, mesmo que isso envolva a relativização ou desconsideração de seus direitos e garantias previstas em lei.
No entanto, tal teoria é passível de severas críticas doutrinárias, principalmente no tocante a observância a princípios nacionais e internacionais que limitam a discricionariedade estatal para a aplicação da pena ao indivíduo, cita-se o princípio constitucional da Limitação das Penas (art. 5º, XLVII, CF/88) e o princípio internacional da dignidade da pessoa humana, também previsto na Carta Magna Brasileira (art. 1º, III, CF/88).
Portanto, objetiva-se estudar a presente teoria, analisando tanto sua origem quanto sua ideia central. Ao decorrer do presente trabalho, a teoria citada será debatida a luz de conceitos gerais e outras teorias relevantes do Direito Penal, bem como apresentar-se-á algumas críticas tecidas por doutrinadores e operadores do direito.
2. Conceito e Origem da Teoria
O Direito Penal é o ramo do Direito responsável pela definição do que é crime e determinação da sua respectiva sanção, garantindo, assim, o respeito à norma e à ordem social. Conforme o entendimento de Rogério Greco (2017, p. 2), o Direito Penal é o ramo do Direito que se encarrega de regular os fatos humanos mais perturbadores da vida social, definindo-os quanto à sua extensão e consequências.
Portanto, ainda que não seja sempre que o ato criminoso seja impedido de ser praticado, o que seria o ideal, cabe ao Direito Penal punir o agressor do bem jurídico, primando, logo, pelo cumprimento da norma penal. Por mais que exista o descumprimento da lei, o Direito Penal aparelha o Estado para que este puna o infrator, assegurando a validade normativa do ordenamento jurídico.
Uma vez que cabe ao Direito Penal punir o agressor do bem jurídico alheio, é válido ressaltar que também cabe a este a garantia dos direitos do infrator, visto que este também é sujeito dotado de direitos e garantias fundamentais. No entanto, questiona-se: qual é o limite de atuação do Direito Penal? Poderá este ramo das ciências jurídicas entender que deverá tratar determinados infratores das normas penais de forma diferenciada, havendo supressões de determinados direitos, com base no grau de periculosidade destes? Conforme afirma Estefam, as normas penais deverão ter como norte a Constituição Federal:
Podemos afirmar, todavia, que qualquer atuação do Direito Penal há de ser norteada pela Constituição Federal. Com efeito, a Carta Política, que se encontra no ápice da pirâmide jurídica, deve ser o fundamento e a razão de ser de toda e qualquer norma penal, fixando seu conteúdo e seus limites. (2018, p. 51).
A teoria analisada, idealizada pelo jurista alemão Günther Jakobs, busca solucionar as questões anteriormente expostas dividindo o Direito Penal aplicável ao cidadão e ao inimigo.
2.1. Influências Filosóficas da Teoria do Direito Penal do Inimigo
Primeiramente, é válido expor o pensamento filosófico inicial do que seria o Direito Penal do Inimigo. A ideia de que uma pessoa que agisse de forma inadequada ante a sociedade seria inimigo desta remete aos filósofos contratualistas. Tais pensadores, que fundamentam o Estado de forma estrita por meio de um contrato social, entendem que o descumprimento do contrato firmado para a convivência em sociedade cominaria em sanções penais. A rigorosidade destas sanções seria diretamente proporcional a gravidade da pena.
Para Jean-Jacques Rousseau, todo homem, no estado de natureza, é livre e igual, entretanto não tem segurança em relação à sua vida, não que outro homem o fará mal, mas que a própria natureza poderá fazê-lo, não tendo ele forças para combatê-la. Em busca dessa segurança, o homem firma um contrato social com seu semelhante, deixando, assim, seu estado de natureza e passando ao estado social. Entretanto, no que se refere ao crime, todo infrator às normas estabelecidas pelo contrato social se torna inimigo do Estado, devendo este, portanto, morrer como tal. Portanto, não há manutenção do status de cidadão aos infratores que cometem crimes de menor gravidade (2013, p. 33).
Thomas Hobbes, filósofo contratualista do século XVI, entende a ideia de inimigo do Estado de outra forma. Observa-se que Hobbes compreende o contrato social como a necessidade do homem de sair de seu estado natural ou de liberdade para viver em sociedade. Ele deverá abdicar de direitos em prol da sua segurança, passando-os para outro homem, sendo este poderoso o suficiente para assegurá-lo desses direitos.
Para esse pensador, primeiramente haveriam os delinquentes cidadãos que, por algum motivo, cometeram crimes. Portanto, haveria uma punição de acordo com o contrato social firmado, entretanto não haveria a perda do título de cidadão, uma vez que continua submisso à vontade do soberano, podendo, assim, haver a reinserção na sociedade. Contudo, tratando-se de uma rebelião e configurando-se uma alta traição em relação, haveria a cisão da submissão em relação ao soberano, e, assim, a volta ao estado de natureza conflituoso. Portanto, nesse último caso haveria a perda do status de cidadão e, subsequentemente, o Estado o consideraria inimigo (2014, p. 242).
Por fim, ressalta-se a compreensão do filósofo Immanuel Kant acerca do que seria o inimigo da sociedade. Conforme exposto por Jakobs, Kant entende que o ser humano que adere ao contrato social poderá obrigar outro a entrar nesta constituição cidadã. Dessa forma, o homem sairia de seu estado de natureza para um estado estatal. Entretanto, aquele que não queira sair de seu estado de natureza para adentrar em um estado social, sob a vontade Estatal (comum), lesiona, ainda que não fisicamente, aquele que aderiu ao contrato social, não devendo, portanto, este manter-se no convívio social (sendo considerado inimigo). Para Kant, o Direito penal do cidadão seria aplicado a quem estivesse em convívio social. Já o Direito Penal do Inimigo seria a exclusão da pessoa que não entendeu por deixar o seu estado natural do convívio em sociedade, delinquindo reiteradamente e devendo ser utilizado para combater o possível perigo que o inimigo traria para a sociedade e para o Estado (JAKOBS; MELIÁ, 2020, p. 27).
Conforme será observado adiante, a visão de Günther Jakobs sobre o que seria o inimigo do convívio social difere da visão apresentada por Rousseau, uma vez que não entende que todos os infratores das leis penais de determinada sociedade são inimigos do Estado, mas que tal título seria devido a pessoas que viessem a cometer crimes que viessem demonstrar perigo para o próprio estado de Direito vigente. A visão de Hobbes e Kant, vide o exposto, diferenciam o Direito Penal aplicado ao indivíduo que não é um criminoso habitual, e o aplicado aos que delinquem por princípio, sendo, portanto, uma importante base filosófica para a teoria ora analisada.
2.2. Cidadão x Inimigo: a periculosidade do indivíduo
Analisando os precursores do entendimento da existência de um inimigo do Estado, pode-se iniciar o estudo da teoria de Günther Jakobs. Para ele, o Direito Penal do Cidadão é meio de punir infratores que cometem crimes menos gravosos, podendo estes serem ressocializados sem que venham a significar um grande mal a sociedade. Portanto, para tais criminosos comuns, o Estado deverá manter uma punição dentro do ordenamento jurídico-penal, já que são cidadãos que, por alguma razão, se desviaram do convívio social usual. Para o fato ser considerado de cidadão, não poderá ser crime contra o Estado e sua organização de poder. Conforme explana Jakobs e Meliá:
[] o Estado moderno vê no autor de um fato [] normal não um inimigo que há de ser destruído, mas um cidadão, uma pessoa que mediante sua conduta, tem danificado a vigência da norma, e que, por isso, é chamado a equilibrar o dano [...]. (2020, p. 31).
Vale mencionar o entendimento dos doutrinadores do Direito sobre o assunto acima tratado. De acordo com Juarez Cirino Santos:
a) o cidadão é autor de crimes normais, que preserva uma atitude de fidelidade jurídica intrínseca, uma base subjetiva real capaz de manter as expectativas normativas da comunidade, conservando a qualidade de pessoa portadora de direitos, porque não desafia o sistema social; (2012, p. 5).
Em contrapartida, o Direito Penal do Inimigo serviria para punir os criminosos de maior periculosidade, os quais seus atos passam o entendimento de crimes normais, sendo, portanto, considerados de alta traição, devendo estes serem punidos com maior rigor, mesmo que tal punição não esteja prevista no ordenamento jurídico. Caberá ao Estado excluir tais indivíduos da convivência social, utilizando-se dos meios necessários, previstos ou não em lei, e relativizando ou excluindo seus direitos constitucionais, pois já não podem mais ser considerados cidadãos, mas seres humanos que retrocederam do estado de pleno conhecimento para o estado natural, uma vez que descumpririam o Contrato Social firmado entre este e o Estado. (JAKOBS; MELIÁ, 2020, p. 49).
Conforme exposto por Santos:
b) o inimigo é autor de crimes de alta traição, que assume uma atitude de insubordinação jurídica intrínseca, uma base subjetiva real capaz de produzir um estado de guerra contra a sociedade, com a permanente frustração das expectativas normativas da comunidade, perdendo a qualidade de pessoa portadora de direitos, porque desafia o sistema social. (2012, p. 5).
Logo, entende-se que, para Jakobs, a existência de um tratamento diferenciado para pessoas mais perigosas que o normal é importante para a manutenção da segurança dos cidadãos. O inimigo não possui os mesmos direitos dos cidadãos, uma vez que este já não é um, logo deve ser combatido. Tal tratamento diferenciado é legitimado por um direito dos cidadãos: o direito à segurança. Assim, não cabe ao Estado apenas apenar a pessoa considerada inimiga, mas deverá excluí-la do convívio em sociedade, atestando, então, a impossibilidade de qualquer reinserção desta na sociedade.
3. Características e Aplicação
Conforme dito, para a teoria de Jakobs, caberia ao Estado punir o inimigo, entidade que afronta a soberania estatal em si, visando proteger os cidadãos. Logo, é necessário que o poder soberano eleja um inimigo e aparelhe o Direito Penal de meios atípicos para a punição de determinados crimes (que cidadãos comuns seriam incapazes de cometer). Tal conceito diferenciaria a punição aplicada ao cidadão e a aplicada ao inimigo.
Cabe ao Direito Penal, portanto, impor limites à conduta social, simbolizando o que seria justo ou injusto praticar, bem como punir de maneira adequada os infratores das regras estatais. Tais conceitos podem ser traduzidos em Direito Penal simbólico e Punitividade do Direito Penal.
3.1. Direito Penal e a Sociedade
Inicialmente, ressalta-se que o Direito Penal necessita ser simbólico ante a sociedade, sendo esta uma característica intrínseca a esse ramo do Direito. Esse simbolismo penal tem a finalidade de satisfazer a vontade popular de justiça em face a crimes cometidos em seu meio. Portanto, o Direito Penal simbólico tem por finalidade estabelecer perante a sociedade uma ideia de rigor na legislação penal. Entre os objetivos do Direito Penal simbólico, está a disseminação da ideia de um Direito Penal socialmente útil e, portanto, justo. Todavia, seu principal objetivo é passar uma maior sensação de segurança social, principalmente para as classes sociais mais abastadas (FUZIGER, 2014, p. 171).
Uma vez entendida a teoria do Direito Penal simbólico, bem como seus objetivos, mostra-se necessário iniciar a discussão sobre a punitividade penal e sua evolução diante da sociedade.
Tomando por base a obra de Rogério Greco no que se refere a pena e os tipos de punições ou vinganças que o Direito Penal proporcionava/proporciona, citase três fases históricas da pena: a vingança privada, entendida como punição ao indivíduo que lesou o direito do outro como forma de retribuição ao mal praticado, por exemplo, as Leis de Talião; a vingança divina, punição divina ante os sacerdotes, logo era uma punição aplicada pela(s) entidade(s) divina(s) aos sacerdotes caso desobedecessem algum preceito religioso, por exemplo, Bíblia Sagrada Punição aos filhos de Arão, Nadabe e Abiú Levítico, 10; por fim, a vingança pública, sendo a mais semelhante ao que entendemos hoje em dia como legítimo, tal punição é dada pelo Estado ao infrator visando proteção do bem comum, por exemplo, o Código Penal Brasileiro (2017, p. 16).
Analisando a evolução histórica da pena e da punibilidade, entende-se que, com o advento do que seria o Estado de Direito (principalmente das teorias contratualistas liberais) e, acima de tudo, da noção de Direitos Fundamentais, a punição Estatal sofreu limitações ante a seu jus puniendi, ocasionando o que se conhece atualmente pelo devido processo legal.
No Direito Penal Brasileiro, como exemplo, é possível citar as limitações impostas pelos princípios da Proporcionalidade dando ao cidadão respaldo legal para evitar que o Estado intervenha contra este de forma excessiva ou bem mais danosa do que o necessário para proteger o interesse público e da Limitação das Penas, previsto no art. 5º, XLVII da Constituição Federal do Brasil, pontuando que, salvo em determinada exceção (guerra declarada), não haverá pena de morte. Não haverá também penas de caráter perpétuo, de trabalho forçado, de banimento e cruéis no Estado Brasileiro. Vale citar que tais limitações provêm do Princípio Internacional da Dignidade da Pessoa Humana.
No entanto, em situações específicas consideradas de extremo perigo ante a sociedade, conforme o pensamento de Jakobs, o Direito Penal garantista não seria o suficiente para salvaguardar o bem-estar social, cabendo ao Estado adotar políticas mais combativas e eficientes na punição do(s) inimigo(s).
Por todo exposto, compreende-se que a teoria do Direito Penal do Inimigo entende a relativização das garantias penais previstas no ordenamento jurídico ante ao inimigo do Estado, bem como a adoção de penas com caráter exageradamente punitivo, uma vez que a ameaça ao bem comum deveria ser extinta do convívio social, não cabendo, nesse caso, nenhum tipo de ressocialização. Com tais penas, a legislação penal vigente conseguiria passar a ideia de segurança social, bem como punir de forma justa o indivíduo considerado inimigo do Estado. Assim, é necessário que o Direito Penal de determinado Estado simbolize segurança social para o cidadão e punição severa para o inimigo.
Como principais características dessa teoria, é possível mencionar: o adiantamento da punibilidade, uma vez que a lei, no caso da aplicação da teoria em foco, busca evitar da forma mais eficiente possível o cometimento de crimes que buscam confrontar o poder Estatal, e o ordenamento jurídico-penal tem perspectiva prospectiva (tendo por referência fato futuro); o exagero da punibilidade das penas aplicadas (penas desproporcionalmente altas); e, uma vez que caberá ao Estado aplicar punições extremamente rigorosas para evitar o cometimento de crimes que tornariam o indivíduo um inimigo deste, as garantias processuais/fundamentais seriam relativizadas e, em alguns casos mesmo suprimidas, ainda que haja lei em disposição ao contrário (JAKOBS; MELIÁ, 2020, p. 90).
De modo semelhante, o doutrinador espanhol Silva Sánchez buscou adicionar a sua visão jurídica à teoria de Jakobs. Este entendeu que existem três velocidades no que se entende como ordenamento jurídico-penal. A primeira velocidade seria a lei penal que prevê a pena privativa de liberdade, havendo o respeito as garantias fundamentais. A segunda velocidade pertenceria ao ordenamento jurídico-penal que prevê as penas de multa ou restritivas de direito, logo penalidades menos gravosas. Por fim, Sánchez expõe que o direito penal do inimigo formaria a terceira velocidade das leis penais. Assim como a primeira velocidade, esta também englobaria penas privativas de liberdade, entretanto, pela gravidade dos crimes cometidos, tal velocidade teria a particularidade de poder flexibilizar os direitos e garantias fundamentais do criminoso. Portanto, a terceira velocidade seria a exceção à regra, devendo ser aplicada apenas em casos extremos, ou seja, contra o indivíduo que se encaixe na visão de Jakobs de inimigo, sendo esta, em sua visão, a principal característica do Direito Penal do Inimigo (2006, p. 163).
Analisa-se que, por mais que a teoria mencionada possa fazer sentido em situações extremas, isso pode causar grande insegurança jurídica para a sociedade, visto que países possam iniciar sua utilização. Entretanto, principalmente com a crescente onda de ataques terroristas ao redor do mundo no fim dos anos 1990 e início dos anos 2000, principalmente contra os Estados Unidos, tornou-se uma opção para alguns países a relativização de direitos e garantias fundamentais e a aplicação de penas bem mais severas.
3.2. O Direito Penal do Inimigo Aplicado
No tocante a aplicação da teoria do Direito Penal do Inimigo ao mundo fático, cita-se, a exemplo, a confecção de leis e decretos por parte do governo dos Estados Unidos em face aos ataques terroristas sofridos, principalmente após o ataque às Torres Gêmeas, em Nova Iorque, no dia 11 de setembro de 2001. Um Decreto Presidencial do Estado é grande exemplo da relativização de direitos em prol do combate ao inimigo do Estado. Esse decreto foi conhecido como USA Patriot Act. Através dessa ferramenta legal, os Estados Unidos poderiam adotar medidas de proteção invasivas com o pretexto de segurança nacional antiterrorista (tais como interceptações de ligações ou outras formas de comunicações de determinadas organizações.
Tal ferramenta fornecia a polícia a prerrogativa de detenção de estrangeiros ou de deportá-los baseada apenas na (fundada) suspeita de que estes estariam ligados a alguma organização terrorista ou poriam em risco a segurança nacional de alguma forma. Portanto, não necessitariam dos direitos previstos no devido processo legal ou de autorização judicial para tomar determinadas medidas ante a estrangeiros ou nacionais.
Trata-se, portanto, da relativização de direitos buscando o combate de forma mais eficiente ao inimigo do Estado e da sociedade estadunidense, que, àquela altura, se mostrava ser os terroristas muçulmanos. Entretanto, como é de se esperar em uma situação de risco, várias pessoas, majoritariamente muçulmanas, retrataram tanto uma dificuldade imensa de entrar no país, mesmo comprovando a não ligação com nenhum grupo extremista islâmico, ou mesmo acabaram sendo deportadas, mesmo após anos vivendo no país. Com isso, esse seria um efeito colateral da aplicação da teoria de Jakobs.
É importante citar os tribunais de exceção que ocorreram após a Segunda Guerra Mundial. Por exemplo, o julgamento de Adolf Eichmann, um extenentecoronel da Alemanha-Nazista que auxiliou o Estado Nazista a dar andamento ao Holocausto, de forma a organizar as várias pessoas de origem judaica no território alemão para enviá-las, posteriormente, p ara os vários campos de concentração espalhados ao redor do país.
Eichmann fora capturado em território argentino pela Agência de Inteligência do Estado Israelita, Mossad, para que enfrentasse seu julgamento em Israel. Eichmann apresentou sua defesa, sendo acolhidas apenas determinadas provas expostas na peça processual, cominando em sua condenação. Observa-se uma relativização do direito ao devido processo legal bem como de outros direitos fundamentais (mesmos tais direitos inerentes a todas as pessoas, conforme exposto na Declaração Universal dos Direitos Humanos) em prol da aplicação da punição adequada e de forma célere ao inimigo.
Portanto, observa-se que a relativização de direitos e a aplicação rigorosa e desmedida da lei penal, pregada pela teoria do direito penal do inimigo de Günther Jakobs, diminui ou exclui os mecanismos do Garantismo Penal no ordenamento jurídico vigente num Estado. Essa visão antigarantista é palco de inúmeras discussões jurídicas, bem como críticas.
4. A Relativização do Garantismo Penal
A teoria ora estudada levanta discussões acerca da aplicação estatal do Direito Penal, podendo esta ser baseada no direito penal do fato, que se dá quando o ente estatal busca a punibilidade do autor com base no crime cometido, não levando em consideração a pessoa que os comete, e/ou direito penal do autor, quando há a punição do indivíduo por sua pessoa, não apenas pelo fato cometido. Segundo Luiz Flávio Gomes, a teoria do Direito Penal do Inimigo seria um exemplo do direito penal do autor, uma vez que se pune o inimigo do Estado não apenas pelo fato cometido, mas pelo que ele é. Portanto, tal teoria seria em não Direito, não levando em consideração os direitos e garantias dos sujeitos sob tutela do Estado por razão de crime (2010, p. 2).
Por fim, Gomes pontua que o crime cometido pelo delinquente deve ser considerado mais uma prática delitiva, e não uma declaração bélica contra o Estado. A adoção de penas extralegais e a relativização dos direitos do indivíduo põem em risco o próprio Estado Democrático de Direito, desconsiderando inteiramente o princípio da razoabilidade, de suma importância para qualquer ordenamento jurídico (2010, p. 3).
Observando-se as críticas tecidas por operadores do Direito a tal teoria, fica a indagação: poderia um ordenamento jurídico baseado no Garantismo Penal aplicar a teoria do Direito Penal do Inimigo? Essa resposta mostra-se um não relativo, uma vez que a supressão/exclusão de direitos se aplica apenas ao inimigo, entretanto esta se mostra um tanto mais complexa do que apenas atestar a incompatibilidade dessas teorias jurídicas.
Conforme o entendimento de Luigi Ferrajoli acerca do conceito de Garantismo Penal:
É a tutela daqueles valores fundamentais, cuja satisfação mesmo contra o interesse da maioria, constitui o objetivo justificante do direito penal, vale dizer, imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições, a defesa dos fracos mediante as regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado, e, consequentemente, a garantia de sua liberdade, inclusive por meio do respeito à sua verdade. É precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitável por todos, inclusive pela minoria formada pelos réus e pelos imputados, o direito penal e o próprio princípio majoritário. (2002, p. 271).
Desse modo, o conceito de Garantismo Penal está intrinsecamente ligado ao de Justiça Social, uma vez que o primeiro é uma forma de chegar-se no segundo. Logo, os princípios penais que embasam o Garantismo Penal buscam impedir a injustiça Estatal (na forma das autoridades que o representam) na aplicação da lei penal, salvaguardando os direitos dos indivíduos que compõem a sociedade à mercê desse ordenamento jurídico.
O Garantismo Penal não é absoluto, sendo impossível a existência de um sistema jurídico perfeito. Cabe às ciências jurídicas explorar sempre novos horizontes, sendo estes novos temas ou novos pontos de vistas dos temas anteriormente explorados. O Direito Penal Garantista não é um meio de atingir uma plenitude jurídica, mas, de acordo com o contexto social atual, punir de forma mais justa possível, buscando diminuir os possíveis excessos, uma vez que a punição é um ato civilizatório necessário. Assim, a sociedade ainda não estaria pronta para viver em um estado de Anarquismo e um total Abolicionismo Penal caótico.
Por todo exposto, o ordenamento jurídico-penal garantista objetiva a aproximação das imperfeições no sistema punitivo ao socialmente aceitável, garantindo o bem-estar social e a ordem. Também pontua que o Garantismo não é a única ferramenta de chegar neste objetivo, mas, pela sua utilização, pode possibilitar aos indivíduos o mínimo de proteção em face à arbitrariedade do Estado.
Divide-se, então, essa teoria em cinco passos: primeiramente, conhecese o modelo estatal; segundo passo é entender os valores do Direito Penal, quando e como aplicá-lo (de forma rigorosa em todos os casos ou apenas em alguns); posteriormente, preocupa-se na explicação teórica dos postulados que legitimam o Direito Penal; no quarto passo, há a aplicação ao caso concreto; e por fim, no quinto passo, analisar-se-ia a resposta à aplicação do Direito Penal, seriam observados os aspectos externos do Direito Penal. Tal teoria tem aplicabilidade em qualquer situação inserida no Estado (FERRAJOLI, 2002, p. 287).
Aplicando-se ou não o entendimento teórico de Ferrajoli, é fato que o Garantismo Penal, uma vez embasado em princípios de direito impostos pelas organizações internacionais, é adotado por inúmeros ordenamentos jurídicos ao redor do mundo, sendo considerado de suma importância para a humanidade.
Conforme conceituado anteriormente, o inimigo para Jakobs, visto que não se adequaria aos preceitos da vida em sociedade, não deveria ser tratado como parte desta, o que legitimaria a supressão/exclusão de direitos e garantias fundamentais, bem como justificaria a aplicação de penas desproporcionais, ainda que isso venha a ferir o ordenamento jurídico vigente. Ocorre que, como é de se esperar quando se busca comparar uma teoria tão radical com o previsto em lei, principalmente com o ordenamento jurídico brasileiro, não há possibilidade de aplicá-la.
Diante disso, uma vez que se chega a conceituar a atuação das facções criminosas como narcoterrorismo, que seria a forma de terrorismo financiada pelo tráfico de drogas, especialmente para exploração dos lucros gerados por essa atividade, a aplicação da teoria do direito penal do inimigo em solo brasileiro proporcionaria um verdadeiro genocídio, bem como poderia resultar em uma ideia de imposição soberana estatal Estado acima de todos os direitos fundamentais, o que é comum em países de regime ditatorial (VISACRO, 2009).
Em relação à incompatibilidade da teoria de Jakobs com o sistema jurídico brasileiro, principalmente no que se refere aos direitos e garantias fundamentais previstas em nossa Carta Magna (art. 5º da Constituição Federal), observa-se que essa teoria desrespeitaria vários princípios constitucionais: a dignidade da pessoa humana, quando o inimigo deixa de ser tomado por pessoa; o princípio da culpabilidade e da presunção de inocência, de forma que o sistema penal constitucional não se baseia na periculosidade do agente, mas pontua que ninguém será considerado culpado senão por meio de sentença condenatória transitada em julgado, o contrário do disposto na teoria apresentada, pois se baseia apenas na culpabilidade como pressuposto da pena, por considerá-lo perigoso; fere também o princípio da retributividade, pelo qual não há pena sem crime (sendo inimigo, portanto, seria penalizado como tal mesmo sem crime diretamente cometido), bem como o princípio da responsabilidade penal pelo fato, vez que há a necessidade da prática de um delito para que se possa aplicar a pena ao indivíduo. Por fim, feriria o devido processo legal, uma vez que o direito brasileiro garante a todos o direito à ampla defesa e ao contraditório.
Essa teoria também feriria o princípio da isonomia, já que não caberia a diferença entre cidadão e inimigo, entretanto, em face deste último, cabe argumentação contrária, uma vez que poderia ocorrer uma relativização hermenêutica, permitindo um tratamento desigual para casos desiguais, uma vez que determinados casos poderiam distanciar-se mais que o normal do próprio conceito de Justiça. Logo, nesses casos específicos, poderia, em tese, o Estado adotar uma solução mais próxima a um tratamento do inimigo, possuindo uma legitimação para aumentar o rigor penal, visando atender, de uma maneira mais efetiva, os anseios sociais por justiça (OLIVEIRA; SANTOS, 2020, p. 6).
Assim, a principal discussão é entender se poderia ocorrer alguma supressão dos direitos do cidadão em prol de separar estes dos inimigos da sociedade. Caso se legitime essa ofensa aos direitos fundamentais, concede-se ao poder público a faculdade de estabelecer até que ponto será necessário limitar os direitos para exercer um poder que está em suas próprias mãos, e então a ideia de Estado Democrático de Direito poderia estar comprometida (ZAFFARONI, 2012).
Pela análise realizada sobre a matéria, fica a dúvida se, mesmo com as garantias fundamentais previstas na Constituição Federal, garantias estas resultantes da luta internacional pelos direitos básicos devidos ao ser humano, considerando-as o Estado Brasileiro cláusulas pétreas (a lei impede destes direitos e garantias serem banidos ou impedidos. Portanto, é inconstitucional às previsões que estabeleçam sua abolição), em caso de que criminosos atuem de forma a impossibilitar o convívio social minimamente saudável, haveria a possibilidade de o Estado adotar medidas de extremo rigor para combater tal ofensiva criminosa, mesmo que isso resulte na supressão de direitos fundamentais, ou seja, o tratamento de determinado grupo como inimigo.
5. Conclusão
O Direito Penal do Inimigo, como explicado anteriormente, divide os infratores em dois: os mais perigosos e os cidadãos. Para os criminosos que cometeram crimes que não afrontam o Estado e/ou a sociedade, não há o que se falar em punições mais gravosas. O não cometimento de crimes extremos os fazem manter sua posição social de cidadão, devendo ser punido como tal.
Entretanto, existem indivíduos que cometem crimes tão graves, extremos, que ofendem o bem-estar social e do Estado. Por exemplo, os crimes de terrorismo, genocídio, entre outros. Para essas pessoas denominados inimigos, a aplicação das regras penais utilizadas para punir os cidadãos não supririam a necessidade de justiça. Logo, para que haja a penalização desse tipo de criminoso de forma justa, haveria a relativização ou vedação de direitos e garantias fundamentais existentes no ordenamento jurídico vigente e a aplicação de uma punição que sequer precise estar prevista em lei.
Através do presente trabalho, percebe-se que a aplicação desta teoria seria incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro, bem como de outros países signatários de tratados internacionais que versem sobre direitos humanos. A exclusão de direitos para a adoção um direito penal vingativo que possui penas para os cidadãos que porventura comentam crimes e penas para os inimigos, sendo estas últimas exorbitantes, evidenciaria a desconsideração da existência de humanidade em determinados indivíduos a ser respeitada pelo Estado, e, portanto, um retrocesso às conquistas jurídicas humanitárias que são alicerces para o progresso mundial.
6. Referências
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Presidência da República, 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 25 maio 2021.
ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral. 7. ed. São Paulo: Editora Saraiva Educação, 2018.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do garantismo penal: 3ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
FUZIGER, Rodrigo José. As faces de Jano: O Simbolismo no Direito Penal. Universidade de São Paulo, São Paulo: 2014. Disponível em <www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2136/tde-27102016-094544/publicoAs_faces_de_Jano_Rodrigo_Fuziger_dissertacao.pdf>. Acesso em: 10 fev. 2021.
GOMES, Luiz Flávio. Direito penal do inimigo: ou inimigos do direito penal. Conteúdo Jurídico, Brasilia-DF: 2010. Disponivel em: www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/22193/direito-penal-do-inimigo-ou-inimigos-do-direito-penal. Acesso em: 27 dez. 2020.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 17. ed. Niterói: Impetus, 2017.
HOBBES, Thomas. Leviatã: ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. Tradução de Rosina DAngina. 1. ed. São Paulo: Martin Claret, 2014.
JAKOBS, Güinther; MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2020.
OLIVEIRA, M. V. A.; SANTOS, P. S. O Pacote Anticrime no Tocante às Facções Criminosas, à Luz da Teoria do Direito Penal do Inimigo, Ponderada com o Garantismo Penal. Universidade Federal de Tocantins. Tocantins: 2020. Disponível em: <www.sistemas.uft.edu.br/periodicos/index.php/direito/article/view/9097/16906>. Acesso em: 23 jan. 2021.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social: princípio do direito político. Tradução de Vicente Sabino Júnior. 1.ed. São Paulo: Editora Pilares, 2013.
SANTOS, Juarez Cirino. O direito penal do inimigo: ou o discurso do direito penal desigual. Instituto de Criminologia e Política Criminal. Paraná: 2012. Disponível em: <www.icpc.org.br/wp-content/uploads/2012/05/direito_penal_do_inimigo.pdf>. Acesso em: 10 jan. 2021.
SÁNCHEZ, Jesus-Maria Silva. La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Buenos Aires: Editora B de F, 2006.
VISACRO, Alessandro. Guerra irregular: terrorismo, guerrilha e movimentos de resistência ao longo da história. São Paulo: Contexto, 2009.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: A perda da legitimidade do sistema penal: 5ª Ed. - Editora Revan, 2012.
