Prof. Gleibe Pretti
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Conceito de contrato de trabalho
A CLT define contrato de trabalho em seu artigo 442, caput: contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
É o acordo no qual as partes ajustam direitos e obrigações recíprocas, onde uma pessoa física (empregado) se compromete a prestar pessoalmente serviços subordinados, não eventuais a outrem (empregador), mediante o pagamento de salário.
O contrato de trabalho é um ato jurídico, tácito ou expresso que cria a relação de emprego, gerando, desde o momento de sua celebração, direitos e obrigações para ambas as partes. Nele, o empregado presta serviços subordinados mediante salário.
Natureza Jurídica
As teorias contratualista e anticontratualista procuram explicar a natureza jurídica do contrato de trabalho.
A teoria contratualista considera a relação entre empregado e empregador um contrato porque decorre de um acordo de vontade entre as partes, devendo este ser escrito. Por outro lado, a teoria anticontratualista entende que o empregador é uma instituição na qual há uma situação estatutária e não contratual, onde as condições de trabalho demonstram uma subordinação do empregado pelo empregador, podendo ser este um acordo verbal.
No Brasil adotamos a teoria mista, intermediária, que determina que o contrato de trabalho tem natureza contratual, podendo portanto tanto ser escrito como verbal (artigo 442, caput, CLT).
Características do contrato de trabalho
A Doutrina classifica o contrato de trabalho como um negócio jurídico de direito privado, expresso ou tácito, pelo qual uma pessoa física (empregado) presta serviços continuados e subordinados a outra pessoa física ou jurídica (empregador) percebendo para tanto salário. O contrato de trabalho é um negócio jurídico bilateral, sinalagmático, oneroso, comutativo, de trato sucessivo, já que não se completa com um único ato, e que se estabelece entre empregador e o empregado, relativo às condições de trabalho. Resumindo, são características do contrato de trabalho: oriundo do direito privado, consensual, sinalagmático, comutativo, de trato sucessivo, oneroso, subordinativo.
Oriundo do direito privado uma vez que as partes, empregado e empregador, pactuam seus próprios regulamentos, contudo são limitados à legislação trabalhista.
É um contrato consensual e não solene, pois a lei não exige forma especial para sua validade, bastando o simples consentimento das partes (artigo 443, CLT).
É um negócio jurídico sinalagmático (convenção, pacto, contrato) e bilateral uma vez que cada uma das partes se obriga a uma prestação. Por resultar em obrigações contrárias e equivalentes a parte que não cumprir sua obrigação, não tem o direito de reclamar.
É comutativo uma vez que de um lado há a prestação de trabalho e do outro lado há a contraprestação dos serviços.
É considerado de trato sucessivo, pois não se exaure em uma única prestação.
Oneroso uma vez que o objeto do contrato é a prestação de serviços mediante salário de mês a mês as obrigações se repetem.
Classifica-se como subordinativo por o empregado se subordinar as ordens do empregador.
O que caracteriza o contrato de trabalho, ou seja, o que é capaz de diferenciar este contrato dos demais, é a dependência ou subordinação do empregado ao empregador (subordinação técnica, social, econômica e jurídica). A subordinação jurídica é a que predomina na doutrina, uma vez que o empregado cumpre as ordens do empregador. Isso ocorre em razão da relação contratual laboral.
Jurisprudência:
DANOS MORAIS E MATERIAIS. PEDIDO INDENIZATÓRIO FULCRADO NA DECLARAÇÃO DA NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO (CF, ARTIGO 37, II). INDEFERIMENTO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. O contrato de trabalho é fundamentalmente um acordo de vontades, de onde resulta seu caráter sinalagmático (CLT, artigo 442). Por esse raciocínio, não há como entender que o contrato de trabalho mantido entre o trabalhador e o ente público, declarado judicialmente nulo por ausência de prévia submissão a concurso público (CF, artigo 37, § 2º), tenha sido um ato unilateral da administração pública, de forma a imputar-se eventual responsabilidade da contratação apenas a esta. Ambas as partes pactuaram um contrato em desatenção ao mandamento constitucional (artigo 37, II) e não há como concluir que o ente público tenha que indenizar o trabalhador, se este também participou da ilicitude e ainda se beneficiou em detrimento dos demais cidadãos, em razão da inexistência de concorrência legal e justa. Portanto, a declaração de improcedência dos pedidos trabalhistas formulados em razão da contratação irregular não gera direito de indenização por danos morais e materiais. Recurso improvido por unanimidade. (TRT 24ª Região. RO - 683-2005-021-24-08. Turma: TP - Tribunal Pleno. Relator João de Deus Gomes de Souza. Data: 26/01/2006).
Responsabilidade pré-contratual
Atualmente a responsabilidade do empregador não se limita somente ao período da contratação, sendo possível ao empregado pleitear perante a Justiça do Trabalho danos morais e materiais.
O contrato de trabalho deve criar uma confiança entre as partes (princípio da boa-fé dos contratos), motivo pelo qual precisa ser reconhecida a responsabilidade daquele que desiste da concretização do negocio jurídico.
Em afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana e com a discriminação em entrevista de emprego, é possível pleitear na Justiça do Trabalho eventual dano moral.
Ainda, os danos emergentes e os lucros cessantes também podem ser angariados diante da falsa proposta de emprego, pois muitas vezes o trabalhador recusa outras propostas, ou ainda, pede demissão do atual emprego em detrimento da promessa de emprego.
Jurisprudência:
RESPONSABILIADE PRÉ-CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. A responsabilidade civil do empregador não está limitada ao período contratual, podendo alcançar também a fase pré-contratual. É que a seriedade nas negociações preliminares cria uma confiança entre as partes, possibilitando que se reconheça a responsabilidade daquele cuja desistência na concretização do negócio ensejou prejuízos a outrem, ante a existência de uma convicção razoável em torno do cumprimento das obrigações inerentes ao contrato. Todavia, não havendo provas de que a reclamada tenha garantido a contratação do reclamante, e não demonstrados os prejuízos por ele suportados enquanto aguardava ser convocado para iniciar suas atividades, não há falar em pagamento da indenização vindicada. (TRT 3ª Região. RO - 00235-2006-055-03-00-7. 1ª Turma. Relator Rogério Valle Ferreira. Data: 04-08-2006).
DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL. A indenização por dano moral repousa na teoria subjetiva da responsabilidade civil, cujo postulado básico estriba-se no conceito de culpa, e esta, fundamentalmente, tem por pressuposto a infração de uma norma preestabelecida, revelando-se necessário, ainda, que a conduta do agente venha a atingir, efetivamente, algum dos bens elencados no artigo 5º, X da CF/88, quais sejam, a intimidade, vida privada, honra e imagem. Todas essas ponderações acerca dos pressupostos da responsabilidade civil pelos danos causados na fase contratual também são aplicáveis ao dano pré-contratual, correspondente às despesas e prejuízos que a parte suportou em decorrência da frustração injustificada da formação do contrato de trabalho, bastando fique comprovada a violação dos deveres de lealdade, proteção e informação pela empresa para com o futuro empregado, além do princípio da boa-fé objetiva que incide no campo obrigacional. Na hipótese, não restando demonstrada a má-fé da empresa na promessa de contratação frustrada, bem assim que tenha a autora deixado de aceitar outra proposta de emprego em razão da promessa de contratação havida, ou, ainda, que tal expectativa tivesse alterado substancialmente sua rotina e de sua família, a ponto de causar-lhe prejuízo de ordem moral capaz de ensejar a respectiva indenização, tenho por não comprovado o resultado lesivo, não havendo falar em indenização por danos morais. (TRT 23ª Região. RO - 00049-2008-006-23-00. Relator Desembargador Roberto Benatar. Data: 30-09-2008).
Sujeitos
Os sujeitos do contrato de trabalho são as pessoas físicas, naturais ou jurídicas que possam ser contratadas. Estabelece a CLT que são sujeitos do contrato de trabalho o empregado e o empregador (artigos 2° e 3° da CLT).
O empregador tem o dever de assumir os riscos da atividade econômica, admitindo, dirigindo e assalariando aquele que lhe presta os serviços.
O profissional liberal, a instituição de beneficência, as associações recreativas e outras instituições sem fins lucrativos que contratem trabalhadores como empregados são equiparados por lei ao empregador.
A família e a massa falida, mesmo sem personalidade jurídica, podem assumir as condições de empregador.
Jurisprudência:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR - DANOS MORAIS - REPARAÇÃO DE VIDA. Empregado e empregador, como sujeitos do contrato de trabalho, devem pautar suas relações pelo respeito recíproco. O tratamento humilhante dispensado por gerente da empresa à empregada, que era chamada de "burra" na frente de seus colegas de trabalho, caracteriza grave ofensa moral. O dano, neste caso, é deduzido do próprio insulto, bastando o implemento do ato ilícito para criar a presunção dos efeitos negativos na órbita subjetiva da vítima. O empregador deve arcar com a reparação moral devida à obreira tendo em vista ser legalmente responsável por atos de seus prepostos, praticados no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele (artigos 932, inciso III, e 933 do Código Civil). Não se pode olvidar, ainda, que a empresa permitiu que a obreira fosse humilhada em seu ambiente de trabalho, sem tomar qualquer providência, configurando- se, assim, uma omissão culposa. Presentes todos os pressupostos para a responsabilização da Ré, a decisão monocrática que a condenou ao pagamento de indenização por danos morais merece ser confirmada. (TRT 3ª Região. RO - 00343-2007-006-03-00-0. 8ª Turma. Relator Márcio Ribeiro do Valle. Data: 10-11-2007).
Formação
Como todo negócio jurídico, o contrato de trabalho deve respeitar as condições previstas no artigo 104 do Código Civil brasileiro que exige agente capaz, objeto lícito e possível, determinado ou indeterminado e forma prescrita ou não defesa em lei. Será considerado nulo o ato jurídico quando for ilícito ou impossível seu objeto (artigo 166, II, CC).
São requisitos necessários para a formação do contrato de trabalho:
- capacidade dos contratantes;
- manifestação de vontade;
- objeto lícito;
- forma prescrita em lei.
No que se refere à capacidade dos contratantes, o Direito do Trabalho veda qualquer trabalho ao menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, mas somente a partir dos 14 anos (CF, artigo 7°, XXXIII). Para o direito do trabalho, o menor entre 16 e 18 anos é considerado relativamente capaz. A capacidade absoluta só se adquire aos 18 anos (artigo 402 da CLT). Portanto, é proibido o contrato de trabalho com menor de 16 anos, porém, caso ocorra a prestação de serviço, este produzirá efeitos. De acordo com o artigo 439 da CLT é lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.
A contratação de servidor público, quando não aprovado em concurso público, deve obedecer às determinações do artigo 37, II, § 2°, que lhe confere o direito ao pagamento da contraprestação em relação ao número de horas trabalhadas.
Os contratantes devem manifestar livremente sua vontade, devendo estar livre dos vícios que possam fraudar a lei ou prejudicar as partes contratadas tais como o erro, a má-fé, a coação, a simulação e a fraude. Os vícios praticados sem dolo não fraudam a lei, o contrário sim.
Desde que não contrariem as normas legais pertinentes, insta mencionar que as cláusulas constantes do contrato de trabalho são de livre estipulação das partes.
Em relação ao objeto lícito, a atividade desenvolvida deve ser lícita, permitida por lei, aceita pelo Direito.
A forma prescrita em lei reza que o contrato deve ser escrito ou verbal, salvo os casos previstos em lei que exigem a forma escrita.
Para elucidar, ressalta-se alguns contratos que exigem forma escrita na lei: o contrato temporário (Lei 6.019/74, artigo 11), contratos por prazo determinado (artigo 443 da CLT), contrato de aprendizagem (artigo 428 da CLT), contrato em regime de tempo parcial (artigo 58-A, §2º da CLT), trabalho voluntário (Lei nº 9.608/98, artigo 2º) e outros.
De acordo com o artigo 443, da CLT, os contratos de trabalho podem ser celebrados por tempo determinado ou indeterminado. Assim, no contrato por tempo determinado, antecipadamente as partes ajustam seu termo. No contrato por tempo indeterminado não há prazo para a terminação do pacto laboral.
Jurisprudência:
CONTRATO DE TRABALHO. BENEFÍCIOS. PROMESSA VERBAL. O artigo 427 do Código Civil é claro em estabelecer que "a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso". Verifica-se, pois, que toda proposta tem força obrigacional, pois, aquele que promete, obriga-se pelos termos da promessa efetuada inserida nas linhas estruturais do negócio. Especificamente nos pactos trabalhistas, cumpre ressaltar que o fato de o ajuste eventualmente ser verbal, em nada altera o referido entendimento, haja vista que, nos termos do artigo 443 da CLT, "o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito (...)". Por assim ser, evidenciado nos autos que a Reclamada formulou uma promessa verbal ao Reclamante, comprometendo-se a ressarcir os gastos com alimentação e transporte, aquela se converteu em um adendo benéfico ao contrato de trabalho, sendo o suficiente para obrigar a proponente a cumpri-la. Contudo, se a Ré assim não procedeu, correta se mostra a decisão primeira que determinou o ressarcimento das despesas suportadas pelo Obreiro. (TRT 3ª Região. RO - 00064-2009-075-03-00-3. 8ª Turma. Relator Márcio Ribeiro do Valle. Data: 20-07-2009).
Requisitos
Para melhor entendermos os requisitos do contrato de trabalho devemos levar em consideração as definições encontradas nos artigos 2° e 3° da CLT:
Artigo 2°: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
Artigo 3°: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único: Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Dentro dessas definições podemos considerar os seguintes requisitos do contrato de trabalho:
Continuidade: por ser um ajuste de vontade, o contrato de trabalho deve ser prestado de forma contínua, não eventual;
Onerosidade: deve ser prestado de forma onerosa, mediante o pagamento de salários, pois o trabalhador deverá receber pelos serviços prestados;
Pessoalidade: o empregado deverá ser pessoa física ou natural e não poderá ser substituído por outra pessoa (intuito personae);
Alteridade: o empregador assume qualquer risco, pois a natureza do contrato é de atividade e não de resultado;
Subordinação: existe uma relação hierárquica entre empregado e empregador.
Jurisprudência:
SALÁRIO MARGINAL. PROVA. EXISTÊNCIA. Compete ao autor, por ser fato extraordinário e constitutivo do seu direito, demonstrar de forma cabal e inconteste de dúvidas, o pagamento de salário a latere, ex vi art. 818 da CLT, c/c art. 333, I, do CPC. Conseguindo o demandante produzir provas no sentido do alegado, imperioso se torna deferir-lhe o pleito de pagamento de salário 'por fora' com os reflexos legais, vez que logrou êxito em se desvencilhar do ônus probante que contra si pesava. PRINCÍPIO DA ALTERIDADE. RISCOS DA ATIVIDADE ECONÔMICA. Na seara trabalhista, os inúmeros e prováveis insucessos da atividade econômica devem ser suportados exclusivamente pelo empregador, não podendo este repassá-los aos seus empregados, na forma do previsto no art. 2º, da CLT. Se o trabalhador não participa da distribuição dos lucros, não pode responder pelos prejuízos. (TRT 23ª Região. RO - 01101-2003-003-23-00. Relator Juiz Osmar Couto. Data: 31-01-2006).
RELAÇÃO DE EMPREGO - ELEMENTOS CONSTITUTIVOS - INDISPENSABILIDADE DA PRESENÇA DO CLÁSSICO ELEMENTO DA SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. Em se tratando da relação jurídica de emprego, é imprescindível a conjugação dos fatos: pessoalidade do prestador de serviços; trabalho não eventual; onerosidade da prestação; e subordinação jurídica. Portanto, apenas o somatório destes requisitos é que representará o fato constitutivo complexo do vínculo de emprego, que deve ser provado por quem invoca o direito. A adotar-se o difuso e etéreo conceito de "subordinação estrutural" será possível o reconhecimento de vínculo de emprego em qualquer situação fática submetida a esta Justiça, simplesmente porque não há, no mundo real das relações econômicas, qualquer atividade humana que não se entrelace ou se encadeie com o objetivo final de qualquer empreendimento, seja ele produtivo ou não. Para fins de aferir a existência de relação de emprego, ainda prevalece a clássica noção de subordinação, na sua tríplice vertente: jurídica, técnica e econômica. Ao largo dessa clássica subordinação, nada mais existe a não ser puro diletantismo ou devaneio acadêmico, máxime na realidade contemporânea onde a tendência irrefreável da história é a consagração do trabalho livre e competitivo. (TRT 3ª Região. RO - 00824-2008-070-03-00-0. 9ª Turma. Relator Convocado João Bosco Pinto Lara. Data: 06-05-2009).
COZINHEIRA. VÍNCULO DE EMPREGO. As declarações da própria autora desautorizam o reconhecimento do vínculo de emprego, contornando a seguinte realidade fática: exercia atividade autônoma de produção e comercialização de refeições para empregados e não-empregados da fazenda de propriedade do reclamado, a partir da utilização de mantimentos custeados pelo seu esposo, este sim empregado do réu. Além de refeições, a autora também comercializava roupas para auferir renda. Ausentes os requisitos ensejadores de uma autêntica relação de emprego, quais sejam: subordinação jurídica, onerosidade, não-eventualidade e pessoalidade, estes últimos pelas viagens confessadamente empreendidas pela autora com duração de uma semana. Nega-se provimento. (TRT 24ª Região. RO - 273-2006-071-24-04. Turma: TP - Tribunal Pleno. Relator Ricardo G. M. Zandona. Data: 18/07/2007).
Classificação
O Contrato de trabalho pode ser classificado quanto à forma: tácito ou expresso, escrito ou verbal (artigo 442 e 443 CLT), e quanto a sua duração (determinado e indeterminado).
Quanto à forma ele será tácito quando a manifestação de vontade decorrer de um comportamento que indique a relação de emprego, caracterizada pela existência de emprego. Será tácito quando não houver palavras escritas ou verbais.
O contrato também poderá ser expresso de forma escrita ou verbal, hipótese em que existe um contrato ou a manifestação verbal.
De acordo com o artigo 29 da CLT independentemente da forma de contrato de trabalho, este sempre deverá ser anotado na CTPS.
Quanto à sua duração, o contrato poderá ser por prazo determinado ou indeterminado fato que não muda sua natureza jurídica, pois ambos são regidos pelas leis trabalhistas, o que muda é a estipulação do prazo.
Será por prazo determinado quando seu término estiver previsto no momento da celebração, quando os contratantes expressam e previamente limitam sua duração, determinando o seu fim mediante termo ou condição. Neste caso, o término do contrato pode ocorrer com data certa ou data aproximada da conclusão dos serviços.
Por prazo indeterminado é a forma mais utilizada pelas empresas, pois nele as partes, ao celebrá-lo, não estipulam a sua duração e nem prefixam o seu termo extintivo. A indeterminação da duração é uma característica peculiar do princípio da continuidade.
Ademais o artigo 443, § 2°, da CLT estabelece as hipóteses admitidas do contrato de trabalho por tempo determinado:
- Transitoriedade do serviço do empregado. Exemplo: implantação de sistema de informática.
- Transitoriedade da atividade do empregador. Exemplo: época da Páscoa, vender panetone no Natal.
- Contrato de experiência.
Jurisprudência:
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - OCORRÊNCIA DE ACIDENTE DO TRABALHO NO SEU CURSO - DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA - INEXISTÊNCIA. Como modalidade de contrato por prazo determinado, o contrato de experiência extingue-se naturalmente pelo decurso do prazo previamente ajustado entre as partes, se não há cláusula de prorrogação automática, sendo, portanto, pela sua própria natureza, incompatível com qualquer espécie de estabilidade provisória no emprego, inclusive com aquela prevista no art. 118 da Lei 8.213/91. O instituto da estabilidade provisória aplica-se aos contratos por prazo indeterminado e somente terá aplicação no contrato a termo, quando da ocorrência de acidente do trabalho no seu curso, se assim for acordado previamente pelas partes, por aplicação analógica do art. 472, §2o, da CLT. (TRT 3ª Região. RO - 00982-2008-103-03-00-6. 7ª Turma. Relator Paulo Roberto de Castro. Data: 14-05-2009).
Uma das inovações trazidas no artigo 442 B da CLT é que a contratação do autônomo cumprida todas as formalidades legais com ou sem exclusividade de forma continuar ou não de se caracteriza a relação de trabalho. Do ponto de vista prático é claro que estamos diante de uma situação em que o empregador ficará desvinculado em registrar o funcionário disse que este tenha autonomia na condução dos trabalhos em outras palavras a chamada parassubordinação.
Importante salientar este conceito de parassubordinação que é a possibilidade que o trabalhador tem de conduzir o seu trabalho da melhor forma ficando a seu critério essa escolha.
Como exemplo clássico de isso seja um professor em que a diretoria deixaria a critério do mesmo a melhor condução de passar o conteúdo programático daquele semestre para aquela determinada turma. Lembrando que o professor dentro da sala de aula tem autonomia de conduzir a sua aula de acordo com o conteúdo e com a turma.
Aqui já temos uma nova forma de contratação em que até muito pouco tempo era atividade fim da empresa e pode ser contratado como terceirizado ou como um autônomo, sem qualquer tipo de vínculo de emprego.
Referências
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Notas:
[1] No direito romano havia três figuras com nomes começando pela palavra locatio: locatio rerum, locatio operarum e locatio operis. A primeira é a locação de coisa; a segunda é a locação de serviços; a terceira é a locação de obra, também denominada empreitada.
[2] [...] o Direito do Trabalho não apenas serviu ao sistema econômico deflagrado com a Revolução Industrial, no século XVIII, na Inglaterra; na verdade, ele fixou controles para esse sistema, conferiu-lhe certa medida de civilidade, inclusive buscando eliminar as formas mais perversas de utilização da força de trabalho pela economia. (DELGADO, 2008, p. 81).
[3] Alteridade quer dizer que o empregado presta serviços, mas não assume o risco pela atividade a ser realizada. Qualquer prejuízo na empresa será assumido pelo empregador. A alteridade revela que o empregado desempenha suas tarefas por conta alheia (MONTEIRO, 2005, p. 215).
[4] Artigo 3º da CLT: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
[5] Artigo 76 da CLT: Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.
[6] Tal assunto foi explorado no artigo Uma proposta de classificação para as formas de extinção dos contratos, publicado na Revista Eletrônica Jus Navigandi. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10154.
