1.Resumo; 2.Introdução; 3.Desenvolvimento: 3.1) Teoria Geral dos Recursos em linhas gerais; 3.2) O Direito de Recorrer na Justiça Administrativa; 3.3) As principais tipologias de recurso administrativos encontrados entre os países membros da Corte Interamericana de Direitos Humanos, segundo a natureza jurídica; 3.4) Procedimento x Processo, uma relação inversamente proporcional; 4.Metodologia; 5.Conclusão; 6. Referências Bibliográficas.
1 RESUMO
Discute-se o direito de recorrer, levantando a natureza jurídica das principais tipologias de recursos existentes, em procedimentos administrativos no Poder Executivo, bem como nos contenciosos administrativos (processos judiciais), quando houver uma Justiça Administrativa Especializada. Com um recorte temático repousando sobre as legislações relativas aos 18 países subordinados à Corte Interamericana de Direitos Humanos e aos códigos modelos Íbero-americano e Euro-americano, traça-se um perfil comparativo entre as referidas nações. Enfoque carente de estudos, embora relacionado ao âmago do relevante direito fundamental de petição, tão antigo quanto à noção de homem como sujeito de direitos, é pertinente à atual problemática da judicialização de questões sociopolíticas, que substituem a discricionariedade Executiva pela Judiciária, em razão de um procedimento administrativo fraco e ineficiente.
Palavras chave: Procedimento. Contencioso. Recurso. Justiça Administrativa. Direito de Petição.
THE RIGHT OF APPEAL IN THE ADMINISTRATIVE JUSTICE: a comparative perspective between countries of the Inter-American Court of Human Rightss jurisdiction.
ABSTRACT
It discusses the right to appeal, analying the legal nature of the main typologies of rewiew existing, in the administrative procedures in the Executive Branch, as well as in the administrative process (legal action), when there is a Specialized Administrative Justice. Having as a theme outline the legislations of the 18 countries under the jurisdiction of the Inter-American Court of Human Rights and the Ibero-American and Euro-American model codes, a comparative profile between these nations is made. Approach lacking studies, although it is a right related whith the relevant and fundamental right of petition, as old as the idea of man as subject whith rights, is pertinent to the current problem of judicialization of socio-political issues, that replace discretion of the Executive by the Judiciary, because of a weak and inefficient administrative procedure.
Keywords: Procedure. Legal Action. Rewiew. Administrative Justice. Right of Petition.
2 INTRODUÇÃO
Diferente da maioria expressiva dos países latino-americanos jurisdicionados à Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Brasil não possui uma legislação única especializada em Direito Administrativo. Este se encontra diluído em várias legislações esparsas nas três esferas federativas, cada qual produzindo suas legislações específicas. Somam-se a estas muitas leis as normas administrativas editadas pelo Poder Executivo: decretos, resoluções, portarias, enunciados, regulamentos, regimentos internos, manuais e etc.
Todo ato que a Administração Pública emite, vincula-a e se reveste, imediatamente, do manto sagrado do devido processo legal. As complexidades e as variedades de procedimentos administrativos em vigor no país inviabilizam o conhecimento prévio do rito para acessar um dado serviço ou exercer um direito que dependa de uma prestação estatal.
Além disso, a ausência de uma norma federal que oriente e limite a atividade criadora da Administração, nas três esferas, em cada órgão, permite que essa produção normativa seja um efetivo instrumento de procrastinação da prestação pública devida e de imposição de restrição de acesso a direitos. Ou seja, uma cultura de desrespeito a direitos fundamentais, disfarçada sob um discurso de legalidade estrita e de interpretação literal de leis e normativos estrategicamente redigidos para o benefício do próprio ente público que os criaram.
Isto posto, percebe-se que o Brasil necessita mudar o seu modelo de prestação jurisdicional administrativa, desde uma necessária unificação de procedimentos administrativos até a criação de ritos processuais mais adequados às características do Direito Público. Transparência, simplificação, celeridade, uniformidade são questões fundamentais para o alcance de direitos fundamentais, os quais, embora constitucionais, são desprezados pela Administração Pública brasileira ao insistir em procedimentos internos ineficazes.
Destarte, surge a relevância de se realizar estudos de direito comparado em Jurisdição Administrativa, posto que viabilizam a análise dos vários modelos existentes em países de história semelhantes ou diferentes. A comparação dos resultados obtidos com a aplicação de cada um deles, considerando a cultura e a formação das sociedades em análise, evidencia princípios, pressupostos, institutos e teorias gerais que podem e devem orientar os procedimentos administrativos e os processos judiciais relativos à lides de Direito Administrativo em todas as nações que comungam com os Direitos Humanos e com o conceito de Estado Democrático de Direito.
Nessa toada, o direito escolhido para pesquisa comparada em busca desse viés generalista, o qual aproxima todos os povos enquanto seres humanos posto que exalta semelhanças e destaca diferenças como singularidades, foi o direito de recorrer, de se inconformar, de não se resignar ante uma primeira decisão negativa dada pelo Estado.
Em busca nos bancos de dados, pouca pesquisa sobre recursos, em especial dos ligados ao Direito Administrativo, pode ser localizada, evidenciando ser um assunto novo como objeto de pesquisa, embora exista desde os primórdios das civilizações. O direito de recorrer repousa sobre a falibilidade e sobre o abuso. Ele é o instrumento que permite reavaliação por outra autoridade em busca de justiça e imparcialidade, de modo que julgamento algum seja transformado em meio de vingança, manifestação de ignorância, descompromisso com direitos fundamentais, despotismo ou mau humor.
Por fim, trata-se de tema pertinente pois é um meio de resolução de conflitos, uma vez que posterga a lide processual dando-a nova chance de solução. Se esta for alcançada na via administrativa, não haverá interesse de agir em ação judicial para o mesmo pedido, refreando o atual fenômeno da judicialização de questões administrativas (de cunho político e social).
3 DESENVOLVIMENTO
Historicamente, observa-se que desde a Antiguidade Clássica, em Roma, existiam remédios para impugnação de decisões buscando mantê-las ou reformá-las. Com o Cristianismo, o direito de recorrer deturpou-se de seus fundamentos ao assumir funções de controle político e dogmático. No Império Egípcio estabeleceu-se uma Corte Suprema com trinta membros para julgar recursos e, na Grécia Antiga, Atenas e Esparta processavam as apelações das decisões dos vários tribunais na Assembleia do Povo. Tal direito constava, ainda, no Código de Hamurabi e nas Ordenações Portuguesas: Afonsinas, Manoelinas e Filipinas. (art.5º apud GRECO, 2010, p.7-10; SPENGLER NETO; SILVA, 2007).
Ressalta-se por fim, nesta pequena digressão, a Revolução Francesa como responsável por imortalizar o recurso como uma oportunidade de melhoria da prestação jurisdicional. Destacou-se por evitar juízes únicos, despóticos, pela ausência de controle sobre suas decisões e pelo surgimento de opositores ao processo recursal que estimularia uma aristocracia jurídica de segunda instância. Dos registros históricos infere-se que o recurso foi e ainda é um direito previsto por todos os povos, dos vários tempos, sendo intrínseco à essência humana. (MONTESQUIEU apud NERY JUNIOR, p.60; GRECO, 2010, p.7; LIMA, 1965, p.127-129; SPENGLER NETO; SILVA, 2007).
Inicia-se esta análise com apontamentos específicos sobre Teoria Geral dos Recursos.
3.1) A Teoria Geral dos Recursos em linhas gerais.
A partir do momento em que os Ordenamentos Jurídicos reconheceram o homem como sujeito de direitos, a busca por revisar uma decisão injusta eclodiu como uma necessidade. Irresignar-se ante a privação de direitos é inerente ao ser humano, assim, ante uma decisão denegatória o mesmo clama por ao menos uma oportunidade de ter suas alegações de direito reanalisadas. (GRECO, 2010, p.6).
O Direito de Recorrer é uma extensão dos direitos de petição, ação e defesa, cujos fundamentos repousam sobre a recalcitrância, a falha e o abuso de poder. Objetiva o reexame de uma decisão que impõe prejuízo ao recorrente com o fito de reformar, invalidar, esclarecer ou integrar a mesma. (DIDIER, 2016, p.87-88; CARVALHO FILHO, 2009, p.905).
Observam Luiz Wambier e Teresa Wambier (2002, p.140) que o referido instituto tem íntima ligação com a concepção de Estado de Direito. Isto por ser meio de controle da sociedade sobre as atividades estatais e de viabilização de um controle interno e administrativo hierárquico sobre as decisões prolatadas nas instâncias inferiores.
Tem caráter de procedimento, posto que representa um ato sequencial de um processo em andamento, delongando a litispendência. Assim, não se enquadram neste conceito as ações autônomas de impugnação (ação rescisória, a querela nullitatis, os embargos de terceiro, o mandado de segurança e o habeas corpus contra ato judicial e a reclamação, no Brasil), nem os sucedâneos recursais (pedido de reconsideração, pedido de suspensão da segurança, correição parcial, no Brasil), embora sejam efetivos meios de impugnação. O direito de recorrer é potestativo, sendo sempre voluntário em sua proposição (DIDIER, 2016, p.88-89).
Esse reexame pode se dar no mesmo órgão que prolatou a decisão, embora seja preferível que se dê em órgão diverso do primário, superior ou com composição diferente, por imparcialidade, impessoalidade, moralidade e segurança jurídica. (DIDIER, 2016, p.87-88).
Em linhas gerais, essas são as características imanentes aos recursos que os tornam semelhantes entre os ordenamentos jurídicos dos vários países. Cada sistema jurídico cuida de criar seus recursos em espécies, definir prazos para interposição e formas oficiais para impugnar, delimitar os atos impugnáveis (em rol taxativo ou exemplificativo) e as instâncias para processamento, definir os efeitos concedidos aos mesmos, as partes legitimadas para apresentá-los e as autoridades competentes para julgá-los, os princípios que regerão o procedimento recursal e a necessidade de garantir o recurso com pagamento.
Como tais especificidades não fazem parte do objetivo desta pesquisa, a qual foca nos institutos recursais existentes, quanto aos tipos principais e gerais dentre as nações comparadas, não serão abordados por serem conteúdo irrelevante para este estudo. Reconhece-se que são meras diferenças locais, não havendo importância jurídico-científica o fato de um país oferecer 10 dias e outro 15 dias para interposição de um recurso, trata-se de mera ficção jurídica necessária ao conhecimento prévio das regras de processamento. Esta sim é uma informação jurídica relevante: as partes devem conhecer previamente as regras do jogo (o caminho a ser percorrido para exercer o direito de ação, de petição, de recorrer e de se defender). Isto é, conhecer os institutos que viabilizam o exercício de direitos.
Isto posto, passa-se a análise do direito de recorrer em lides administrativas, no Poder Executivo e no Judiciário, considerando as peculiaridades do Direito Administrativo.
3.2) O Direito de Recorrer na Justiça Administrativa
Inicia-se pela interpretação das normas legais. Hans Kelsen (2006, p.388) assevera que a interpretação é um processo de criação mental que acompanha o processo de aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior. É a partir da norma geral posta que, por dedução, faz-se a aplicação do modelo legal ao caso concreto, gerando uma norma individual para cada caso.
Assim, em um processo judicial, da interpretação do Direito resulta a norma individual de uma sentença judicial, ao passo que, em um procedimento administrativo da interpretação do Direito resulta a norma individual de uma resolução administrativa. Ou seja, há o exercício de função jurisdicional (funções administrativas secundárias) de fato no Poder Executivo, toda vez que ele interpreta e aplica o Direito para solucionar um conflito administrativo posto à sua apreciação. (KELSEN, 2006, p.388; PERLINGEIRO, 2017b, p.193).
Iniciado por um requerimento prévio ou de ofício, os procedimentos são abertos junto à Administração Pública para que, após instrução probatória e argumentações de fato e de direito, esta emita uma resolução. Como os procedimentos para concessão de aposentadoria ou para cobrança de tributos decorrente de um fato gerador, por exemplo. À esta decisão deverá caber recurso para reexame, ao menos uma única vez. (DIDIER, 2016, p.87-88).
Verifica-se, ainda, que as decisões ligadas às funções administrativas primárias (atividades típicas do Executivo) podem, eventualmente, atingir direitos e interesses de terceiros. Prejudicados, poderão insurgir-se contra um determinado ato administrativo, de modo a gerar um procedimento administrativo, cujo conflito será decido pelo Poder Público. Dessa decisão, cabe recurso. (PERLINGEIRO, 2017b, p.193).
Como exposto no item 3.1, o recurso decorre do direito de ação e de defesa em caso de processo judicial, e do direito de petição e defesa em caso desses procedimentos administrativos jurisdicionais. Tratam-se de direitos fundamentais do homem de exigir a consideração de seus direitos e liberdades, bem como de levar sua causa à apreciação de um tribunal independente e imparcial, em caso de não reconhecimento ou desrespeito, segundo os artigos 10 e 29 da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Também estão previstos o direito de ser ouvido em tribunal competente, independente e imparcial, e de recurso nos artigos 8 (item 1, h) e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (CADH/69). (DIDIER, 2016, p.87-88; ONU, 2017; PERLINGEIRO, 2017b, p.171).
Urge rememorar a diferença conceitual entre procedimento administrativo e processo administrativo. Principalmente porque, durante a análise dos tipos de recurso toda a apresentação dos institutos se dará considerando o contexto de aplicação dos instrumentos, ou seja: ora na esfera judicial, ora na administrativa.
Assim, segundo conceituação exposta na Compilação de Leis Nacionais sobre Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos, verifica-se que o termo processo está associado à jurisdição administrativa e procedimento às atuações não jurisdicionais da Administração, meramente executivas e para a solução de conflitos, porém sujeitas a uma revisão jurisdicional subsequente. (PERLINGEIRO, 2017a, p.23).
Verifica-se então, a título de exemplo, que a exigência de requerimento administrativo prévio se refere à prática anterior de tal ato na seara do procedimento, para que se configure o interesse de agir (condição da ação judicial) no processo. Enquanto que o recurso administrativo será encontrado em ambas, no procedimento e no processo.
Dentro do recorte proposto, não há países que disponibilizem apenas a esfera administrativa para resolução de conflitos entre a Administração Pública e seus administrados, sem previsão de qualquer possibilidade de revisão judicial (ordinária ou especializada). (PERLINGEIRO, 2017a, p.33-1824).
Têm seus conflitos administrativos solucionados tanto na Administração Pública (Procedimento), quanto judicialmente através de uma Justiça Administrativa Especializada (Contencioso Administrativo): Argentina, Bolívia (à regulamentar), Colômbia, Costa Rica, El Salvador, Equador, Guatemala, Honduras, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Peru, República Dominicana, Uruguai e Venezuela. (PERLINGEIRO, 2017a, p.33-1824).
Procede-se da mesma forma no Brasil e no Chile (Procedimento e Processo), com a diferença de que não haver uma Justiça Especializada para resolução de tais lides Administrativas, de modo que a apreciação judicial se dá na estrutura Ordinária (Comum) da Justiça do país. Nesses países o Poder Judiciário é generalista, com poucas especializações temáticas. Evidenciadas tais diferenças, inicia-se a análise pormenorizada do instituto, segundo sua teoria geral e pressupostos. (PERLINGEIRO, 2017a, p.33-1824).
Comumente, os recursos nos procedimentos administrativos não são condição de procedibilidade para propositura de ação judicial, mas uma faculdade da parte. Há a cultura institucional pública de entender a decisão administrativa emitida como um posicionamento institucional, que não poderia ser atacado pelo servidor que julga o recurso. Isto é, a autoridade superior não teria, de fato, independência para reformar a decisão recorrida, ainda que seja o mais acertado. Isto é, o recurso, no procedimento, costuma ser meramente formal, materialmente ineficaz, a não ser que se trate de erro grosseiro, obscuridade ou omissão. (PERLINGEIRO, 2015, p.7; PERLINGEIRO, 2017b, p.195).
Dependendo do ordenamento jurídico, a abertura de procedimento recursal administrativo será impedimento à propositura de processo judicial administrativo. Observa-se, nesses casos, um fortalecimento das autoridades e do procedimento executivo, caso a faculdade de recorrer seja exercida. O mesmo se dá quando a interposição de recurso está incluída nas etapas do esgotamento da via administrativa, como condição prévia à impetração de processo administrativo. (PERLINGEIRO, 2017b, p.195).
É inegável que pregar a interposição de recurso como obrigatória ao exercício do direito de ação no Judiciário, no atual contexto dos países latino-americanos, poderia, apenas, dificultar o acesso à direitos fundamentais. Isto porque sem as necessárias independência entre instâncias e capacitação das autoridades executivas, tal obrigatoriedade só posterga um procedimento inócuo à prestação de uma adequada jurisdição administrativa.
Assim, pode-se compreender que a boa qualidade de um procedimento recursal e das situações jurídicas dele derivadas, depende do fortalecimento das autoridades administrativas em suas funções jurisdicionais e das estruturas recursais disponibilizadas pelos sistemas executivos. Citam-se a adoção de mecanismos que garantam: a paridade de armas; reais oportunidades de defesa e contraditório; transparência e acesso à informação; garantia de prestação jurisdicional recursal em prazo plausível; limite máximo de instâncias recursais; parcimônia quando for exigido preparo; adoção de limitações ao direito de recorrer, combatendo a procrastinação, visando celeridade e economia de recursos administrativos (tais como a restrição até determinado valor alçada; contra decisões de mera tramitação ou que não causem prejuízo ao recorrente). (DIDIER, 2016, p.93; PERLINGEIRO, 2017b, p.1).
Cabem, ainda, o indeferimento de recurso interposto em procedimento como exaustão da via administrativa, bem como a exigência de esgotamento da via administrativa como condição de procedibilidade para ação judicial, fortalecendo a via administrativas; e reexame realizado por órgão diferente, ao menos em composição, e, preferencialmente, superior ao que emitiu a decisão impugnada. (DIDIER, 2016, p.93; PERLINGEIRO, 2017b, p.1).
Por questão metodológica, o recurso interposto contra ato administrativo junto a órgão da Administração Pública, prolongando o procedimento administrativo e visando sua revisão passará a ser referido simplesmente como recurso administrativo. Ao passo que os recursos impetrados contra sentenças judiciais serão chamados de recursos judiciais, prolongadores da litispendência processual. (CARVALHO FILHO, 2009, p.904).
Todas as características gerais detalhadas no item anterior, se aplicam aos recursos administrativos (do procedimento) e aos recursos judiciais da Justiça Administrativa. O inconformismo do interessado orienta a existência de interesse recursal em ambos. Quanto à formalização dos recursos observa-se maior flexibilidades aos impetrados em procedimentos do que naqueles dirigidos às decisões em processos. Não se verificaram nas legislações pesquisadas forma específica relativa ao conteúdo, normalmente exige-se a identificação do recorrente e do ato administrativo impugnado, juntamente com as razões de fato e de direito, contudo, a ausência destas não impede o conhecimento dos recursos administrativos. Como no procedimento não se costuma exigir representação por advogado, o excesso de formalidades tenderia a cercear o direito de recorrer por dificultar ao administrado o preenchimento de requisitos legais. (CARVALHO FILHO, 2009, p.907).
Os recursos judiciais da Justiça Administrativa são processados segundo as regras das legislações específicas dos países. Não havendo, seguem o rito previsto nas leis processuais civis, as quais se aplicam subsidiariamente às leis específicas. Adiante, as tipologias de recursos administrativos praticados nos países da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
3.3) Principais perfis tipológicos de recurso administrativos positivados nos países membros da Corte Interamericana de Direitos Humanos, segundo a natureza jurídica
Da análise das legislações sobre processos e procedimentos administrativos em vigor nos países subordinados à Corte Interamericana de Direitos Humanos, pretendeu-se classificar os recursos administrativos e os recursos judiciais segundo a natureza jurídica e a finalidade pretendida. Identificando pressupostos gerais aplicáveis a todas as espécies de recursos deste Ramo Especializado do Direito (Administrativo), ensaiando a enunciação de uma teoria geral dos recursos de jurisdição administrativa, seja ela prestada em função primária ou secundária.
De início, todos os países sujeitos a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos trazem em suas legislações instrumentos recursais administrativos, tanto na via do procedimento quanto na do processo. São identificados em expressões como: direito de ser ouvido; são impugnáveis as decisões; são impugnáveis os atos administrativos; e direito de interpor recurso. (PERLINGEIRO, 2017a, p.33-1824).
Identificaram-se os principais perfis de recurso administrativos positivados (Procedimentos) e países de aplicação, conforme legislações nacionais, a saber:
Recursos com natureza jurídica de representação. Trata-se de remédio utilizado pelo recorrente visando denunciar irregularidades, abusos de poder e ilegalidades praticados por agentes públicos. Podem ser interpostos em nome de terceiro, representam faculdades derivadas da cidadania e fundamentam-se no poder-dever de agir da Administração, princípio da autotutela. Existente no Brasil. (CARVALHO FILHO, 2009, p.909).
Recurso com natureza jurídica de reclamação. O recorrente pretende a revisão de ato que prejudica seus direitos ou interesses particulares. Como visa corrigir uma ilegalidade, ele tem mais caráter jurisdicional do que administrativo. Existente no Brasil. (art.56 da Lei nº 9.784/1999; CARVALHO FILHO, 2009, p.910).
Recursos com natureza jurídica de revisão. É aquele no qual a parte interessada pede reexame de decisão já emitida em procedimento administrativo, desde que surjam fatos novos, desconhecidos quando da emissão da primeira decisão, capazes de levar a autoridade à decisão diferente da anterior. É o caso quando se prova a falsidade de um documento, por exemplo. Existente no Brasil, na Argentina, na Costa Rica, no Equador, em Honduras e na Venezuela. (ARGENTINA, 1972. Ley nº 19.549, art.22; ARGENTINA, 1997. Decreto de necesidad y urgencia nº 1.510, art. 122; BRASIL, 1999. Lei nº 9.784, art.65; CARVALHO FILHO, 2009, p.911-912; COSTA RICA, 1978. Ley nº 6.227, art.353, b, c, d; art.354, b, c; EQUADOR, 2002. Decreto ejecutivo nº 2.428, art.178; HONDURAS, 1987. Decreto nº 152-87, art.141 a art.145; VENEZUELA, 1981. Ley nº 2.818, art.97 a art.99).
Recursos com natureza jurídica de queixa. Exigem demonstração do interesse de agir e voltam-se contra atos de simples tramitação, mas que prejudicam o recorrente. Tem aplicação, por exemplo, em casos de não cumprimento de prazos, tramitação equivocada, negativa de recebimento de petição. Existente na Argentina, na Colômbia (para casos de rejeição de recebimento do recurso hierárquico), na Costa Rica e no Panamá (sob título de recurso de el hecho para negativa de recebimento de apelação). (ARGENTINA, 1997. Decreto de necesidad y urgencia Nº 1.510, art.93 e 94; ARGENTINA, 1972. Decreto nº 1.759, art.71 e art.72; COLÔMBIA, 2011. Ley nº 1.437, art.74, 3; COSTA RICA,1978. Ley nº 6.227, art.358 a 360; PANAMÁ, 2000. Ley nº 38, art.166, 3).
Recurso com natureza jurídica de pedido de reconsideração de ato. Também chamado de Reposicion, Reconsideración ou Revocatória, este recurso é dirigido à mesma autoridade que emitiu o ato administrativo impugnado a fim de que ela reanalise e se retrate, espontaneamente. Existente nos seguintes países: Argentina, Bolívia, Chile, Colômbia, Costa Rica, Equador, Honduras, México (sob nome de revisão), Nicarágua (intitulado de revisão), Panamá, Peru, República Dominicana, Uruguai e Venezuela. (ARGENTINA, 1972. Ley nº 19.549, art.18; ARGENTINA, 1997. Decreto de necesidad y urgencia Nº 1.510, art.84 a 87; ARGENTINA, 1972. Decreto nº 1.759, art.107 e art.111; BOLÍVIA, 2002. Ley nº 2.341, art.64 e art.65; CARVALHO FILHO, 2009, p.911; CHILE, 2000. Decreto nº 1/19.653, art.10; COLÔMBIA, 2011. Ley nº 1.437, art.74, 1; COSTA RICA, 1978. Ley nº 6.227, art.44, art.343 e art.344; EQUADOR, 2002. Decreto ejecutivo nº 2.428, art.173 e art.174; HONDURAS, 1987. Decreto nº 152-87, art.137; MÉXICO, 1994. Ley de 4, art.83 a art.86; NICARÁGUA, 2007. Ley de 6, art.39 e art.42; PANAMÁ, 2000. Ley nº 38, art.166, 3; PERU, 2001. Ley nº 27.444, art.207.1, a, art.208; REPÚBLICA DOMINICANA, 2013. Ley nº 107-13, art.53; URUGUAI, 1991. Decreto nº 500, art.142, art.146, a; VENEZUELA, 1981. Ley nº 2.818, art.90 e art.94).
Recurso com natureza jurídica de reexame hierárquico. Normalmente é entregue a autoridade que editou o ato impugnado, a qual deve elevá-lo a apreciação de seu superior hierárquico, que funciona como segunda instância. Algumas legislações exigem que o recurso seja apresentado ao superior acompanhado de relatório sobre a questão (resumo dos fatos e considerações relevantes), emitido pelo autor do ato confrontado, para melhor instrução. Também é chamado de jerárquico, e existe nos seguintes países: Argentina, Bolívia, Chile, Colômbia (embora nomeado como Apelação tem natureza hierárquica), Costa Rica (sob nome de apelação e somente quando a lei indicar cabimento), Equador, Guatemala (com nome de revocatória), Honduras, México, Nicarágua (nomeado como apelação), Panamá, Peru, República Dominicana, Uruguai e Venezuela. (ARGENTINA, 1997. Decreto de necesidad y urgencia Nº 1.510, art.88 a art.91; ARGENTINA, 1972. Decreto nº 1.759, art.112 a 116; BOLÍVIA, 2002. Ley nº 2.341, art.66 a art.68; CHILE, 2000. Decreto nº 1/19.653, art.10 e art.11; COLÔMBIA, 2011. Ley nº 1.437, art.74, 2; COSTA RICA, 1978. Ley nº 6.227, art.343 art.344, 2, art.349; EQUADOR, 2002. Decreto ejecutivo nº 2.428, art.173 e art.176; HONDURAS, 1987. Decreto nº 152-87, art.137; MÉXICO, 1994. Ley de 4, art.83 a art.86; NICARÁGUA, 2007. Ley de 6, art.44; PERU, 2001. Ley nº 27.444, art.207.1, b, art.209; REPÚBLICA DOMINICANA, 2013. Ley nº 107, art.54; URUGUAI, 1991. Decreto nº 500, art.142, art.146, b; VENEZUELA, 1981. Ley nº 2.818, art.90 e art.95 e art.96).
Recurso com natureza jurídica de alçada. São recursos que levam a questão ao Ministro ou Secretário da entidade para última análise, como alternativa ao ajuizamento da ação judicial apropriada. Previsto na Argentina, na Guatemala (intitulado de recurso de reposição), Peru (sob nome de recurso de revisão) e Uruguai (chamado de recurso de anulação e cabível contra serviços descentralizados, alcançando o Diretor Geral da Pasta). (ARGENTINA, 1997. Decreto de necesidad y urgencia Nº 1.510, art.117 a art. 121; ARGENTINA, 1972. Decreto nº 1.759, art.73, art.75, art.94 a art.98; GUATEMALA, 1996. Decreto nº 119, art.9°; PERU, 2001. Ley nº 27.444, art.207.1, c, art.210; URUGUAI, 1991. Decreto nº 500, art.142, art.146, b, c).
Recurso com natureza jurídica de esclarecimento ou aclaratória, na Argentina e no Chile. Visa que a autoridade esclareça obscuridade ou incongruência entre a parte dispositiva e a motivação da decisão. (ARGENTINA, 1997. Decreto de necesidad y urgencia nº 1.510, art.125; ARGENTINA, 1972. Decreto nº 1.759, art.102; CHILE, 2003. Ley nº 19.880, art.62).
Recurso em razão da natureza do órgão emissor da decisão, sob nome de recurso de reposição. Visa atacar decisão de órgão administrativo colegiado. É uma peculiaridade só encontrada na Costa Rica. (COSTA RICA, 1978. Ley nº 6.227, art.58).
Recursos com natureza jurídica de preservação de questões de ordem pública, intitulado de revisão administrativa. Visa anular decisão administrativa contrária ao Ordenamento Jurídico, por procedimentos eivados de erros formais e materiais conforme rol taxativo. Existente no Panamá. (PANAMÁ, 2000. Ley nº 38, art.166, 4).
Carecem de recursos administrativos com rito mais detalhado: El Salvador, que não possui lei de procedimento administrativo regulando a matéria, e o Paraguai que não tem regulamentação específica na legislação a respeito dos recursos no procedimento administrativo, apenas uma menção generalista à possibilidade de haver recurso administrativo contra ato administrativo, no artigo 3ᵒ, alínea a, da Lei nº 1.462, de 18 de julho de 1935, quando é tratado o rol de atos impugnáveis por via judicial.
O mesmo entendimento subtrai-se tanto do Código Modelo Íbero-americano (art.7, inc.X), quanto do Código Modelo Euro-americano (art.32), que preveem a existência de recurso administrativo genérico e, de preferência, facultativo. Asseveram que, em caso de serem obrigatórios para o acesso a via judicial, não sirvam a obstaculizá-la, devendo ter uma solução célere. Modelos flexíveis e suficientes ao exercício do direito de petição. (PERLINGEIRO, 2017a, 1795 e1814).
Quanto aos Principais perfis tipológicos de recursos judiciais administrativos postos (Processos Administrativos) e respectivos países, observam-se os seguintes:
Recurso com natureza jurídica de reposição, também referido por reposición. Pedem ao tribunal a revogação de providências simples e interlocutórias, mas que causem prejuízo ao recorrente. Preveem o presente recurso a Argentina, a Colômbia (se não couber apelação ou súplica), o México, a Nicarágua e o Peru (sob nome de queixa). (ARGENTINA, 1999. Ley nº 189, art.212; COLÔMBIA, 2011. Ley nº 1.437, art.242; MÉXICO, 2005. Ley federal de 1º de diciembre, art.59 a art.62; NICARÁGUA, 2000. Ley nº 350, art.102 a art.104; PERU, 2008. Ley nº 27.584, art.35, 4).
Recurso com natureza jurídica de esclarecimento ou aclaratória. Pretende que o juiz esclareça, corrija ou supra omissão em sentenças ou providências simples. Existe na Argentina, na Colômbia (sob o nome de queija), em El Salvador (único recurso previsto para processos administrativos) e na Nicarágua. (ARGENTINA, 1999. Ley nº 189, art.216; COLÔMBIA, 2011. Ley nº 1.437, art.245; EL SALVADOR, 1978. Decreto nº 81, art.52; NICARÁGUA, 2000. Ley nº 350, art.104).
Recurso com natureza jurídica de apelação ou cassação. Visam reforma de sentenças judiciais definitivas com efeito devolutivo a instância superior (de primeira para segunda instância). Na Argentina procede contra: sentenças definitivas; sentenças interlocutórias e medidas simples que causem ônus que não possa ser reparado na sentença definitiva. Existe, ainda, na Bolívia (sob nome de cassação), na Colômbia, na Costa Rica (sob título de revocatória), no Equador (sob a nomeclatura de recurso de plena jurisdição ou subjetivo), na Nicarágua, no Peru, na República Dominicana (nomeado de recurso contencioso administrativo), na Venezuela, no Código Modelo Íbero-americano (art.61) e no Código Modelo Euro-americano (art.49). (ARGENTINA, 1999. Ley nº 189, art.219 a art. 229; BOLÍVIA, 2014. Ley nº 620, art.5; COLÔMBIA, 2011. Ley nº 1.437, art.243; COSTA RICA, 2006. Ley nº 8.508, art.132; EQUADOR, 1968. Ley nº 35, art.3º; NICARÁGUA, 2000. Ley nº 350, art.105 a art.109; PERU, 2008. Ley nº 27.584, art.35, 2; REPÚBLICA DOMINICANA, 1947. Ley nº. 1494, art.1ºe art.2º; VENEZUELA, 2010. Ley nº 39.447, art.87 a art. 94; PERLINGEIRO, 2017a, p.1804, 1819).
Recurso com natureza jurídica de súplica. Visam reforma de sentenças judiciais definitivas com efeito devolutivo a instância superior (de segunda para instância superior, ou em decisões de única instância). Está previsto na Colômbia, onde caberá, ainda, se estiver pendente a resolução de recurso de apelação, ou contra decisão que rejeita ou declara deserta a apelação. Existente, também, na Costa Rica, ante sentenças do Tribunal de Cassação sob nome de recurso ordinário de cassação; na Nicarágua, ante decisão da Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia; no Peru (sob título de Cassação e contra sentenças das Cortes Superiores) e no Código modelo euro-americano (art.50, relativo às sentenças dos tribunais de apelação e as dos tribunais administrativos que não são sujeitas à apelação, interpostos ante a uma Corte Suprema). (COLÔMBIA, 2011. Ley nº 1.437, art.246; COSTA RICA, 2006. Ley nº 8.508, art.134; NICARÁGUA, 2000. Ley nº 350, art.105 a art.109; PERU, 2008. Ley nº 27.584, art.35, 3; PERLINGEIRO, 2017a, p.1819).
Recurso com natureza jurídica de revisão (rescisória). O recorrente pede reexame de decisão já emitida em processo administrativo, devido ao surgimento de fatos novos relevantes, desconhecidos a época, capazes de levar o Judiciário a decidir de forma diferente. Prevista na Colômbia, na Costa Rica e no Código Modelo Euro-americano, art.53 a 56. (COLÔMBIA, 2011. Ley nº 1.437, art. 249 a 255; COSTA RICA, 2006. Ley nº 8.508, art.154; PERLINGEIRO, p.1820-1821).
Recursos com natureza jurídica processual de uniformização de jurisprudência. São interpostos para garantir a unidade da interpretação da lei e a aplicação uniforme, na Colômbia. Em sentenças de conteúdo patrimonial ou econômico, há restrição ao direito de recorrer baseada em valores de alçada. (COLÔMBIA, 2011. Ley nº 1.437, art.256 e art.257).
Recursos com natureza jurídica processual extraordinária de preservação de questões de ordem pública. Visa reformar sentença transitada em julgado que gere coisa julgada material contrária ao Ordenamento Jurídico. Intitulado de recurso de cassação na Costa Rica, existe, ainda, no Equador sob o nome de recurso de anulação ou objetivo, no Peru (com nome de recurso de reposição) visa anular decretos. Na Venezuela, é chamado de recurso especial de juridicidade pretende reformar decisões em segunda instância que transgridam o Ordenamento Jurídico. E o Código Modelo Euro-americano prevê um recurso de revisão com este viés protetivo para salvaguarda de direitos fundamentais indisponíveis tais como o devido processo legal, em seu art.53, item 2. (COSTA RICA, Ley nº 8.508, 2006.art.134-153; EQUADOR. Ley nº 35, 1968, art.3º; PERU. Ley nº 27.584, 2008, art.35, 1; VENEZUELA. Ley nº 39.447, 2010, art.95; PERLINGEIRO, p.1820-1821).
Aplicam os Recursos Judiciais previstos no Código de Processo Civil do país, por não existir lei de processo judicial administrativo: Brasil, Chile e Uruguai. Bem como na Guatemala (Decreto nº 119 de 1996) e em Honduras (Decreto nº 189-87 de 1988, art.89) que, mesmo com leis sobre processo contencioso, não preveem recursos judiciais específicos.
Localizou-se um recurso singular que mescla procedimento e processo na Costa Rica, merecendo destaque. Os artigos 189 a 191 da Lei nº 8.508, de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo, têm um recurso de apelação contra decisão procedimental dos Conselhos Municipais perante o Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, para casos previstos no art.173 da constituição política do país. Previu, inclusive, que, não sendo recebido o recurso pela municipalidade, que o mesmo seja interposto diretamente no tribunal judicial. (PERLINGEIRO, 2017a, 834-835).
Semelhante ao caso acima, o Panamá e o Paraguai entendem que o acesso à Justiça Administrativa se dá por recurso ante a decisão que esgotou a via administrativa (no procedimento administrativo), num modelo misto de processamento. Por isso, as leis de processo administrativo dessas nações não preveem recursos a serem impetrados ante a decisão judicial do processo, posto que não têm natureza de sentença definitiva de instância única, mas recursal. Destaca-se que o Panamá veda à aplicação de recursos previstos em outras leis. A República Dominicana também trata o processo administrativo como recurso (recursos contenciosos administrativos) ante a irresignação de um ato administrativo, advindo ou não de um procedimento, haja vista não ser necessário o esgotamento dessa via para acesso à jurisdição administrativa. (PANAMÁ, 1943. Ley nº 135, art.42 e art.52; PARAGUAI, 1935. LEY Nº 1.462, art.1º; REPÚBLICA DOMINICANA, 1947. Ley nº. 1494, art.1º).
Dessa forma, foram classificados e descritos todos os tipos de recursos encontrados nos procedimentos e nos processos administrativos existentes nos países integrantes do recorte temático proposto. De modo a visualizar semelhanças as diferenças entre os institutos recursais existentes no bloco, segundo uma visão de teoria geral dos recursos. Tal perspectiva é essencial a uma compreensão comparada do Direito de Recorrer, permitindo a identificação de avançadas técnicas jurídicas, de oportunidades de melhoria e excessos de mecanismos analíticos, facilmente simplificáveis em instrumentos mais gerais, sem perda da qualidade.
É possível verificar uma crise de identidade entre os modelos de Justiça Administrativa adotados. Alguns reforçam o processo administrativo, compensando a fraqueza do procedimento, outros fazem o inverso. Observam-se, ainda, países com instrumentos recursais em excessos, nas duas vias (administrativa e judicial).
O Brasil, como já exposto, sofre de uma exaustiva atividade normativa por parte do Legislativo e da Administração Pública (inviabilizando citar fontes legais). Sob a justificativa de estar se organizando, o procedimento administrativo do país se impregna de modelos, requisitos legais, carimbos, instâncias e ritos distintos em cada ente federativo, órgão e setores. O reclamante se perde em regras formais e a finalidade do procedimento é esquecida.
Questiona-se, por fim, até que ponto esta duvidosa multiplicidade recursal para fins específicos é capaz de satisfazer os administrados e garantir direitos, elevando a credibilidade das autoridades administrativas e judiciais. Essa variedade pode ocasionar o uso de instrumento equivocado podendo, mesmo aproveitado, levar a perda de prazos e oportunidades. A necessidade de dividir um pedido único em vários recursos administrativos diferentes (por setor, por assunto, por autoridade emissora) dificulta o acompanhamento e gera decisões incongruentes entre si, as quais não resolvem o problema; e, especialmente, levam à desistência dos cidadãos, pois os vários procedimentos e a morosidade roubam-lhes tempo, dinheiro e paz, só lhes restando a alternativa da via judicial.
Como apontado no item anterior, o direito de recorrer não deve ser dificultado, nem meramente formal. Objetiva ser um meio capaz de resolver conflitos, sendo inadmissível que procedimento administrativo e processo judicial o torne mera burocracia procrastinadora e ineficaz, que não alcança a sua finalidade: reanálise e correção de atos oficiais e decisões judiciais. (ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, 1969. CADH, Art.8 e art.25).
3.4) Breves considerações sobre a jurisprudência do Tribunal Interamericano de Direitos Humanos relativa ao direito de recurso em matéria penais, administrativa, civis e outras
Os últimos trinta anos evidenciam um processo geral de reformas processuais em várias temáticas. Mais intensamente observada na seara criminal que nas demais, a preocupação com a efetividade da prestação judicial tem induzido a adoção de princípios como a oralidade e a produção de provas perante o juiz, deixando a sistemática tradicional escrita e de amplo acesso à dupla instância. (MAUREIRA, RAMIREZ, 2020, p.82-84).
Há predisposição para reduzir os amplos sistemas de desafio de decisões judiciais do modelo tradicional, de dupla instância ou mais, substituindo-os por restritos recursos de anulação. Dentre os novos requisitos processuais está a indicação precisa de uma falha no procedimento ou na decisão, a qual deve ser prevista por lei como motivo para impugnação, sob pena de inadmissibilidade do recurso. Retiram, ainda, os amplos poderes da instância de reforma dos sistemas tradicionais, limitando a revisão a casos específicos e à ordenação de novo julgamento para correção da falha atacada. (MAUREIRA, RAMIREZ, 2020, p.85).
Os reformadores sustentam ser inadequado substituir as decisões de primeira instância por outras exaradas por tribunal que não participou do julgamento, da produção das provas, da oralidade, das interações ocorridas e da realidade vivida nas audiências orais. Substituir-se-ia um julgamento realista e viabilizador das garantias do devido processo legal, por revisão baseada em simples escrituração formal. (MAUREIRA, RAMIREZ, 2020, p.85-86).
Contra, levantam-se os que entendem os recursos de sentenças como direito básico que faz parte do devido processo legal. Advogados e acadêmicos tradicionais, que identificam os múltiplos recursos com a ampla defesa e o devido processo, invocam o direito de recurso da CADH/1969 para questionar a simplificação do sistema recursal. Por outro lado, nem sempre as novidades legais refletem alterações nas práticas judiciais, ocorrendo falta de oportunidade de defesa na primeira instância. (MAUREIRA, RAMIREZ, 2020, p.86).
A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos indica que o recurso deve ser garantido para evitar que uma decisão com vícios permaneça firme e com erros, prejudicando indevidamente uma pessoa; bem como que os sistemas recursais dos Estados sejam capazes de efetivar um direito de recurso abrangente, conforme art.2 da CADH/69.
Concluiu que a atuação recursal do Tribunal de Cassação Criminal da Costa Rica, limitada aos aspectos jurídicos, não abrangendo a reavaliação de provas e questões factuais, era insuficiente por ser formalista; e que a redução das possibilidades de interposição de recursos, deixa de proteger direitos fundamentais como oportunidade de defesa e devido processo legal. (CALLISAYA, 2006, apud MAUREIRA, RAMIREZ, 2020, p.86).[2]
Deve-se assegurar o direito de recurso a todo réu criminal, independente da instância da condenação. Os recursos disponíveis devem garantir, também, à revisão abrangente de condenação em segunda instância, sob risco de condenação internacional por não adoção de disposições internas para uma revisão substancial.[3] (MAUREIRA, RAMIREZ, 2020, p.92-93)
O tribunal internacional reconhece o direito de recurso em casos onde a consequência da decisão se assemelhe a uma penalidade, como a deportação, expulsão, privação de liberdade (ocorrida em processos de imigração). Assim, as garantias do devido processo e o direito de recorrer são ampliados às searas administrativas e outras, devendo ser consideradas em reformas processuais. As garantias mínimas do processo devem ser observadas quando a Administração aplicar atos administrativos sancionadores, ou seja, em procedimentos administrativos e não só nos processos judiciais. Ratificando o entendimento aqui exposto e reconhecido em todos os países comparados. (MAUREIRA, RAMIREZ, 2020, p.115-116).
3.5) Procedimento x Processo, uma relação inversamente proporcional
Tal questão sempre será relevante para o estudo de qualquer instituto existente nos procedimentos e nos processos administrativos. Procedimentos eficazes em solução pacífica de conflitos em Direito Administrativos reduzem o número de ações judiciais (processos). Uma vez solucionada a demanda em requerimento prévio junto ao Executivo, não haverá interesse de agir que justifique ajuizamento de ação judicial.
A Justiça Administrativa aqui tratada é entendida como órgão do Estado responsável pela atuação jurisdicional, isto é, pela prestação estatal para solução (coercitiva e definitiva) de um contencioso administrativo. Adentrando especificamente nesse tópico, destaca-se que existem basicamente dois modelos de Justiça Administrativa (processo judicial) entre os países jurisdicionados da Corte Interamericana de Direitos Humanos. (PERLINGEIRO, 2017b, p.170).
O primeiro caracteriza-se por uma Justiça única e generalista que tende a pautar suas decisões ao controle de legalidade sem adentrar nas questões de mérito e oportunidade do ato administrativo impugnado, por entender ser seara do Poder Executivo. É oriundo das práticas de países ligados ao common law, nos quais a Administração Pública é dotada de agências administrativas independentes, especializadas em Direito Administrativo e aptas ao oferecimento de um devido processo legal aos administrados. Tem a mesma estrutura do Judiciário, mas pertencem à Administração. (PERLINGEIRO, 2017b, p. 182-183, 186).
A existência dessas eficientes agências administrativas dá a própria Administração Pública a capacidade de garantir a tutela jurisdicional administrativa (são quase-judiciais), resguardando, inclusive, direitos fundamentais que afrontem a interpretação literal das normas, através do controle de convencionalidade. Solucionam conflitos de forma satisfatória e célere e, por conseguinte, há redução do número de ações administrativas junto ao Poder Judiciário, pois a especialidade daquele compensa a generalidade deste. (PERLINGEIRO, 2017b, p. 182-183, 192).
O segundo tem lógica inversa. Devido a uma Administração Pública sem vocação jurisdicional, o Poder Judiciário se especializou em tribunais de Direito Administrativo, compensando a ineficiência do Poder Executivo no exercício da jurisdição secundárias. Essa Justiça especializada (Administrativa) atua intensamente sobre o controle fático dos atos administrativos impugnados, em termos revisionais. É um perfil afeto ao civil law europeu, no qual autoridades administrativas tem menos independência que as do commom law.(PERLINGEIRO, 2017b, p.182-183, 187, 193).
Destarte, os referidos gestores públicos, subordinados à entendimentos institucionais e superiores hierárquicos, não tem liberdade para decidir segundo a melhor técnica, nem para avançar nas técnicas interpretativas do Direito. É impossível alcançar a adequada prestação jurisdicional aos administrados, somente pela legalidade estrita (interpretação gramatical da lei). (PERLINGEIRO, 2017b, p.192-193).
Neste segundo modelo, verifica-se o descrédito da atuação jurisdicional da Administração. Até mesmos as autoridades administrativas se julgam incapazes de exercer a jurisdição e estimulam a busca de solução junto ao Judiciário. (SUNDFELD, 2012, p.48). Destaca-se a seguinte exposição de Ricardo Perlingeiro acerca da relação entre o nível de especialização necessário à Justiça e o grau de capacidade de o Poder Executivo exercer suas funções jurisdicionais:
Com efeito, o nível de especialização do Judiciário deve ser proporcional às habilidades das autoridades para cumprirem adequadamente o seu papel: quanto mais efetiva a atuação administrativa na proteção dos direitos fundamentais, maior a confiança dos cidadãos nas autoridades, maior a deferência judicial em favor das autoridades, e menor a necessidade do Judiciário e da sua especialização em direito administrativo. (PERLINGEIRO, 2017b, p.200-201).
É importante visualizar que o tão criticado fenômeno da Judicialização de questões de conteúdo eminentemente políticos e sociais, o qual tem deslocado o centro de decisão administrativa do Poder Executivo para o Judiciário, decorre da incapacidade do Executivo de atender tais demandas. (BARROSO, 2017).
Uma Administração Pública que não presta uma boa atividade administrativa primária (atos de gestão) ou secundária (jurisdição), causa a proliferação de ações de Direito Administrativo nas vias judiciais, gerando demandas artificiais. Tem-se um Executivo descomprometido com o respeito às normas, aos princípios e aos direitos fundamentais; que adotou o hábito esquivar-se de suas responsabilidades através de uma ineficiência generalizada como uma estratégia de governo, optando pela cômoda posição de deixar que o Judiciário resolva até mesmo aquilo que sabe ser sua obrigação. (PERLINGEIRO, 2017b, p. 199; SUNDFELD, 2012, p.30, 40-41, 48).
Por consequência, o Judiciário, assoberbado com números crescente de lides propostas, passa a não dar conta de oferecer uma boa prestação jurisdicional administrativa, caindo em qualidade e elevando os prazos de duração dos processos. Isto é, o Executivo ineficiente ameaça a credibilidade do Judiciário, que vai se tornando ineficiente pois acumula a sua jurisdição primária e a secundária de competência executiva. De onde se conclui que todos saem perdendo: jurisdicionados, administrados, governantes, magistrados e legisladores. Tem-se uma sociedade vítima de um sistema de freios e contrapesos caótico, totalmente desregulado.
A criação de Justiças Administrativas especializadas, desconsiderando a utilidade de um procedimento forte e eficiente (decisões legais, justas e garantidoras; recebimento e julgamento de recursos nos prazos; respeito aos direitos processuais; mudar o perfil inquisitivo dos procedimentos apuratórios para um modelo mais próximo do acusatório e etc), não é solução para compensar a deficiência da Administração.
A alternativa é uma reforma administrativa que reforce e capacite o Poder Executivo com os meios necessários para que bem exerça suas funções constitucionais, reequilibrando a harmonia entre os três poderes do Estado, para que possam se respeitar e bem atuar, cada qual dentro das suas competências constitucionais, afinal a carta magna assim prevê:
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. (BRASIL. CRFB,1988, art.2º).
Nesse reforma, poderiam ser incluídas estruturas que garantam a independência das autoridades administrativas encarregadas de jurisdição, capacitação dos servidores, criação de estruturas semelhantes às eficientes agências administrativas do common law junto à Administração, campanhas para mudança de clima organizacional e de implementação de uma cultural de comprometimento para com os direitos fundamentais e os administrados, investimentos em infraestrutura logística, tecnologia da informação, mecanismos de controles, dentre outras infinitas possibilidades.
4 METODOLOGIA
Desenvolveu-se uma abordagem qualitativa, pelo método indutivo, partindo da análise de fenômenos específicos para generalizações universalizáveis na busca por identidades e regras gerais aplicáveis, comparativamente, aos recursos administrativos. (ZANELLA, 2009, p.59; GIL, 2007, apud, ZANELLA, 2009, p.60 e 61).
Em pesquisa teórica e exploratória, levantou-se referências bibliográficas primárias e secundárias sobre o estado da arte, passando à modalidade descritiva de conceitos e resultados localizados nas legislações alvo e em outras pesquisas. Culmina-se em pesquisa analítica comparativa entre os institutos recursais existente na amostra, identificando semelhanças e diferenças, combinada com análise crítica de conteúdo. (ZANELLA, 2009, 79 a 81).
O mesmo foi feito em relação aos conceitos e institutos da teoria geral dos recursos, que foram transportados para o contexto administrativista, sem deixar de considerar o contexto social e os impactos dos modelos de jurisdição administrativa adotados nos países estudados no mundo fático. Traz-se, assim, para a análise científico-jurídica a recomendável dose de realidade, pois o Direito é Ciência Social Aplicada, sendo capaz interagir com o ambiente externo e se autoalimentar, como um sistema social complexo e autônomo. (LUHMANN, 2007, p. 16; ZANELLA, 2009, 79 a 81).
A amostragem é composta pelos dezoito países jurisdicionados à Corte Interamericana de Direitos Humanos, sendo os dados interpretados segundo a doutrina existente. Uma pesquisa aplicada e qualitativa. (ZANELLA, 2009, p.59, 72, 75, 124).
Pesquisou-se bibliografia específica sobre o tema nas seguintes bases de dados: Revista Jus Navegandi; Capes.periodicos; banco de teses e dissertações da Capes; Google Acadêmico; Revista da Faculdade de Direito da UERJ; Revista Brasileira de Ciências Sociais (Scielo Brasil); Revista Brasileira de Pós-Graduação (RBPG); Portal Periódicos Jurídicos; Portal Jurisprudência; Portal de Publicações do CEJ; Portal Jurídico Investidura; na base de dados das teses e dissertações de mestrado em direito da FGV e Revista Âmbito Jurídico. Não sendo encontrado nenhum trabalho semelhante ou de acordo com o corte temático escolhido.
5 CONCLUSÃO
Ao fim, reafirma-se que o Direito de Recorrer é inseparável de seu sujeito. Onde houver prestação jurisdicional, como atividade primária ou secundária, sempre deverá haver previsão de procedimento recursal, ao menos em uma única oportunidade.
Esse Direito Processual, ligado ao direito de julgamento justo e imparcial, representa uma oportunidade de reavaliação para o recorrente e de melhoria da prestação jurisdicional para o órgão intérprete e aplicador do Direito. Isto porque viabiliza controle da instância superior sobre a inferior, harmonizando decisões; desfazendo falhas, ilegalidades e abusos; bem como convalidando decisões emitidas segundo as melhores técnicas jurídicas e princípios, tais como a equidade, a razoabilidade, a legalidade e a imparcialidade.
O fato de ocorrerem anomalias na aplicação do Direito, na operação dos procedimentos e dos processos administrativos, não significa que os modelos postos nunca prestaram ao alcance de suas finalidades públicas. Isto porque o Direito não se cumpre sozinho, ele reflete o conjunto de valores, interesses políticos e condutas de uma sociedade no tempo e no espaço, e quem o realiza são as pessoas. É uma questão comportamental, ligada não só a legalidade como também a legitimidade do Direito, pois eleva o nível de comprometimento das pessoas com a agenda de direitos fundamentais reconhecidos nas legislações (eficácia) e refletem escolha pessoal de cada um (autodisciplina consciente).
Sabendo que os poderes devem ser independentes, mas harmônicos, verifica-se que, dentro da esfera de competência de cada Poder, deve-se oferecer aos cidadãos a excelência em termos de prestação jurisdicional, administrativas e legislativa, exercidas em caráter primário ou secundário. Devem se respeitar mutuamente, sem usurpação das atribuições alheias, sem acomodarem-se sobrecarregando e desequilibrando o Sistema, posto que o Estado deve pautar suas ações na finalidade pública, no bem comum, e não em interesses pessoais, institucionais, de governabilidade, partidários, patrimoniais e outros tantos de cunho privado.
Implica em estar predispostos a ver o ato administrativo emitido pelo ente ser questionado em sua legalidade e mérito; a considerar a possibilidade de erro, de ambiguidade, de efeitos adversos não calculados; a conhecer os fatos levados para análise (ouvir); a sopesar os argumentos de direito alegados pelas partes; a capacitar-se em termos de aquisição de conhecimento sobre a matéria a ser julgada; a ofertar oportunidades e meios de defesa e contraditório; a respeitar o devido processo legal e demais direitos das partes; a reformar, anular ou a manter a decisão segundo convicção técnica e jurídica, de modo independente. Porque é somente assim que tanto o direito de recorrer quanto todos os demais direitos envolvidos nos procedimentos e processos poderão ser efetivamente respeitados e exercidos.
É preciso reformar e rever as velhas estruturas ineficientes e empoeiradas. É necessário revigorar os espíritos dos agentes envolvidos; comprometer-se, fazendo e exigindo que se faça. Somente com profissionalismo e boa vontade será possível o alcance de bons resultados, pois o caminho é conhecido, árduo e depende da ação de muitos. Mas, ao final, a promessa de mundo melhor para as próximas gerações justificará tal sacrifício.
6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARGENTINA. Ley nº 19.549, de 3 de abril de 1972. Ley de procedimiento administrativo. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.42.
ARGENTINA. Ley nº 189, de 13 de mayo de 1999. Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (texto consolidado al 29.2.2016 por la ley n° 5.666 - BOCBA 5014 del 24-11-2016). PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p. 117-178.
ARGENTINA. Decreto nº 1.759, de 3 de abril de 1972. Reglamentación de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.66.
ARGENTINA. Decreto de necesidad y urgencia nº 1.510 de 22 de octubre de 1997. Ley de procedimiento administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.111-113.
BARROSO, L. R. Ano do STF: Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. Revista Eletrônica Consultor Jurídico, 22 de dezembro de 2008, 12h28. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica?pagina=2> Acesso em: 27 Ago. 2017.
BOLÍVIA. Ley nº 2.341, de 23 de abril de 2002. Ley de procedimiento administrativo. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.268.
BOLÍVIA. Ley nº 620, de 29 de diciembre de 2014. Ley transitória para la tramitación de los proccesos contencioso y contencioso administrativo. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ªed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.862.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 25 Jul. 17.
BRASIL. LEI Nº 9.784, DE 29 DE JANEIRO DE 1999. Lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm> Acesso em: 23 Jun 17.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
CHILE. Decreto nº 1/19.653, 13 de diciembre de 2000. Fija texto refundido, coordinado y Sistematizado de la ley nº 18.575, Organica constitucional de bases Generales de la administracion del Estado. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.503.
CHILE. Ley nº 19.880, de 14 de mayo de 2003. Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Organos de la Administracion del Estado. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.537.
COLÔMBIA. Ley nº 1.437, de 18 de enero de 2011. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.544-654.
CORREIA, Martina. Teoria dos Recursos: processo civil. Disponível em: <https://focanoresumo.files.wordpress.com/2015/10/foca-no-resumo-teoria-geral-dos-recursos.pdf> Acesso em: 28 Ago. 2017.
COSTA RICA. Ley nº 6.227, de 2 de mayo de 1978. Ley General de la Administracion Pública. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p. 763-764.
COSTA RICA, Ley nº 8.508, de 28 de abril de 2006. Código procesal contencioso-administrativo. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.862.
DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. 13ª Ed. reform. Vol. 3, Salvador: Juspodivm, 2016.
EL SALVADOR. Decreto nº 81, de 24 de noviembre de 1978. Ley de la jurisdicción contencioso administrativa. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.862.
EQUADOR. Ley nº 35, de 18 de marzo de 1968. Ley de la jurisdicción contencioso administrativa. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.949.
EQUADOR. Decreto ejecutivo nº 2.428, de 18 de marzo de 2002. Estatuto del régimen jurídico administrativo de la función ejecutiva. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.932.
GRECO, L. Princípios de uma teoria geral dos recursos. Revista Eletrônica de Direito Processual-REDP, Rio de Janeiro, v.V, ano 4, p. 5-62, Jan-Jun 2010. Disponível em: <file:///C:/Users/Lindinha/Downloads/redp5.pdf> Acesso em: 28 Ago. 2017.
GUATEMALA. Decreto nº 119/96, de 21 de noviembre de 1996. Ley de lo contencioso administrativo. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.973-983.
HONDURAS. Decreto nº 189-87, de uno de julio de 1988. Ley de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ªed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.1034.
HONDURAS. Decreto nº 152-87, de 1 de diciembre de 1987. Ley de procedimiento administrativo. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.1011-1012.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de J. B. Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1965.
LUHMANN, Niklas; GEORGI, Raffaele de. La sociedad de la sociedad. México: Herder, 2007.
MAUREIRA, C. F.; RAMIREZ, C. R. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el debate sobre los recursos en las reformas procesales. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, ano LII, n. 157, janeiro-abril de 2020, pp. 81-122. Disponível em: <https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/15226> Acesso em: 20 Jan. 21.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 38 ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
MÉXICO. Ley de 4 de agosto de 1994. Ley federal de procedimiento administrativo. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.1076.
MÉXICO. Ley federal de 1º de diciembre de 2005. Ley federal de procedimiento contencioso administrativo. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.1082-1137.
NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
NICARÁGUA. Ley de 6 de diciembre de 2007. Ley orgánica del tribunal federal de justicia administrativa. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.1225.
NICARÁGUA. Ley nº 350, de 18 de mayo de 2000. Ley de regulación de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.1377-1409.
ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Americana de Direitos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969. Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm> Acesso em: 25 Ago. 2020.
ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.onu.org.br/img/2014/09/DUDH.pdf> Acesso em 29 Ago. 2017.
PANAMÁ. Ley nº 135, de 30 de abril de 1943. Sobre la jurisdicción contencioso-administrativa. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. P. 1485.
PANAMÁ. Ley nº 38, de 31 de julio de 2000. Aprueba el Estatuto Orgánico de la Procuraduría de la Administración,regula el Procedimiento Administrativo General y dicta disposiciones especiales. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.1459.
PARAGUAI. Ley nº 1.462, de 18 de julio de 1935. Ley que establece el procedimiento para lo contencioso administrativo. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. P. 1500.
PERU. Ley nº 27.444, 11 de abril de 2001. Ley del procedimiento administrativo general. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.1582-1583.
PERU. Ley nº 27.584, de 29 de agosto de 2008. Ley que regula el proceso contencioso administrativo. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.1609-1622.
PERLINGEIRO, Ricardo. A Justiça Administrativa Brasileira Comparada. Revista Scientia Iuridica (Portugal), Ano LXIV, v. 337, p.5 - 31, jan./abr. 2015. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2196803> Acesso em: 25 Ago. 2017.
PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ªed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a.
PERLINGEIRO, Ricardo. Desafios contemporâneos da justiça administrativa na América Latina. Revista de Investigações Constitucionais, 4(1), 167-205, Fevereiro: 2017b. Disponível em: <https://ssrn.com/abstract=2919991> Acesso em: 25 Ago. 2017.
REPÚBLICA DOMINICANA. Ley nº. 1494, de 9 de agosto de 1947. Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.1663.
REPÚBLICA DOMINICANA. Ley nº 107-13, de 6 de agosto de 2013. Ley de procedimiento administrativo. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.1657-1658.
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. São Paulo: Malheiros, 2012.
SPENGLER NETO, T.; SILVA, A. R. Duplo grau de jurisdição: uma leitura processual e constitucional. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 7, nº 609, 19 de junho de 2007. Disponível em:<http://www.tex.pro.br/home/artigos/76-artigos-jun-2007/5625-duplo-grau-de-jurisdicao-uma-leitura-processual-e-constitucional> Acesso em: 25 Ago. 2017.
URUGUAI. Decreto 500/991 con las modificaciones del decreto 420/007 al decreto nº 640/973, 8 de agosto de 1973. Normas generales de actuación administrativa y regula el procedimento disciplinario en la administración central. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.1709.
VENEZUELA. Ley nº 2.818 del 1 de julio de 1981. Ley orgánica de procedimientos administrativos. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ª ed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.1753.
VENEZUELA. Ley nº 39.447, de 16 de junio de 2010. Ley orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa. PERLINGEIRO, R., et al. Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos. Compilação de Leis Nacionais. 1ªed. Rio de Janeiro: EMARF, 2017a. p.1778.
ZANELLA, Liane Carly Hermes. Metodologia de estudo e de pesquisa em administração. Florianópolis: Departamento de Ciências da Administração/UFSC, 2009. Disponível em: <http://200.129.241.123/arquivos/Fasciculo_Metodologia_TC.pdf> Acesso em: 21 Jul.
