FONTES DO DIREITO E SISTEMAS JURÍDICOS
A palavra fonte possui vários significados, podendo ser entendida como uma nascente de água, um princípio ou a origem de algo. Em se falando do direito, as fontes são meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas, em outras palavras a fonte é o lugar de onde surge o direito, e sempre que se tratar de fonte do direito deve-se entender o seu ponto de partida, o seu início. Assim, entende-se que os princípios e valores morais que abrangem uma sociedade é fonte do direito, partindo do habito individual de cada pessoa, sendo que cada povo possui uma cultura e seus costumes.
As fontes do direito estão previstas no Art. 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (4.657/42) que diz:
Art. 4.º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
O artigo mencionado estabelece uma hierarquia entre as fontes, pois o juiz só poderá se valer de outras fontes quando houver omissão na lei e impossibilitando a aplicação da analogia. Na classificação das fontes, existe dois elementos (segurança e certeza) para o estabelecimento de uma hierarquia de prevalência no ordenamento jurídico. São elas: diretas e indiretas.
No primeiro caso, também chamadas de fontes primárias ou imediatas, tem-se a lei como fonte principal do direito brasileiro, e o costume, fonte primeira de diversas normas, bem como elemento-chave de alguns ordenamentos jurídicos.
Já entre as formas indiretas, também conhecidas como fontes secundárias ou mediatas, listamos a analogia e os princípios gerais de direito, que são mencionados expressamente na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Ainda na mesma categoria encontramos importantes fontes auxiliares de interpretação: a jurisprudência, a doutrina e a equidade.
Assim, em oposição as fontes formais mencionadas, fala-se da existência de uma fonte material do direito, que é, em última análise, a própria sociedade, com seu grande conjunto de relações, oferecendo elementos materiais, históricos, racionais e ideais. Em conclusão ainda podemos citar a existência das chamadas fontes históricas do direito que não deixar ser de recurso para o jurista, como por exemplo a Lei das XII Tábuas, o Corpus Juris Civiis, a Magna Carta Inglesa etc.
Nessa próxima análise, relataremos sobre as seguintes fontes do direito em espécie: legislação; costume; jurisprudência; doutrina; analogia; princípios gerais do direito e equidade.
Legislação: a legislação ou leis, é o preceito jurídico escrito, que advém do legislador e é dotado de caráter geral e obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relações de fato incidentes no direito, cuja observância é imposta pelo poder estatal.
Costume: no direito o costume é considerado uma norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido. Nesse sentido, os costumes de um dado povo é fonte do direito, pois pode ser aplicado pelo poder judiciário, uma vez que o costume constitui uma imposição da sociedade.
Jurisprudência: são as decisões reiteradas, constantes e pacíficas do Poder Judiciário sobre determinada matéria em um determinado sentido. A jurisprudência não precisa ser sumulada para ser fonte, mas não pode ser confundida como a orientação jurisprudencial, que é qualquer decisão do Poder Judiciário que esclareça a norma legal. A orientação jurisprudencial é apenas um método de interpretação da lei e não precisa de uniformidade, em razão disso, é rara a adoção da jurisprudência como fonte.
Doutrina: seria como o conjunto de soluções trazidas pela pesquisa dos juristas e também, indagações, pesquisas e pareceres dos cientistas do direito. A doutrina é considerada como fonte por sua contribuição para a aplicação e também para a evolução do direito.
Analogia: está por sua vez, é fonte formal mediata do direito, utilizada com a finalidade de integração da lei, ou seja, a aplicação de dispositivos legais relativos a casos análogos, diante da ausência de normas que regulem o caso concreto apresentado à apreciação jurisdicional.
Princípios gerais do direito: são as bases que procuram fundamentar todo o ordenamento jurídico, não tendo necessariamente uma correspondência positivada equivalente.
Equidade: na concepção aristotélica, é a justiça do caso concreto. Não é um princípio que se oponha à ideia de justiça, mas sim que a completa, tornando-a plena, com a redução do rigor da norma. Ainda pode ser utilizada como meio complementar para suprir eventuais lacunas do direito.
Sistemas jurídicos Civil Law e Common Law
Como mencionado em sala e também na palestra sobre a Importância do Direito Comparado para o Jurista Moderno, há uma importância no estudo dos sistemas jurídicos de outros estados, para conhecer os fundamentos e influencias que existem em ordenamentos distintos.
No brasil, adequou-se o sistema romano-germânico, do direito legislado, conhecido como sistema do civil law, que é aquele calcado na positivação do direito pela norma legal. Ou seja, há uma dinâmica de processo legislativo objetivando a criação de leis que servirá para regular a conduta da sociedade e orientar juízes, promotores, advogados e todos que atuam no poder judiciário. Algumas características típicas são: separação entre os poderes (legislativo, judiciário e executivo); Direito decorre de um ordenamento jurídico (conjunto de normas) feito a partir de normas escritas e a lei deve ter mais peso sobre outras regras presentes na sociedade.
Já o sistema common law, também é conhecido como direito das decisões, é um sistema adotado predominantemente em países de língua inglesa como Inglaterra e principalmente nos Estados Unidos. Nesse sistema, as decisões judiciais são fontes imediatas do direito, portanto, o direito decorre das decisões que surgem caso a caso. As regras e aplicações da lei vão surgindo de acordo com as situações que são levadas ao poder judiciário. As principais características desse sistema são: a jurisprudência tem mais relevância que a lei; a aplicação das decisões se dá com base aos princípios e costume da sociedade e as decisões de um tribunal são tomadas com base em julgados anteriores.
Sendo assim, com a globalização, a aplicação dos dois sistemas tornou-se algo comum, o brasil recebeu influência das duas vertentes tendendo mais para o civil law, porem mantendo os traços do common law.
REFERÊNCIAS
Diferenças e Semelhanças entre os Sistemas da Civil Law e da Commom Law. Disponível em: <http://www.abdconst.com.br/revista11/diferencasAna.pdf>.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 21° Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, v.1.
