RESUMO: o presente ensaio tem por objetivo verifica a compatibilidade do requisito para mediação penal consistente no reconhecimento dos fatos básicos com o paradigma restaurativo, que fundamenta todos o sistema de mecanismos de solução alternativa de conflitos por meio da mediação.

PALAVRAS-CHAVE: mediação penal; reconhecimento de fatos; paradigma restaurativo; conflito.

ABSTRACT: the present essay aims to verify the compatibility of the requirement for criminal mediation, consisting in the recognition of basic facts, with the restorative paradigm that underlies all the system of mechanisms for alternative dispute resolution through mediation.

KEYWORDS: penal mediation; recognition of facts; restorative paradigm; conflict.

Introdução

Dentro do contexto de valorização do acesso à justiça com a criação de uma justiça multiportas, os mecanismos alternativos de solução de conflitos, como conciliação, mediação e arbitragem, ganham muito protagonismo. Com a saturação do sistema de justiça tradicional, aqueles mecanismos se tornam cada vez mais presentes na ordem jurídica com o objetivo de viabilizar uma efetiva resolutividade, chegando a serem propostos em âmbitos em que antes eram impensáveis como o Direito Penal.

A mediação é cada vez mais importante como ferramenta alternativa de resolução de conflitos. O tema deste ensaio é a mediação penal. Mais delimitadamente, investigamos a compatibilidade do princípio fundamental da mediação penal estabelecido pela Organização das Nações Unidas que consiste na obrigação do infrator de reconhecer os fatos básicos. Perguntamo-nos: o princípio fundamental de reconhecimento dos fatos é compatível com o paradigma restaurativo?

Em tal trabalho, nossa hipótese é que tal exigência, conquanto estabelecida por ferramenta internacional, aparentemente está em contradição com os princípios do modelo restaurativo. Portanto, nosso objetivo é verificar como foi configurado o reconhecimento dos fatos como princípio fundamental e investigar sua compatibilidade ou não com desenvolvimento restaurativo. O estudo terá uma metodologia comparativa, na qual temos um referencial teórico em autores como CANO e CAMPANÁRIO, entre outros.

1. O Reconhecimento de Fatos como Princípio Fundamental da Mediação Penal

A mediação penal tem algumas disposições no âmbito internacional. No entanto, as normas internacionais, que recomendam algumas observações fundamentais na aplicação da mediação, configuram ferramentas de soft law, em conformidade com MERKEL, ou seja, são mecanismos que em geral não possuem obrigatoriedade internacional de cumprimento por parte dos países, seja em âmbitos regionais ou globais.

A regulamentação internacional da mediação foi uma expressão de justiça restaurativa que visava rever o sistema penal punitivista e valorizar mais os direitos das vítimas em um movimento que começou na década de 1980. Desta forma, a primeira expressão da normatividade internacionais foi o artigo 33[1] da Carta da Organização das Nações Unidas que estabelece a mediação como o instrumento preferencial para a resolução de conflitos.

Nesse percurso, houve outras normativas como as Recomendações do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas (ECOSOC) em 1997, em 1999 e em 2019, bem como houve a Declaração de Viena sobre Delinquência e Justiça. Não obstante a existência de tais normas, a que nos interessa neste estudo é a Resolução 12 do ECOSOC de 24 de julho de 2002, que estabelece princípios básicos para a aplicação de programas de justiça restaurativa em matéria penal como um mecanismo de soft law.

Entre os princípios considerados fundamentais na normatividade internacional está que a vítima e o ofensor deveriam normalmente concordar com os fatos básicos do caso como pressuposto de sua participação em um processo restaurativo. Ou seja, não só o debate em torno da responsabilidade, mas também o reconhecimento dos fatos básicos são considerados necessário para respeitar os princípios internacionais fundamentais da mediação penal.[2]

II - O Paradigma da Justiça Restaurativa

A mediação está relacionada ao paradigma restaurativo, que foi desenvolvido principalmente a partir da década de noventa do século XX por toda Europa[3][4]. Esse paradigma restaurativo propõe o mecanismo alternativo de resolução de conflitos consistente na mediação, inclusive no processo penal, por meio do qual há uma verdadeira mudança de paradigma de uma justiça retributiva para a justiça restaurativa e resolutiva.

Em conformidade com a professora CAMPANÁRIO[5], o modelo de justiça retributiva está baseado em algumas características: I) a perspectiva do crime como infração à norma sob uma responsabilidade individual em um controle penal; e II) protagonismo do réu e do Estado em um procedimento de adversários com a finalidade de provar crimes, verificar culpas e aplicar penalidades em um processo voltado para o passado que se tentar reconstituir

Por sua vez, agora conforme com o professor HIGHTON[6], o paradigma da justiça restaurativa tem como fundamento algumas outras características: I) a perspectiva de que o delito é um conflito entre pessoas sob uma responsabilidade não só individual, mas também social em um controle penal e comunitário; e II) o protagonismo passa a ser da vítima e do ofensor que, num procedimento de diálogo, procurarão solucionar conflitos, assumir responsabilidades e reparar danos em um processo voltado para o futuro.

Essa mediação, a partir de sua fundamentação restaurativa, preocupa-se menos com a pena aos condenados e mais com a compensação ou indenização da vítima com o objetivo de fortalecer as relações entre as pessoas e aumentar a coesão social[7] (nossa tradução). Na Europa continental, como na Espanha, a mediação tem sido desenvolvida a partir do modelo vítima-ofensor de forma desjudicializada, ou seja, o conflito que admite a mediação é encaminhado para o procedimento restaurativo.

Por um lado, o sistema tradicional de justiça retributiva concebe o delito como um conflito entre o Estado (isto é, o sistema de justiça criminal) e o acusado. Esse sistema está em crise e apresenta atualmente uma resposta que já é questionada pela sociedade, porque tal sistema não consegue mais nem solucionar os problemas sociais criminais, nem efetivar os objetivos para os quais foi proposto, como a reabilitação e a ressocialização dos condenados.

Por outro lado, considerando que a justiça restaurativa é um procedimento em que as partes envolvidas em um crime decidem em conjunto lidar com os efeitos desse e de suas consequências futuras[8], o objetivo da justiça não é mais retribuir um mal com outro mal, mas sim observar as necessidades das vítimas e da sociedade, além de reinserir o ofensor na comunidade, pois ofendidos e infratores são considerados stakeholders na justiça restaurativa.

Com a justiça restaurativa, fundamento da mediação, o objeto de trabalho não é mais o delito, mas o conflito. Por isso, a mediação deve ser apresentada como atividade complementar à competência retributiva do Estado. De fato, onde seja possível uma atividade reflexiva, onde seja possível a reparação e onde seja possível a restauração, podemos ter um bom lugar para fazer a aplicação de ferramentas restaurativas, como a mediação.

Portanto, a mediação, dentro do paradigma restaurativo, representa mais uma forma de acesso à justiça, como acesso a uma ordem jurídica justa e não como acesso ao Poder Judiciário. Como mecanismo alternativo de resolução de conflitos, a mediação surge como uma ferramenta restaurativa informal nos Estados Unidos na década de 1980, que tentava garantir o direito fundamental de acesso à justiça, quando o sistema tradicional começava a entrar em colapso.

Conclusões

Portanto, a mediação foi desenvolvida dentro do paradigma restaurativo, não em oposição, mas sim em complementação ao paradigma retributivo no trabalho de garantir o acesso à justiça, pois, segundo a HESPANHA, "o problema de acesso à justiça não é só permitir que todos possam recorrer às Cortes; implica que se busque realizar a justiça no contexto em que estão as partes; nesse sentido, os Tribunais só jogam um papel papel indireto e, talvez, inclusive menor[9].

Da mesma forma, não obstante estabelecida como princípio básico da mediação penal internacionalmente, consideramos que a obrigação de reconhecer os fatos contraria o paradigma restaurativo que é fundamento do sistema, porque deixa de olhar para o futuro para reparar a vítima como estabelecido pelo paradigma restaurativo e volta a se preocupar com a culpa por fatos do passado como é próprio, em verdade, do arquétipo retributivo, buscando verificar culpas como o modelo anterior já fazia.

Por fim, verificamos que, diante das recomendações do sistema de mediação penal internacional, os países sofrem influências diferentes. Enquanto alguns seguem o modelo internacional de reconhecimento de fatos como a Espanha, que o estabeleceu em seu Estatuto das Vítimas de Delito[10]; outros países consideram mais importante a preocupação com a reparação à vítima do paradigma restaurativo e, portanto, não estabelecem aquela obrigação como, por exemplo, o Brasil.

FONTES DE PESQUISA

I - Bibliografia

CAMPANARIO, Micaela Susana Nóbrega de Abreu. Mediação Criminal: Inserção de Meios Alternativos de Resolução de Conflitos. In: Civitas. Volume 13, número 1. Porto Alegre, 2013.

HESPANHA, Antonio Manuel. Justiça e Contencioso: História e Perspectiva. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993.

HIGHTON, Ellen I.; ALVAREZ, Gladys; GREGORIO, Carlos. Resolução Alternativa de Conflitos e Sistema Penal: Programas de Mediação Criminal e Vítima-Agressor. Buenos Aires: Edições Ad Hoc, 2003.

LEITE, André Lamas. Uma mediação criminal de adultos. Um novo paradigma de justiça? Análise crítica da Lei n.º 21/2007, de 12 de junho. Coimbra: Editora Coimbra, 2008.

II Normas

BRASIL. Enunciados Criminais do FONAJE. Disponível em http://fonaje.amb.com.br/enunciados criminais/. Site consultado em 13.02.2022.

ESPANHA. Estatuto da Vítima de Delito de 27 de abril de 2015. Disponível em https://www.boe.es/ buscar/act.php?id=BOE-A-2015-4606. Site consultado em 14.02.2022.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Carta das Nações Unidas de 26 de junho de 1945. Disponível em https://www.un.org/es/about-us/un-charter. Site consultado em 20.02.2022.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Resolução ECOSOC 12 de 24 de julho de 2002. Disponível em http://www.ararteko.eus/RecursosWeb/DOCUMENTOS/1/0_1080_1.pdf. Site consultado em 20.02.2022.

1. De acordo com o artigo 33 da Carta das Nações Unidas (ONU): as partes em uma controvérsia, cuja continuação seja suscetível de pôr em perigo a manutenção da paz e da segurança internacionais, tentarão encontrar uma solução para ela, antes de tudo, por negociação, mediante a negociação, a investigação a mediação, a conciliação, a arbitragem, a solução judicial, recurso a organismos ou acordos regionais ou outros meios pacíficos de sua escolha (tradução nossa) (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Carta das Nações Unidas de 26 de junho de 1945. Disponível em https://www.un.org/es/about-us/un-charter. Site consultado em 20.02.2022).

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2. De acordo com a Resolução ECOSOC 12 de 24 de julho de 2002, dentro da utilização de programas de justiça restaurativa, é um princípio fundamental que a vítima e o delincuente devem normalmente concordar sobre os fatos fundamentais de um assunto como base para sua participação num processo restaurativo (tradução nossa) (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Resolução ECOSOC 12 de 24 de julho de 2002. Disponível em http://www.ararteko.eus/RecursosWeb/DOCUMENTOS/1/0_1080_1.pdf. Sítio consultado em 20.02.2022).

3. No Brasil, a possibilidade jurídica da mediação, como ferramenta restaurativa, está prevista no Enunciado 119 do Fórum Nacional de Juizados Especiais, que determina que a mediação é possível no Juizado Especial Criminal (XXIX Encontro Bonito/MS) (BRASIL. Enunciados Criminais do FONAJE. Disponível em http://fonaje.amb.com.br/enunciados-criminais/. Site consultado em 13.02.2022)..

4. Por sua vez, na Espanha, a mediação tem alguma previsão legal no Estatuto das Vítimas de Crime de 2015, segundo o qual, no seu artigo 15, as vítimas poderão acessar a serviços de justiça restaurativa, nos termos que regularmentarmente se determine, com a finalidade de obter uma adequada reparação material e moral dos prejuízos derivados do delito (tradução nossa) (ESPANHA. Estatuto da Vítima de Crime de 27 de abril de 2015. Disponível em https://www.boe.es/search/act.php?id=BOE -A-2015-4606. Site consultado em 14.02.2022).

5. CAMPANÁRIO, Micaela Susana Nóbrega de Abreu. Mediação Penal: Inserção de Meios Alternativos de Resolução de Conflito. In: Civitas. Volume 13, número 1. Porto Alegre, 2013.

6. HIGHTON, Elena I.; ALVAREZ, Gladys; GREGÓRIO, Carlos. Resolución Alternativa de Conflictos y Sistema Penal: la Mediación Penal y los Programas Victima-Victimario. Buenos Aires: Ad-Hoc Ediciones, 2003.

7. LEITE, André Lamas. A Mediação Penal de Adultos. Um Novo Paradigma de Justiça? Análise Crítica da Lei nº 21/2007, de 12 de junho. Coimbra: Coimbra Editora, 2008.

8. MARSHALL, T. F. apud CAMPANÁRIO, Micaela Susana Nóbrega de Abreu. Mediação Penal: Inserção de Meios Alternativos de Resolução de Conflito. In: Civitas. Volume 13, número 1. Porto Alegre, 2013.

9. HESPANHA, António Manuel. Justiça e Litigiosidade: História e Prospectiva. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993.

10. O artigo 15 do Estado das Vítimas da Espanha determinou o seguinte: Artigo 15. Serviços de justiça restaurativa. 1. A vítima pode acessar aos serviços de justiça restaurativa, nos termos que regularmentamente se determine, com a finalidad de obter uma adequada reparação material e moral pelos prejuízos derivados do delito, quando se cumpram os seguintes requisitos: a) o infrator haja reconhecido os fatos essenciais dos que deriva sua responsabilidade (ESPANHA. Estatuto da Vítima de Delito de 27 de abril de 2015. Disponível em https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A -2015-4606. Site consultado em 14.02.2022).