Resumo: O presente artigo tem como objetivo fazer uma análise acerca da discussão sobre a responsabilidade na esfera penal por erro médico, tendo um propósito maior na discussão em torno da possiblidade de existência do dolo eventual nas condutas médicas que causam danos ao paciente.Dentre as possibilidades de responsabilização, existe a ética, que envolve o profissional e a penal, apesar de ambas serem esferas autônomas, elas possuem algumas ligações por serem decorrentes do direito primitivo. Além disso, é uma situação que vem se tornando frequente e na maioria das vezes as vítimas ficam desamparadas. Palavras-chave: Erro médico, Dolo, Responsabilidade.
INTRODUÇÃO
Como já mencionado, esse artigo propõe trazer dilemas sobre o assunto responsabilidade penal por erro médico. Esse tema foi escolhido por ser algo atual e que vem crescendo de uma forma considerável judicialmente.
A Medicina é uma das atividades mais antigas do mundo, é nessa profissão que se espera a prevenção dos males, sendo eles as doenças e a melhoria de uma vida digna repleta de saúde, sendo o médico uma representação de proximidade com a figura do sacerdote, ungido com o dom de cura (Fujita & Santos,2009; Kfouri Neto, 2010; Leape, 1999; Rosa & Perini, 2003).
Antes de adentrarmos no Desde a Idade Média os médicos que cometiam erros já eram punidos, assim como na Roma que já existiam certas punições específicas caso algo do tipo acontecesse, como por exemplo o abandono de pacientes, os médicos eram obrigados a indenizar o paciente prejudicado. Nessa época, também, a responsabilidade já dependia da convicção de culpa e passava por avaliação de um grupo de médicos, que determinavam, se o profissional da Medicina havia tido culpa ou não pelo mal resultado de sua ação (Moraes, 2003; Undelsmann, 2002).
Atualmente a prática da medicina se tornou um pouco mais invasiva por conta do avanço tecnológico, trazendo consigo maiores riscos e possíveis danos aos pacientes.
RELAÇÃO MÉDICO PACIENTE
Grande parte dos problemas que o profissional da saúde vai enfrentar durante sua carreira, decorre justamente da relação que é estabelecida com seus pacientes, é preciso construir um relacionamento repleto de confiança e respeito.
De acordo com o médico Marcelo de Souza Tavares (2008), essa relação interpessoal é, no mínimo, assimétrica, pois o médico é o detentor do conhecimento técnico e o paciente é a parte vulnerável da relação, pois, em decorrência de uma doença, procura a ajuda do profissional por não conseguir, por si só, resolver os seus problemas de saúde.
É inquestionável que temas relacionados com a vida e a morte já são objeto de estudos desde os primórdios da humanidade. Por isso, Severo Hryniewicze Regina Fiuza Sauwen (2008, p.51) mencionam corretamente que a preocupação com o ser humano tem longa tradição.
Bruno Torquato de Oliveira Naves e Maria de Fátima Freire de Sá (2012, p.37), de uma forma complementar mencionam que a vida remete à autonomia, principalmente baseado no fundamento legal da dignidade da pessoa humana, através do qual todos são livres e iguais em diretos, reconhecendo, com isso, a existência de uma nova relação dialógica, na qual o paciente tem a capacidade do consentimento livre e esclarecido, tendo a chance de optar pelo tratamento médico mais conveniente a ele.
Em todas as áreas é preciso um certo diálogo para que se possa ter a possibilidade de ambos se conhecerem um pouco, na esfera médica é ainda mis importante pelo fato que o paciente está ali para cuidar da saúde, da vida em sim, sendo, portanto, preciso que se crie uma relação de confiança.
CONCEITO DE ERRO MÉDICO
O direito médico em sim é algo pouco explorado, ocorre muitas confusões entre direito médico e os profissionais da área da saúde. O erro médico é o erro que pode ser cometido por qualquer profissional da saúde, como o enfermeiro, anestesista, veterinário, entre outros, ele resulta de uma conduta profissional indevida que pode produzir algum dano à vida ou agravo à saúde de outrem, por ação ou omissão.
É importante lembrar que, os profissionais da área da saúde podem errar, e isso, ocorre normalmente por negligência, imprudência e imperícia. É preciso ainda que esse erro tenha conexão, que tenha o nexo causal.
Para Giostri (2002, p. 136) é [...] uma falha noexercício da profissão, do que advém um mau resultado ou um resultado adverso, efetivando- se através da ação ou da omissão do profissional.
Conforme Souza (2006, p. 1) a conceituação de erro médico é a [...] responsabilidade civil do médico, por eventuais danos causados ao paciente.
Não há nenhuma definição específica sobre o Erro Médico no Cógido de Ética Médica, mas no art. 1º do Capítulo III menciona que é vedado ao médico [...] causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência (Brasil, 2009, p. 4).
De acordo com GOMES, DRUMOND & FRANÇA, o erro médico pode ser entendido e conceituado como [...] a conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir dano à vida ou agravo à saúde de outrem, mediante imperícia, imprudência ou negligência (Gomes, Drumond &França, 2001, p. 27).
As três classificações de erro podem se conceituadas como:
imperícia é a ignorância,incompetência, desconhecimento,inabilidade e inexperiência na arte da profissão. Pode ser entendida como a situação em que o médico realiza um procedimento para o qual não é habilitado, correspondendo a umdespreparo técnico e/ou prático porinsuficiência de conhecimento;
imprudência seria o descuido, a prática de ação irrefletida ou precipitada, resultante de imprevisãodo agente em relação ao ato quepodia ou devia pressupor. É omomento em que o médico assume riscos para o paciente sem respaldo científico para seu procedimento. Um exemplo claro: o cirurgião que opera sem o diagnóstico correto e sem o preparo adequado do paciente;
negligência é quando não seoferecem os cuidados necessáriosao paciente, sugerindo inação,passividade ou ato omissivo,implicando desleixo ou falta dediligência capaz de determinarresponsabilidade por culpa. Osesquecimentos de gazes, pinças ecompressas são exemplos dessaordem (Bitencourt et al., 2007;Domínguez, 2005; Kfouri Neto, 2010; Kohn et al., 2000; Souza, 2006).
Para Bitencourt et al. (2007), a formação na educação médica deveria ter duas funções: a primeira,fornecer ao estudante conhecimentos científicos e denatureza técnica essenciais ao exercício da futuraprofissão; a segunda, facilitar o processo deamadurecimento de uma personalidade adulta e equilibrada, capaz de entender a complexa estrutura biopsicossocial do paciente.
Para que seja comprovado esse erro é preciso provas orais como as testemunhas, as provas documentais, podendo ser um raio-x, laudo médico.a perícia, inspeção judicial e a escritura judicial feita no Cartório, entre outros meios.
Irany Novah Moraes ensina que existem quatro espécies de erros médicos, sendo: erro de diagnóstico, erro deliberado para prevenir mal maior, erro escusável ou profissional e erro grotesco. (MORAES, 1995)
O erro de diagnóstico é quando o médico não consegue diferenciar ou encaixar em alguma doença de uma forma certeira, por conta dos sintoms diversos que o paciente sofre.
No caso de erro deliberado, Irany Moraes complementa que é preciso que o médico:
Para precaver-se de problemas posteriores, no caso de o paciente vir a ter qualquer doença, [...] deve comunicar por escrito ao Juiz o seu procedimento. A família deverá acompanhar de perto a dificuldade e assinar o documento, atestando estar de pleno acordo com a conduta do médico e assumindo a responsabilidade da decisão. Tal procedimento isenta o médico de qualquer culpa. O documento de autorização da família para esse procedimento não é suficiente para evitar que o médico venha a ser vítima de reclamações futuras por parte daquela mesma família que naquele momento concordou com a solução apresentada.
Delton Croce e Delton Croce Júnior ensinam que o erro escusável:
O erro profissional, ou escusável, não é devido à falta de observação das regras e princípios que a ciência sugere, e sim devido à imperfeição da Medicina arte despida de precisão matemática e à precariedade dos conhecimentos humanos: há erro escusável, e não imperícia, sempre que o profissional, empregando correta e oportunamente os conhecimentos e regras de sua ciência, chega a uma conclusão falsa, possa, embora, daí, advir um resultado de dano ou de perigo.
Acrescentam ainda:
Para que o erro médico seja considerado escusável exigem-se os seguintes elementos: 1. que o médico assistente não se tenha havido com culpa em qualquer modalidade: negligência, imprudência, imperícia; 2. que a má relutância seja consequente a um erro de diagnóstico possível do ponto de vista estatístico; 3. que no estabelecimento desse diagnóstico tenham oportunamente sido utilizados meios e métodos amiudadamente empregados; 4. que a terapia clínica e/ou cirúrgica seja a habitualmente utilizada para o diagnóstico formulado; 5. que o evoluir do caso tenha-se processado dentro das expectativas
E por fim, o erro grotesco ou inescusável, que é quando ocorre que o médico, por imprudência, negligência ou imperícia, provoca uma lesão ou um dano ao paciente grave que acaba trazendo uma responsabilização do profissional.
RESPONSABILIDADE CIVIL
Em decorrência do erro médico, pode ser gerada diversas consequências que é a responsabilidade civil, que é o caso de indenização, danos morais; administrativa ou disciplinar e também criminal em casos mais graves.
Do mesmo modo também ensina Fernandes (2013), sobre responsabilidade civil: Em sentido estrito, responsabilidade civil é tomada como o específico dever de indenizar oriundo de um dado fato lesivo imputável a um determinado agente. Nesse raciocínio, já se percebem regras relativas a atos ilícitos e a práticas que violam comandos normativos.
O encargo da responsabilidade civil é a ação reparatória de danos, visando uma espécie de punição.
De acordo com Fernandes (2013), sobreresponsabilidade civil:
Em sentido estrito, responsabilidade civil é tomada como o específico dever de indenizar oriundo de um dado fato lesivo imputável a um determinado agente. Nesse raciocínio, já se percebem regrasrelativas a atos ilícitos e a práticasque violam comandos normativos.
Sendo assim, a responsabilidade civil busca indenizar o dano que outrem sofreu. O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato, ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana,portanto, pode acarretar o dever de indenizar(VENOSA, 2018).
Complementando o mesmo raciocínio Diniz (2014, p. 50) diz que:
[...] A aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva).
Para Rui Stoco (1995, p. 45):
[...] resultado a ação pelo qual o homem expressa seu comportamento, em face desse dever ou obrigação. Se atua na forma indicada pelos cânones, não há vantagem, porque supérfluo em indagar da responsabilidade daí decorrente. O que interessa, quando se fala da responsabilidade, é aprofundar o problema na face assinalada, de violação da norma ou obrigação diante da qual se encontrava o agente.
O próprio art. 186 do nosso Código Civil, dispõe sobre os pressupostos da responsabilidade civil, vejamos:
Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
O primeiro pressuposto supracitado é a ação, pode-se dizer que é um elemento constitutivo da responsabilidade, é basicamente o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o de fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. (DINIZ, 2014, p.56)
Já a omissão é Gonçalves (2013, p. 59) traz como exemplo de omissão:
[...] O motorista que atropela alguém pode ser responsabilizado por omissão de socorro, se esta é a causa da morte, ainda que a culpa pelo evento caiba exclusivamente à vítima, porque tem o dever legal de socorrê-la. A responsabilidade civil por omissão, entretanto, ocorre com maior freqüência no campo contratual.
Sendo assim, para que seja possível a configuração de responsabilidade por omissão, é necessário que tenha um dever jurídico de prestar determinada conduta, nesse caso a de omissão.
Conceituando conduta comissiva e omissiva, setem o que dita Cavalieri Filho (2015):
A omissão, todavia, como puraatitude negativa, a rigor não podegerar, física ou materialmente, o dano sofrido pelo lesado. Mas tem-se entendido que a omissão adquirerelevância jurídica, e torna oomitente responsável, quando estetem o dever jurídico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, dever, esse, que pode advir da lei, do negócio jurídico ou de uma conduta anterior do próprio omitente, criando o risco da ocorrência do resultado, devendo, por isso, agir para impedi-lo.
Conduta comissiva é aquela que envolverá um agir. Uma ação do sujeito. Porém essa ação acaba por violar um dever jurídico imposto pela lei ou pelo contrato, gerando danos que devem ser indenizados.
O segundo pressuposto da responsabilidade civil, é ligado de forma direta a culpa ou dolo do agente para que seja consolidado a reparação dos danos causados.
Maria Helena Diniz (2014, p. 58) conceitua o dolo como:
O dolo é a vontade consciente de violar o direito, dirigida à consecução do fim ilícito, e a culpa abrange a imperícia, a negligência e a imprudência. A imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato; a negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento; e a imprudência é a precipitação ou o ato de proceder sem cautela.
Para Rogério Greco (2002):
O nexo causal, ou relação de causalidade, é aquele elo necessário que une a conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. Se não houver esse vínculo que liga o resultado à conduta levada a efeito pelo agente, não se pode falar em relação de causalidade e, assim, tal resultado não poderá ser atribuído ao agente, haja vista não ter sido ele o seu causador.
Por fim, o nexo de causalidade que é encargo que lida o efeito a causa.
EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE
Como causas excludentes de responsabilidadecivil devem ser entendidas todas as circunstancias que, por atacar um dos elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil, rompendo o nexo causal, terminam por fulminar qualquer pretensão indenizatória (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019).
De uma forma simplificada, de acordo com Gagliano; Pamplona Filho (2008, p.102-120) as causas excludentes da Responsabilidade Civil são:
Caso fortuito: O acidente que acarreta o dano, advém de causa desconhecida.
Força maior: Conhece-se o motivo ou a causa que dá origem ao acontecimento, pois se trata de um fato da natureza.
Culpa exclusiva da vítima: Quebra o nexo de causalidade, eximindo o agente da responsabilidade civil. Com isso na realidade se alude a ato ou fato exclusivo da vitima, pelo qual fica eliminada a causalidade em relação ao terceiro interveniente no ato danoso.
Cláusula de não indenizar: Trata-se de uma convenção por meio da qual as partes excluem o dever de indenizar, em caso de inadimplemento da obrigação.
Essas causas excludentes da responsabilidade civil arruina qualquer pretensão indenizatória, pois não se pode imputar ao agente culpa ou lato sensu quando sua conduta for determinada por uma dessas situações, sendo elas: caso fortuito e força maior; culpa exclusiva da vítima e fato de terceiro. (GONÇALVES, 2013, p.360).
O Código Penal Brasileiro, em seu artigo 26 trazainda que se ao tempo da ação ou da omissão, o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, este será isento de pena.
RESPONSABILIDADE PENAL MÉDICA
Diferentemente da responsabilidade civil, a penal trata-se também de uma reparação do dano causado à sociedade, mas esses danos são mais graves.
Em busca de oferecer a proteção dos bens jurídicos fundamentais, sendo eles a vida e a integridade física, oEstado através de normas reguladoras buscam punir aqueles que praticam atos graves e ilícitos. Nesse sentido, para que um indivíduo seja responsabilizado penalmente, é preciso que ele cometa um crime.
De acordo com NUCCI, crime:
Trata-se de uma conduta típica, antijurídica e culpável, vale dizer, uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (tipicidade), contrária ao direito (antijuridicidade) e sujeita a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito
Adentrando um pouco mais sobre o erro médico, pode-se dizer que ele tem sua base na culpa, ou seja, além dos elementos formadores do crime, como a conduta humana, o resultado, a relação de causalidade e a tipicidade, faz-se preciso que tenha uma certa inobservância do dever do profissional, que como já mencionado, se baseia na negligência, imprudência ou imperícia.
Como mencionado por MINOSSI É necessário que o agente tenha dado causa sem ter querido o resultado, mas que o tenha feito por negligência imprudência ou imperícia.
Sobre a culpa médica, Delton Croce e Delton Croce Júnior mencionam que:
Não deve o médico ter desejado o resultado (efectus sceleris) ou assumido o risco de produzi-lo, e sim ter causado o dano ao bem jurídico protegido por inobservância do dever de cuidado que lhe incumbe, de zelo, atenção ou diligência de que era capaz diante das circunstâncias, ou por não prever o caráter delituoso de seu comportamento profissional ou o resultado desastroso deste, ou, tendo-o previsto, levianamente ter conjeturado que ele não sucederia.
De certa forma, para que haja a responsabilidade médica é preciso alguns elementos constitutivos, sendo eles: o agente, o ato, a culpa, a ocorrência de um dano, o nexo causal entre o ato praticado e o dano existente e a previsibilidade.
Diante disso, José Guilherme Minossi conceitua-o da seguinte maneira:
O autor - É necessário que o profissional esteja habilitado legalmente para o exercício da medicina, caso contrário, além de responsabilizado, será punido por exercício ilegal da medicina, curandeirismo ou charlatanismo.
O ato Deverá ser o resultado danoso de um ato lícito, pois, do contrário, tratar-se-á de uma infração delituosa mais grave, como por exemplo, o aborto criminoso ou a eutanásia.
A culpa Consiste na ausência do dolo, ou seja, que o autor tenha produzido o dano sem a intenção de prejudicar, mas o tenha feito por: negligência, imprudência ou imperícia.
O dano Sem a existência de um dano real, efetivo e concreto, não existe responsabilidade.
O nexo causal É a relação entre causa e efeito, um elo entre o ato e o dano.
Por fim, a previsibilidade, que é a possibilidade doerro ser evitado diante da condição em que o sujeito se encontrava.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O erro médico vem acontecendo cada vez mais seja por horas de trabalho exageradas, por não conseguir detectar ou não buscar o real problema do paciente, tudo isso resume-se a imprudência, negligência e imperícia da parte do profissional de saúde.
Diante de tantos erros, buscou-se trazer uma certa punição para esse tipo de atitude seja ela através da responsabilidade civil, que é a indenização, ou através da responsabilidade penal gerando uma punição ainda mais severa para o profissional.
Em busca de melhorias nesses casos, é inevitável que se invista na melhoria das condições de trabalho destes profissionais, que são, não raras vezes, precárias.
Por fim, para que isso seja evitado, é preciso que os profissionais de saúde busquem melhorias desde o atendimento, e com isso possa ao menos minimizar a ocorrência desses crimes que estão cada vez mais comuns, buscando ainda uma maior observação nos seus deveres gerais de cautela e siga as regras estabelecidas no Código de Ética Médica, no Código Penal e nas demais legislações correlatas.
REFERÊNCIAS
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CROCE, op. cit., p.11-12
