UM ESTUDO SOBRE AS ALTERAÇÕES DA LEI DE ORGANIZAÇÕES...

Resumo: A Lei 12.850/2013 busca aparelhar o Estado para o enfrentamento das Organizações Criminosas por meio de regras legais específicas. Observa-se que, no ordenamento jurídico brasileiro, não existia uma lei que tratava especificamente do enfrentamento ao crime organizado, mas sim leis que traziam regras caso o crime necessite de mais de um agente para seu cometimento. Portanto, ressalta-se a imensa importância da Lei de Organizações Criminosas, uma vez que os atos ilícitos cometidos pelo crime organizado em solo brasileiro são inúmeros e corriqueiros, bem como o impacto que as alterações a esta lei traria à segurança pública. Este artigo busca analisar as alterações legais promovidas à Lei 12.850/13 sob uma ótica teórica e legal, abordando conceitos filosóficos importantes do Direito Penal.

Palavras-chave: Estado; Lei de Organizações Criminosas; crime organizado; segurança pública.

Sumário: 1. Introdução 2. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS À LEI 12.850 DE 2013 2.1. Característica das organizações criminosas 2.2 Histórico legal brasileiro sobre o combate ao Crime Organizado 2.3 A Lei de Organizações Criminosas vigente 3. DAS ALTERAÇÕES LEGAIS COM O ADVENTO DO PACOTE ANTICRIME 4. O DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO INSTRUMENTO DE COMBATE ÀS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS 4.1. Restrição e vedação aos Direitos Fundamentais 4.2. O descumprimento de parâmetros constitucionais 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS 6. REFERÊNCIAS

1. Introdução

Uma das questões de maior relevância para o Direito Penal Brasileiro com o advento da Lei supracitada é a existência da possibilidade de relativização das garantias individuais do cidadão sob a tutela estatal por razão de crime, tendo por base o seu grau de periculosidade (a exemplo, se este é apontado como parte da liderança de uma organização criminosa).

Dentre tais modificações, esta lei promoveu alterações relevantes à Lei de Organizações Criminosas (Lei 12.850/13), muitas destas questionáveis pelos juristas, uma vez que poderiam suprimir e relativizar direitos e garantias individuais dos presos, dependendo de sua posição na organização criminosa a que faz parte, bem como interfeririam no poder decisório dos juízes competentes, o que seria a aplicação, por meio desta nova lei, da Teoria do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico brasileiro.

O presente trabalho busca analisar as alterações realizadas à Lei de Organizações Criminosas com o advento do Pacote Anticrime, observando a evolução histórica do ordenamento jurídico brasileiro no que se trata de leis que pautam o combate ao crime organizado, bem como realizando uma breve correlação entre tais alterações e a teoria do Direito Penal do Inimigo.

2. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS À LEI 12.850 DE 2013

O conceito de organização criminosa é objeto de estudo para várias áreas de conhecimento, podendo ser citadas Direito, Criminologia, Sociologia, entre outras. Para a conceituação mais completa sobre o assunto, devem ser observadas determinadas características essenciais para o vislumbre de uma organização criminosa. De acordo com o cientista político Mingardi:

Grupo de pessoas voltadas para atividades ilícitas e clandestinas que possui uma hierarquia própria e capaz de planejamento empresarial, que compreende a divisão do trabalho e o planejamento de lucros. Suas atividades se baseiam no uso da violência e da intimidação, tendo como fonte de lucros a venda de mercadorias ou serviços ilícitos, no que é protegido por setores do Estado. (1998, p. 82).

Logo, observa-se um tipo de crime diferenciado e que pede uma preparação especial do Estado para combatê-lo. No crime organizado, há planejamento, hierarquia e que busca um sistema de clientela, bem como controle territorial. Os atos criminosos são calculados e visam lucros, tal como vendas de mercadorias ou serviços ilícitos.

2.1. Característica das organizações criminosas

Analisa-se que há determinadas características para a identificação da presença do crime organizado. Portanto, pode-se concluir que aspectos objetivos fazem com que haja a identificação de atos cometidos por organizações criminosas. Sobre esse assunto, dispõe Cervini e Gomes sobre as características do crime organizado:

I - hierarquia estrutural; II - planejamento empresarial; III - uso de meios tecnológicos avançados; IV - recrutamento de pessoas; V - divisão funcional das atividades; VI - conexão estrutural ou funcional com o poder público ou com agente do poder público; VII - oferta de prestações sociais; VIII - divisão territorial das atividades ilícitas; IX - alto poder de intimidação; X - alta capacitação para a prática de fraude; XI - conexão local, regional, nacional ou internacional com outra organização criminosa. (1997, p. 99).

Cabe destacar alguns aspectos essenciais para a existência de uma organização criminosa, tais como a pluralidade de agentes, existência de hierarquia, um planejamento empresarial nos atos ilícitos, a divisão das tarefas no grupo (parte essencial para a existência do crime organizado), a presença da ideia de ser dono ou o responsável por determinado território (público), o que, eventualmente, comina na prestação de serviços sociais, utilizando como meio para o ingresso de novos integrantes.

Para que haja o devido enfrentamento a grupos bem organizados para o cometimento de crimes, é necessário modificações legais e aprimoramento normativo do ordenamento jurídico, já que se tornam poderes paralelos ao Estatal, e, eventualmente, interfere na vida de inúmeros cidadãos, na maioria das vezes de maneira negativa. Dessa forma, é válida uma breve análise às leis brasileiras que buscaram iniciar esse enfrentamento tão necessário à sociedade.

2.2. Histórico legal brasileiro sobre o combate ao Crime Organizado

Conforme já exposto, anteriormente à Lei 12.850/13, inexistia um instrumento normativo que tratava especificamente sobre o combate ao crime organizado, mas existiam leis que tratavam de algum aspecto deste. Como exemplo, a Lei 9.034/1995, em geral, trouxe técnicas investigativas para combater às organizações criminosas, entretanto, por uma falha legislativa, não trazia uma definição do que seria. Logo, percebe-se que existia uma dificuldade de enquadrar os crimes às regras legisladas.

Apenas em 2004, por meio do decreto 5.015/04, proveniente da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, conhecida como Convenção de Palermo, que foi introduzido ao ordenamento jurídico brasileiro uma definição de organização criminosa (Artigo 2, a, Dec. 5.015/04):

Artigo 2

Terminologia

Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:

a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;

[...] (BRASIL, on-line).

Ressalta-se que, conforme o entendimento do STF, no Habeas Corpus nº 96.007/SP, no Brasil, não haveria possibilidade de utilização do conceito exposto pela Convenção de Palermo no ordenamento jurídico brasileiro, pois, por tal definição não constar em norma penal, não seriam observados os princípios democráticos constitucionais, bem como da legalidade. Portanto, ainda não havia nas normas vigentes no Brasil o conceito de organizações criminosas. (MOREIRA, 2012).

Apenas após 8 anos da Publicação do Decreto mencionado é que fora legislada a lei que viria a definir e tratar de regras ante a organização criminosa: a Lei 12.694/2012. Pontua-se que esta lei ainda não criminaliza o fato de o indivíduo pertencer à organização criminosa. O instrumento normativo busca salvaguardar a integridade de juízes e membros do Ministério Público que venham a atuar em processos que envolvam organizações criminosas, uma vez que, à época de sua confecção, estava ocorrendo diversos atentados contra a vida destes servidores públicos.

Dentre as mudanças legais trazidas por essa lei, cita-se a possibilidade de o juiz natural optar por julgamento colegiado de atos processuais ou dos litígios em que o(s) réu(s) pertencem ao crime organizado, como observado no art. 1º da lei:

Art. 1º Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente:

I - decretação de prisão ou de medidas assecuratórias;

II - concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão;

III - sentença;

IV - progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena;

V - concessão de liberdade condicional;

VI - transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e

VII - inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.

§ 1º O juiz poderá instaurar o colegiado, indicando os motivos e as circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física em decisão fundamentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correcional. (BRASIL, on-line).

A Lei 12.694/2012 foi a primeira definição efetiva de organização criminosa no Brasil, uma vez que o conceito existente provinha do Decreto 5.015/04, não havendo produção legislativa sobre o assunto:

Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional. (BRASIL, on-line).

A lei citada adotou o estipulado pela Convenção de Palermo sobre as Organizações Criminosas Transnacionais, que resultou no Decreto descrito anteriormente, havendo a adição da condição pena máxima seja igual ou superior à 4 anos ou que o crime cometido tenha caráter transnacional ao conceito para o instrumento legislativo, como observa-se no art. 2º da Lei 12.694/12.

2.3. A Lei de Organizações Criminosas vigente

Nesse cenário jurídico que se inicia a criação da Lei 12.850/2013, sendo esta a primeira lei no ordenamento jurídico brasileiro a criminalizar o fato de um indivíduo pertencer à organização criminosa, o que estava em falta desde a Convenção das Nações Unidas ocorrida em 2004. A Lei de Organizações Criminosas, de maneira bem mais completa que as anteriores, conceitua organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado, como exposto por seu art. 1º, caput.

De início, a Lei de Organizações Criminosas modificou o conceito adotado, até então pelo Decreto 5.015/04 e Lei 12.694/12, o que provocou uma revogação tácita em relação à última. Inicialmente, as modificações trazidas pela lei 12.850/13 foram: considerar-se-á organização criminosa a associação estruturada, com divisão de tarefas de 4 ou mais pessoas, diferenciando-se da associação de 3 indivíduos prevista nas normas anteriores. Outra modificação fora a necessidade, conforme a lei de 2013, das penas máximas pelo cometimento das infrações penais sejam necessariamente superiores a 4 anos. Portanto, diferencia-se do disposto na convenção e na lei anterior pois estas abrangem penas iguais a 4 anos. Tais disposições legais estão presentes no art. 1º, §1º desta lei:

Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. (BRASIL, on-line).

A importante adição ao ordenamento jurídico brasileiro promovida pela Lei 12.850/13, demonstrando o aspecto de enfrentamento ao crime organizado da norma analisada, fora a criminalização do pertencimento à organização criminosa, fato não punível pelas leis anteriores, exposta no artigo 2º da lei.

Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. (BRASIL, on-line).

Por todo exposto, nota-se uma posição bem mais combativa a esse tipo de crime por parte do Estado brasileiro, uma vez que é de suma necessidade a diminuição da força paralela ao poder estatal que as organizações criminosas representam. A lei exposta também provocou algumas mudanças nas demais leis penais brasileiras, revogando a lei 9.034/95. Uma das alterações mais relevantes foi no Código Penal, em seu art. 288, anteriormente intitulado quadrilha ou bando e posteriormente de Associação Criminosa, enfatizando a diferenciação entre a organização criminosa e seus aspectos.

Dessa forma, adotou-se no Brasil modelo semelhante àquele já existente em países como a Itália e a Espanha, prevendo-se figura delituosa especial em relação à simples associação para o fim de cometer crimes. A singularidade brasileira reside no fato de que se optou por via legislativa extravagante, mantendo-se no Código Penal o delito de associação criminosa e, em lei especial, o de organização criminosa. (VIANA, 2017, p. 127).

É aparente as modificações importantes trazidas pela Lei 12.850/2013 ao ordenamento jurídico-penal vigente, bem como sua importante missão de aparelhar legalmente o Estado para enfrentar as organizações criminosas, que muito se tem espalhado por todo o país. Tal lei se mostra bem completa e objetiva para sua aplicação, entretanto, ultimamente, sofreu algumas alterações em determinados aspectos legais, o que dividiu opiniões de alguns juristas pelo país. Adiante, serão analisadas algumas importantes modificações promovidas pela Lei 13.964/19 à Lei de Organizações Criminosas.

3. DAS ALTERAÇÕES LEGAIS COM O ADVENTO DO PACOTE ANTICRIME

Conforme já retratado anteriormente no presente trabalho, o Pacote Anticrime, Lei 13.964/2019, buscou modificar vários aspectos da legislação penal vigente, visando o enfrentamento ao crime no país. Dentre as alterações de grande relevância jurídica, cita-se as referentes à Lei 12.850/13, a Lei de Organizações Criminosas. Logo, para um melhor estudo sobre a matéria, cabe a análise das principais modificações sofridas por esse instrumento legal.

Inicialmente, já gerando críticas de alguns juristas brasileiros, o Pacote Anticrime acrescentou ao art. 2º da Lei de Organizações Criminosas os §§ 8º e 9º, buscando, dessa forma, por meio de vedações legais de benefícios, desencorajar aos indivíduos a manutenção da associação ao crime organizado. In verbis:

Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

[...]

§ 8º As lideranças de organizações criminosas armadas ou que tenham armas à disposição deverão iniciar o cumprimento da pena em estabelecimentos penais de segurança máxima. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

§ 9º O condenado expressamente em sentença por integrar organização criminosa ou por crime praticado por meio de organização criminosa não poderá progredir de regime de cumprimento de pena ou obter livramento condicional ou outros benefícios prisionais se houver elementos probatórios que indiquem a manutenção do vínculo associativo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

A alteração apresentada, promovida pela lei 13.964/19 à Lei de Organizações Criminosas, foi deveras relevante, pois modifica os benefícios penitenciários legais que podem ser percebidos pelos presos que são associados ao crime organizado. De acordo com o §8º do artigo apresentado, a norma penal define, de início, o cumprimento da pena em regime fechado aos líderes de organizações criminosas. Não obstante, também define a nova regra ora analisada que a liderança em questão cumprirá pena em estabelecimentos penais de segurança máxima.

Percebe-se que a norma exposta estabelece limites para a atuação jurisdicional na condenação do acusado de pertencer a liderança de organização criminosa, condicionando a atuação do juiz natural ante a tais limitações impostas pela lei.

Conforme o entendimento do advogado Rodrigo César Picon de Carvalho (2020), tal modificação legal tira a competência do juiz para deliberar sobre o início do cumprimento da pena do réu. Esse condicionamento previsto em lei viola o Princípio da Individualização da pena, abordado na Súmula Vinculante 26 do STF.

Súmula Vinculante 26

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Portanto, haja vista a necessidade de haver a liberdade de decisão para o magistrado, seria mais acertado se o §8º fosse entendido como deve preferencialmente, uma vez que o julgador poderá decidir de forma diversa ao exposto em lei, cabendo a este fundamentar devidamente o seu entendimento diverso do legalmente descrito. (CARVALHO, 2020).

Adiante, observa-se a adição do § 9º ao art. 2º da Lei de Organizações Criminosas. Tal acréscimo busca uma forma de penalizar o apenado, já condenado por pertencer ao crime organizado, além de terem sido encontrados provas e indícios que ainda se encontra associado à organização. Assim, conforme a redação do artigo mencionado, o indivíduo nessas condições não poderá progredir de regime de cumprimento de pena, obter livramento condicional ou outros benefícios prisionais. Pontua-se que a lei a ser estudada não expõe como se obteriam esses indícios ou provas da associação do indivíduo à organizações criminosas.

Como críticas ao parágrafo em epígrafe, de acordo o entendimento dos juristas André Ribeiro Giamberardino, Luis Renan Coletti e Paula Martins Caçola, há, como anteriormente exposto no estudo do §8º do mesmo artigo, a não observância ao Princípio da Individualização da Pena, estabelecido por jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

O primeiro óbice é o princípio da individualização da pena. A previsão legal contraria entendimento do Supremo Tribunal Federal, diversas vezes manifesto, contrário às previsões de hipóteses genéricas de vedação a progressão de regime (HC 82.959-7/SP, j. 23/2/2006), a liberdade provisória (HC 10.433-9/SP, j. 11/5/2012), a pena restritiva de direitos (HC 9.725-6/RS, j. 01/9/2010) ou a regime inicial distinto do fechado (HC 11.184-0/ES, J. 27/6/2012). Em todas as ocasiões, considerou-se haver violação à individualização da pena porque ela também está prevista na vinculação à fixação do regime, em cotejo às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, como entendeu o Ministro Relator Marco Aurélio, ao argumentar que a atenção à individualização da pena, prevista no art. 5º da Constituição Federal, deve também se aplicar à fase de execução da pena, sendo inviável afastar a possibilidade de progressão do respectivo regime de cumprimento. (2020, on-line).

Também é válido mencionar a modificação mais importante e danosa ao réu nos trechos expostos nesse art. 2º da Lei 12.850/13, sendo esta a impossibilidade do apenado associado à organização criminosa obter benefícios na esfera penitenciária, o que vai de encontro à ideia de Garantismo Penal ou mesmo do caráter ressocializador da pena.

É certo que a vedação à progressão de regime e outros benefícios é punição das mais graves que a legislação penal brasileira preceitua, restando inadmissível que seja aplicada em caráter provisório, até que seja resolvido o caso penal. Além disso, em se tratando de condenado, é exigível, por evidência, o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, sob pena de violação direta do preceito constitucional do artigo 5º, inciso LVII, confirmado pelo STF no julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54. (2020, on-line)

Um dos institutos previstos na Lei de Organizações Criminosas que mais sofreu alterações foi o da Colaboração Premiada. De início, ressalta-se que, para haver a efetivação desse acordo, é necessário que o réu seja confesso dos crimes cometidos, obtendo, posteriormente, as vantagens do instituto a ser estudado.

Primeiramente, houve a inclusão do art. 3º-A, o qual pontua que a Colaboração Premiada é um negócio jurídico-processual e um meio de obtenção de provas (uma natureza jurídica dúplice). Este levará em consideração o interesse público, portanto, deve trazer benefícios à coletividade, e não apenas ao colaborador. Vale ressaltar que a colaboração premiada é um meio de obtenção de provas, não uma prova em si. Portanto, apenas esta não é suficiente para que haja a incriminação do indivíduo delatado.

O acordo de Colaboração Premiada também é confidencial, característica esta que deve ser respeitada. O órgão julgador não participa do acordo, mas sim a autoridade policial e/ou o Ministério Público. O juiz competente pelo caso poderá, por meio de decisão judicial, levantar a confidencialidade do acordo, como disposto no art. 3º-B, também incluído pelo Pacote Anticrime, que define uma série de regras a serem observadas na realização do instituto em análise.

Art. 3º-A. O acordo de colaboração premiada é negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

Art. 3º-B. O recebimento da proposta para formalização de acordo de colaboração demarca o início das negociações e constitui também marco de confidencialidade, configurando violação de sigilo e quebra da confiança e da boa-fé a divulgação de tais tratativas iniciais ou de documento que as formalize, até o levantamento de sigilo por decisão judicial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

[...]

§ 5º Os termos de recebimento de proposta de colaboração e de confidencialidade serão elaborados pelo celebrante e assinados por ele, pelo colaborador e pelo advogado ou defensor público com poderes específicos. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 6º Na hipótese de não ser celebrado o acordo por iniciativa do celebrante, esse não poderá se valer de nenhuma das informações ou provas apresentadas pelo colaborador, de boa-fé, para qualquer outra finalidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

Por fim, pelo disposto no caput do art. 3º-C, bem como em seu § 1º, adição do Pacote Anticrime ao instituto da colaboração premiada previsto na Lei 12.850/13, foi positivada a necessidade da presença do advogado, defensor público ou defensor dativo na realização da Colaboração Premiada, sob pena de nulidade desta.

Art. 3º-C. A proposta de colaboração premiada deve estar instruída com procuração do interessado com poderes específicos para iniciar o procedimento de colaboração e suas tratativas, ou firmada pessoalmente pela parte que pretende a colaboração e seu advogado ou defensor público. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 1º Nenhuma tratativa sobre colaboração premiada deve ser realizada sem a presença de advogado constituído ou defensor público. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

A lei 13.964/19, popularmente conhecida como Pacote Anticrime, trouxe uma nova forma de ação contra as Organizações Criminosas. Esta vem proporcionar um tratamento mais severo aos integrantes do crime organizado, bem como busca dar meios para as autoridades estatais obterem provas e eventualmente combaterem de forma mais eficaz às organizações criminosas.

4. O DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO INSTRUMENTO DE COMBATE ÀS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

A teoria do Direito Penal do Inimigo, já abordada no presente trabalho, divide a sociedade em duas seções: os cidadãos, que cometem crimes não tão gravosos, não possuindo a intenção de desafiar o sistema jurídico vigente, e, para tais crimes, não há a necessidade de suprimir direitos e garantias; e os inimigos, que cometem crimes tão graves que retratam uma insubordinação ao ordenamento jurídico, o que os fazem representar um perigo para a sociedade. Os cidadãos são punidos conforme a lei, sendo respeitados todos os seus direitos, já os inimigos terão seus direitos relativizados, recebendo uma punição tão grave quanto o crime cometido, não necessitando que esta tenha previsão legal (JAKOBS; MELIÁ, 2020, p. 43-46).

No entanto, não há o que se falar de punições fora do disposto na Lei 12.850/13 quando se abordam as modificações trazidas pelo Pacote Anticrime, mas sim vedações a direitos fundamentais elencados na Constituição Federal, e não apenas uma restrição destes.

4.1. Restrição e vedação aos Direitos Fundamentais

As restrições aos direitos fundamentais podem ser realizadas pela própria Constituição Federal (restrição direta ou reserva legal qualificada), por exemplo, o disposto em seu art. 5º, VI, determinando que a casa é asilo inviolável do indivíduo, entretanto pontua uma exceção a tal regra, uma vez que há a possibilidade de violação desse asilo em caso de flagrante, delito ou desastre, prestar socorro ou durante o dia, por determinação judicial.

As restrições a tais direitos também podem ser promovidas pela Constituição Federal (reserva legal simples). Esta estabelece o direito fundamental, mas pontua a possibilidade de a lei restringi-lo posteriormente. Tem-se como exemplo o art. 5º, XIII, CF/88, o qual expõe a possibilidade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, sendo atendidas as qualificações profissionais dispostas em lei.

Existem outras formas de restrições a direitos fundamentais que não importam em exclusão/vedação destes. A vedação do direito fundamental é a inobservância ao disposto na Carta Magna, portanto, inconstitucional. Conforme dispõe o jurista português Canotilho, grande defensor do princípio da vedação ao retrocesso social:

O reconhecimento desta protecção de direitos prestacionais de propriedade, subjectivamente adquiridos, constituiu um limite jurídico do legislador, ao mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política congruente. Esta proibição justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada justiça social [...]. (2003, p. 338).

Portanto, deve-se evitar o retrocesso de direitos fundamentais, vedando estes, uma vez que já foram efetivados no plano concreto Princípio da Vedação ao Retrocesso (Efeito Cliquet).

4.2. O descumprimento de parâmetros constitucionais

Como analisado anteriormente, a Lei de Organizações Criminosas retrata de maneira mais específica os crimes e os procedimentos a serem adotados para o processamento de indivíduos acusados de pertencerem ao crime organizado, bem como aos acusados de liderarem organizações criminosas. Com o advento do Pacote Anticrime, houve severas mudanças às regras presentes na lei. Em especial, ressalta-se a mudança já exposta no tópico anterior deste trabalho: a adição do §8º e §9º ao art. 2º desta lei.

A vedação de benefícios basilares é desrespeitar os parâmetros do direito brasileiro, bem como desconsiderar direitos e garantias elencadas na Constituição Federal, Carta Magna do Estado Brasileiro. Por outra ótica, também é admitir a impossibilidade de ressocialização dos indivíduos que são associados a organizações criminosas. Giamberardino, Coletti e Caçola afirmam:

No plano jurídico-constitucional, vedar a progressão de regime, o livramento condicional e outros benefícios prisionais se houver elementos probatórios que indiquem a manutenção do vínculo associativo com organização criminosa é previsão frágil tanto do ponto de vista dos requisitos que traz, como do prisma da consequência final. (2020, on-line).

A inobservância ao princípio da individualização da pena, elencado no art. 5º, XLVI da Constituição Federal, é uma violenta forma de vingança estatal ante a determinada classe de criminoso.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVI a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

(BRASIL, on-line).

O início do cumprimento da pena no regime é inicialmente fechado, em penitenciária federal, sem possibilidade de progressão de regime, livramento de condicional ou outros benefícios prisionais para os líderes de organizações criminosas, possibilidade exposta no art. 2º, §8º da Lei de Organizações Criminosas.

Ressalta-se que há julgado do Supremo Tribunal Federal de maneira contrária à obrigatoriedade de início de cumprimento de pena unicamente em regime fechado:

Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. (BRASIL, 2006).

Findado esse breve resumo de alguns tópicos já mencionados, analisa-se a aplicação teórica do Direito Penal do Inimigo, da teoria de Günter Jakobs e as modificações trazidas pela lei 13.964/19, o Pacote Anticrime à Lei de Organizações Criminosas.

Inicialmente, o Pacote Anticrime, como exposto por seu idealizador, exMinistro da Justiça, Sérgio Moro, busca combater a corrupção, o crime organizado e o crime violento, sendo estes os grandes problemas da segurança pública no país, seja frente aos homicídios por disputa do tráfico de drogas, seja pelo esvaziamento dos cofres públicos, que são necessários para a implementação de políticas efetivas de segurança pública.

Visto isso, tornou-se necessária medidas mais severas de combate a esses males sociais, que vitimam inúmeras pessoas em um curto espaço de tempo. No entanto, observa-se que tais medidas não poderiam distanciar-se do ordenamento jurídico vigente (o que não seria problema para a teoria do Direito Penal do Inimigo).

Desta feita, por um lado, defende-se a intervenção efetiva do Estado no controle social, aí incluído o controle sobre a criminalidade, legitimando a criação de normas mais rigorosas e a adoção de medidas públicas de efetiva contenção.

Por outro, entende-se que essa intervenção estatal há de ser mínima, garantindo-se, assim, maior liberdade ao indivíduo, como membro do grupo social, que não deve ser alijado ou isolado, mesmo que venha a praticar condutas consideradas lesivas aos direitos penalmente tutelados.

Porém, logicamente incabível à criminalidade organizada a aplicação do direito penal mínimo no sentido de punições ou coerções brandas, em razão da notória inutilidade para seu controle. (OLIVEIRA; SANTOS, 2020, p. 10).

Por todo exposto, analisa-se que a redação do §8º do art. 2º da lei de Organizações Criminosas é clara em estabelecer a impossibilidade de garantias prisionais basilares, bem como estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, como o início obrigatório do cumprimento de pena em penitenciárias federais para os líderes de organizações criminosas). Como já relatado, isso fere decisões já estabelecidas pelo STF, bem como desconsidera o princípio constitucional da Individualização da pena, elencado no art. 5º, XLVI, CF/88.

O Direito Penal do Inimigo admite a existência de punições que extrapolem o permitido em lei para o enfrentamento ao inimigo. No caso observado, há restrições nos direitos dos indivíduos que se enquadram como membros e líderes do crime organizado, bem como a correlação destes a crimes que extrapolam o considerado "normal", ou seja, que não há um grande desrespeito à ordem jurídica. Com isso, os inimigos eleitos são acusados de cometerem crimes tão gravosos que geraram verdadeiras crises na segurança pública nacional. Assevera Pilati:

Jakobs propõe o tratamento diferenciado para alguns delinquentes, em especial os criminosos graves, como os terroristas, aos quais se deve aplicar não penas, mas medidas de contenção. Ou seja, ao cidadão que comete um delito, seriam asseguradas as devidas liberdades e garantias penais; o inimigo, ao contrário, não goza do status de pessoa e, por isso, não se deveria adotar contra ele o devido processo legal, mas um procedimento de guerra. (2009, p. 24).

Por fim, observa-se que a utilização do Direito Penal do Inimigo na criação de leis com tratamento mais rigoroso ante aos indivíduos que cometem crimes mais graves não é novidade, pois há a Lei 8.072/90 (crimes hediondos). Vale ressaltar que, de início, esta também não previa a progressão de regime, o que posteriormente fora declarado inconstitucional pelo STF no HC 82.959/SP.

Entretanto, desde a confecção da lei mencionada, não houve outras leis que tratassem do item impossibilidade de progressão de regime como a atual adição feita pelo Pacote Anticrime a Lei de Organização Criminosa. Esses dispositivos legais adicionados ferem, como demonstrado, o princípio constitucional da individualização da pena, bem como desconsideram uma série de direitos e garantias, vai contra a ideia de Garantismo Penal e afronta entendimentos jurisprudenciais, como demonstrado no decorrer do trabalho.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme a existência de organizações criminosas, foi se tornando cada vez mais poderosa a necessidade de combate por parte do Estado evidente, assim, ocorreu algumas produções legais para este fim. Inicialmente, cita-se o Decreto 5.015/04, nascida da adoção à Convenção de Palermo. Esse foi o primeiro a conceituar organização criminosa, entretanto, bem simplório ao seu combate.

Posteriormente, houve a confecção da Lei 12.694/2012, a qual adotou o entendimento do Decreto citado ao que se refere ao conceito de organização criminosa, bem como estabeleceu regras aos processos envolvendo indivíduos que pertenciam a estas.

Por fim, um ano após a criação da lei mencionada, entra em vigência a lei mais completa e complexa sobre o assunto crime organizado: Lei de Organizações Criminosas (Lei 12.850/13), que busca estabelecer critérios para que seja identificado uma organização criminosa ou os indivíduos que a pertencem. Sua relevância para o combate desse grande mal é notória, fornecendo meios legais para que haja o devido enfrentamento por parte das Forças de Segurança Pública.

O Pacote Anticrime (Lei 13.964/19) trouxe algumas mudanças importantes à lei de Organizações Criminosas. Entretanto, algumas dessas alterações proporcionaram tamanho endurecimento legal que podem ser entendidas como aplicação da Teoria do Direito Penal do Inimigo (relativização de direitos ao indivíduo considerado "inimigo" do Estado).

O tratamento diferenciado promovido por tais alterações busca o efetivo combate ao crime organizado. Observa-se que a quantidade de organizações criminosas no Brasil tem aumentado com o decorrer dos anos, e, com isso, os crimes cometidos por estas. Não é difícil notar sua presença nas ruas das cidades. Portanto, a modificação penal para seu combate é uma opção para que tal poder paralelo seja atingido da forma mais eficiente.

A modificação legal para o endurecimento do tratamento aos crimes cometidos por indivíduos pertencentes a organizações criminosas, no entanto, não pode desconsiderar as regras constitucionais do país ou os princípios norteadores do ordenamento jurídico nacional. A inobservância de tais fontes do Direito gera uma insegurança jurídica, o que afeta diretamente a sociedade e, consequentemente, o Estado.

6. REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em: 22 jan. 2021.

BRASIL. Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004. Promulga a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnaciona. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5015.htm>. Acesso em: 29 out. 2021.

BRASIL. Lei nº 12.694, de 24 de julho de 2012. Dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e as Leis nºs 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, e 10.826, de 22 de dezembro de 2003; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12694.htm> Acesso em: 01 de nov. 2021.

BRASIL. Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm>. Acesso em: 29 out. 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Súmula Vinculante 26. Distrito Federal. 2009. Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/seq-sumula775/false>. Acesso em: 25 out. 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 82.959/SP. PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. [...]. Relator: ministro Marco Aurélio, 23 fev. 2006. Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, DF, 1 set. 2006. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur7931/false. Acesso em: 5 nov. 2021.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003.

CARVALHO, R. C. P. As mudanças da Lei de Organizações Criminosas pelo Pacote Anticrime. Canal de Ciências Criminais. Rio Grande do Sul: 2020. Disponível em: <www.canalcienciascriminais.com.br/as-mudancas-da-lei-de-organizacoes-criminosas-pelo-pacote-anticrime/> Acesso em: 18 jan. 2021.

CERVINI, Raúl; GOMES, Luiz Flávio. Crime Organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e político-criminal. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

GIAMBERARDINO, A. R; COLETTI, L. R; CAÇOLA, P. M. Organizações Criminosas e Lei Anticrime: a inconstitucionalidade da cassação genérica de direitos na execução penal (art. 2º, § 9º, da lei 12.850/13). Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo: 2020. Disponível em: <www.ibccrim.org.br/publicacoes/edicoes/51/451>. Acesso em: 22 jan.2021

JAKOBS, Güinther; MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2020.

MINGARDI, Guaracy. O Estado e o crime organizado. São Paulo: IBCCrim, 1998.

MOREIRA, Rômulo de Andrade. O Supremo Tribunal Federal decidiu que no Brasil não há organização criminosa: e agora?. Revista Jus Navigandi. Teresina: 2012. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/22025>. Acesso em: 10 nov. 2021.

OLIVEIRA, M. V. A.; SANTOS, P. S. O Pacote Anticrime no Tocante às Facções Criminosas, à Luz da Teoria do Direito Penal do Inimigo, Ponderada com o Garantismo Penal. Universidade Federal de Tocantins. Tocantins: 2020. Disponível em: <www.sistemas.uft.edu.br/periodicos/index.php/direito/article/view/9097/16906>. Acesso em: 23 jan. 2021.

PILATI, Rachel Cardoso. Análise Crítica Do Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs. Revista Jurídica FURB. Santa Catarina: 2009. Disponível em: <https://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/view/1333>. Acesso em: 05 nov. 2021.

VIANA, Lurizam Costa. A Organização Criminosa na Lei 12.850/13. Universidade Federal de Minas Gerais: 2017. Disponível em: <http://hdl.handle.net/1843/BUOS-ASHGA3>. Acesso em: 04 nov. 2021.