1 DAS ONDAS RENOVATÓRIAS DO ACESSO Á JUSTIÇA ATÉ OS DIAS ATUAIS
2.1 Teoria geral do direito: uma análise principiológica
De acordo com o dicionário da língua portuguesa o significado de princípios está relacionado aos bons costumes, a educação, proposições de um arte e ciência.
Diante disso podemos dividir o significado da palavra princípio em duas vertentes principais, a primeira é sobre uma natureza moral, pois, está se referindo as condutas, as virtudes, em argumentos voltados a razões morais e a segunda vertente está ligada ao significado lógico, ou seja, são verdades ou juízos fundamentais que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um sistema de conhecimento, filosófico ou científico segundo Miguel Reale:
[...], podemos dizer que os princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidos, por serem evidentes ou por terem sidos comprovados, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis. (REALE, Miguel. 2002, p 303).
Podemos definir os princípios do Direito, como sendo um fundamento de uma norma jurídica, podemos criar uma norma jurídica baseada em um princípio que irá instruir o legislador ou outro agente sobre os seus motivos nesse sentido Miguel Reale divide esses princípios em três categorias:
[...] os princípios podem ser discriminados em três categorias, a saber;
a) Princípios omnivalentes, quando são válidos para todas as formas de saber, como é o caso dos princípios de identidade e de razão suficiente;
b) Princípios plurivalentes, quando aplicáveis a vários campos de conhecimento, como se dá com o princípio da causalidade, essencial às ciências naturais, mas não extensivo a todos os campos do conhecimento;
c) princípios monovalentes, que só valem no âmbito determinada ciência, como é o caso dos princípios gerais de direito. (REALE, MIGUEL. 2002, p.304)
Os princípios também informam, orientam e inspiram regras gerais do Direito, sistematizando e dando origem a novos institutos, segundo Miguel Reale:
Princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. São verdades fundamentais de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis. (REALE, MIGUEL. 2003, p 37).
No Direito temos uma grande diferença entre os princípios gerais do direito e os princípios constitucionais, pois, o primeiro é utilizado como preenchimento de lacunas que o legislador deixou ao criar certa lei, pois, sem o devido preenchimento dessas lacunas ficariam brechas na lei o que poderiam ser utilizadas de má-fé. Então os princípios gerais do direito dão uma base para o legislador não cometer injustiças, já o princípios constitucionais estão positivados na constituição e eles são o ponto de partida e tem obrigatoriedade na hora de aplicar a lei correndo risco da não aplicabilidade se tornar em vicio de inconstitucionalidade. Para que esses princípios sejam inseridos no nosso ordenamento jurídico é necessário um processo legislativo, mais também pode acontecer através da atividade jurisdicional e na formação os precedentes judiciais que são decisões judiciais dado a um caso concreto que pode servir de diretriz para os outros casos análogos.
Em relação a hierarquia dos princípios do direito, não é possível se falar em hierarquia in abstrato entre os princípios, pois, o princípio que prevalecer em uma situação, em outra poderá ceder, essa precedência de um princípio sobre o outro é condicionada ás circunstâncias do caso concreto, por isso o mecanismo de aplicação dos princípios é a ponderação ou seja agir com reflexão, com prudência, com bom senso, com juízo, com relevância.
2.2 Acesso à justiça como Direito fundamental
Os direitos fundamentais são aqueles que são essenciais ao ser humano, não podemos confundir direitos fundamentais com direitos humanos pois, o primeiro está positivado na constituição, já o segundo está além dos ordenamento jurídico nacional sendo tratado como uma questão mundial em forma de tratados internacionais.
Nesse caso vemos que o acesso à justiça é um direito fundamental positivado na constituição, esse direito deve ser respeitado independente de legislação abaixo da constituição, esse direito nos traz uma amplitude do acesso ao judiciário a todos independente de classe social. O conceito de acesso à justiça já se modificou várias vezes ao longo do tempo, ocorreram uma série de transformações que mostrara como é abrangente a sua definição. Uma das abordagens deste instituto foi realizada por Mauro Cappelletti e Bryant Garth que realizam uma análise como pode ser observado nesse trecho:
A expressão acesso à Justiça [] serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos (CAPPELLETTI; GARTH, 1998. p.8).
Nesse comentário é possível notar que para que o acesso à justiça seja efetivo deve ter uma igualdade na hora de acessar o judiciário e os resulta tenha uma individualidade, para cada caso uma abordagem e decisão diferente Houve transformações importantes na passagem dos Estados liberais burgueses dos séculos XVIII e XIX, que tinham procedimentos para a solução de litígios com caráter individualista, para as sociedades modernas, nas quais as ações e relacionamentos assumiram caráter mais coletivo, visto que passaram a reconhecer os direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e indivíduos. (CAPPELLETTI e GARTH, 1998. p.9.). Mauro Capelletti e Bryant Garth apontam essas várias transformações do conceito:
Direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação. A teoria era a de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um direito natural, os direitos naturais não necessitavam de uma
proteção. Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado; sua preservação exigia apenas que o Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros. (CAPPELLETTI e GARTH, 1998. p.9/11).
Hoje vemos que o acesso à justiça é um direito fundamental positivado na constituição federal de 1988, esse Direito deve ser respeitado independente de legislação abaixo da constituição, com esse Direito é possível dizer que ele traz uma amplitude do acesso ao judiciário a todos independente de classe social. O princípio do acesso à justiça está descrito na Constituição Federal de 1988 no seu Art.5 que diz que XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao direito; (BRASIL, Constituição federal, 1988, Art.5°).
Esse princípio permite que todos independente da classe social tenha o acesso à justiça para tutelas, não somente lesão ao direito mais também a ameaça de lesão, abrangendo a tutela preventiva.
Na maioria das vezes a classe que mais é beneficiada por esse princípio é a classe mais pobre, pois, sem esse acesso é bem provável que essas pessoas não teriam condições de entrar com uma ação em busca de seus direitos, assim sendo impedidas de ter um acesso amplo da justiça permitindo somente os mais afortunados de ter seus direitos apreciados.
Porém, devemos ter cuidado ao dizer que o acesso à justiça é somente um acesso ao judiciário, pois, ele alcança também o acesso ao aconselhamento, consultoria e por último a justiça social. O acesso à justiça também é um direito fundamental, a expressão direitos fundamentais é oriunda do francês de 1770 (droits fondamentaux) e surgiu no movimento político-cultural que redundou na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789.
Há uma grande discussão doutrinária sobre a diferença entre direitos fundamentais e direitos humanos, no entanto, podemos dizer que os direitos humanos se encontram consagrados nos tratados e convenções internacionais ao passo que os direitos fundamentais são os direitos humanos consagrados e definitivamente positivados na Constituição de cada país, podendo o seu conteúdo e conformação variar de acordo com a ideologia e história do Estado:
Portanto, a garantia de acesso à justiça não esgota em sim mesma, é imprescindível o devido processo legal, isto é, é preciso que um conjunto de outras garantias e de oportunidades previstas em lei venha acompanhas dela para servir de limite ao exercício do poder pelo juiz (WANDERLEY, 2004, p.16/17).
Neste cenário, Mauro Cappelletti e Bryant Garth prosseguem afirmando que A preocupação fundamental é, cada vez mais, com a justiça social, isto é, com a busca de procedimentos que sejam conducentes à proteção dos direitos das pessoas (CAPPELLETTI; GARTH, 2002. p.93).
O acesso à justiça é, portanto, um direito do indivíduo que na condição de cidadão busca no Estado a solução para seus conflitos jurídicos-sociais, tendo respaldo na Constituição Federal como direito garantidor destes direitos, possuindo o dever de fiscalizar e proporcionar sua efetivação.
1.3 Das ondas renovatórias do acesso à justiça
O acesso à justiça foi divido em três ondas em uma obra chamada acesso à justiça com autoria de Mauro Cappelletti e Bryant Garth e surgiu mais uma onda renovatória com autoria de Kim Economides que seria chamada de a quarta onda renovatória que é um complemento proposto por ele. A primeira onda renovatória foi posicionada na década de 1960, ele se tratava de assistência judiciária aos pobres e está relacionada ao obstáculo econômico do acesso à justiça, pois, devido ao alto valor dos honorários advocatícios, das custas processuais e por último o problema da falta de informação por parte das pessoas com renda baixa o que é muito comum até os dias de hoje, porém, diferente de hoje antigamente o acesso ao judiciário era mais precário e mais difícil. (CAPPELLETTI; GARTH, 2002. p.14).
Segundo o boletim jurídico:
Aos membros da sociedade economicamente necessitados, surgiu à necessidade de garantir a todos o acesso à prestação à tutela jurídica do Estado. Este primeiro passo de assegurar a assistência judiciária, ficou conhecido como a Primeira Onda do acesso à justiça (PIZETA; PIZETTA; RANGEL, 2014, p.1,).
No Brasil o acesso à justiça tomou forma com a entrada em vigor da Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, demonstrando um certo avanço do Brasil em relação ao acesso à justiça em relação a alguns a países. Nessa lei ficou estabelecido as normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados como é possível observar no Art.1 dessa lei:
Art. 1º. Os poderes públicos federal e estadual, independente da colaboração que possam receber dos municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil, - OAB, concederão assistência judiciária aos necessitados nos termos da presente Lei. (BRASIL, LEI 1.060, Art.1°, 1950).
Vale ressaltar que esse artigo deixa claro que independente de colaboração dos municípios ou da OAB os poderes públicos e estudais terão que conceder essa assistência.
No entanto, hoje esse assunto está descrito no Inciso LXXIV do Artigo 5 da Constituição Federal de 1988 como é possível observar:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; (BRASIL, Constituição federal, 1988, Art.5°).
É de suma importância falar da última parte do inciso LXXIV que diz sobre a comprovação de insuficiência de recurso isso quer dizer que para que seja deferido esse pedido o autor ou réu que pedirem a gratuidade de justiça terá que comprovar de algum maneira essa falta de recurso. E por último depois de 40 anos por meio da lei Complementar 80, de 12 de janeiro de 1994, se instituiu a defensoria pública a União, do Distrito Federal e dos Território:
Art. 1º A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe prestar assistência jurídica,
judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da lei. (BRASIL, LEI COMPLEMENTAR Nº 80, Art.1°, 1994).
Porém, essa redação foi mudada pela Lei Complementarn°132, de 2009 que agora diz no seu Art. 1° que:
Art. 1º A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009). (BRASIL, Lei Complementarn°132, Art.1°, 2009).
De acordo com o Art. 134 da constituição o conceito da defensoria pública é permanente ela ajuda como instrumento de democratização, defendendo os direitos dos seres humanos:
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (BRASIL, Constituição federal,1988, Art.5°).
Por conta de um conhecimento mais cientifico na área processual, vemos que é crucial o auxílio de um procurador segundo Cappelletti e Garth:
Na maior parte das modernas sociedades, o auxílio de um advogado é essencial, senão indispensável para decifrar leis cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessários para ajuizar uma causa. (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p.3).
Portanto não tem como falar da primeira onda do acesso à justiça sem falar da defensoria pública, pois, ela garante e amplia o acesso à justiça aos mais
necessitados e criar uma velocidade maior nos processo que demorariam anos para serem resolvidos. Depois da primeira onda nos deparamos com a segunda onda Cappelletiana, que se localiza na década de 1980 e fala sobre a defesa dos direito difusos que são direitos comuns a um grupo de pessoas não determináveis e que apenas se encontram unidas em razão de uma situação de fato, um exemplo disso seria o Direito ao meio ambiente e Direitos coletivos que são transindividuais, indivisíveis e pertencentes a um grupo determinável de pessoas como exemplos podemos citar o direito do consumidor. Segundo Mauro Cappelletti:
Centrando seu foco de preocupação especificamente nos interesses difusos, esta segunda onda de reformas forçou a reflexão sobre noções tradicionais muito básicas do processo civil e sobre o papel dos tribunal. Sem dúvida, uma verdadeira revolução está-se desenvolvendo dentro do processo civil. (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p.18).
Ainda segundo o boletim jurídico os interesses ainda eram analizados de forma de forma seletiva, pois, não havia como analisar a todos :
Apesar da garantia da assistência judiciária ter sido um fator determinantemente progressista verificou-se que, apesar de todos deterem a capacidade de colocar suas lides à apreciação do Poder Judiciário, constatou-se que, mesmo assim, não era possível a análise de todos os interesses (PIZETA; PIZETTA; RANGEL, 2014, p.1)
Por fim, vemos que essa segunda onda é um complemento da primeira, pois a primeira só dizia a respeito dos direitos individuais que eram menos afortunados, e não dava o devido foco aos interesses difusos e de grupos. Essa terceira onda veio para mudar tudo, veio para complementar e deixar as outras duas onda par trás. Na verdade essa onda se trata de ultrapassar o obstáculo processual, mudando assim a estrutura do processo que por ser tratar de uma estrutura complexa causava uma morosidade. Como preconizam Mauro Cappelletti e Bryan Garth:
Essa terceira onda de reforma inclui advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou públicos, mais vai além. Ela centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas. Nós
denominamos o enforque do acesso à justiça por sua abrangência. Seu método não consiste em abandonar as técnicas das duas primeiras ondas de reforma, mas em trata-las com apensar algumas de uma série de possibilidades para melhoras o acesso. (CAPPELLETTI; GARTH, 2002. p.25).
Então surge no brasil a figura dos juizados especiais, que é um meio de acesso à justiça que permitem que os cidadãos busquem soluções para seus conflitos de forma rápida, eficiente e gratuita e esse meio está com disposição na lei 9.099/95 no Art.1° que diz:
Art. 1º Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da Justiça Ordinária, serão criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas de sua competência. (BRASIL, LEI 9.099, 1995, Art.1°).
Como se pode observar temos os juizados especiais cíveis e também criminais que é conhecido com Jecrim que julgam e executam infrações penais de menor potencial ofensivo. Já o Art.2° trata de como o processo se dará como pode ser observado:
Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação. (BRASIL, LEI 9.099, 1995, Art.2°).
Vemos que os juizados especiais seguem alguns princípios de acordo com o referido artigo, o primeiro descrito é o da oralidade que tem como objeto promover a proximidade entre o jurisdicionado e magistrados fazendo com o que a solução do litígio seja mais rápida, o segundo princípio é o da simplicidade e informalidade nesse princípio temos com a principal característica a desburocratização da justiça reunindo somente matérias essenciais, e por último o terceiro princípio é o economia processual e celeridade que escolhe a alternativa menos onerosa tanto para as partes quanto para o estado.
Além do processo nos juizados ser mais simples e mais rápido, ele ajuda a desafogar o judiciário, pois, abre um acesso em casos de menor complexidade, incluindo casos na maioria das vezes de marginalização de lides advindas de pessoas sem condições de serem representadas por advogados particulares.
Por último há uma quarta onda que na verdade não foi escrita por Cappelletti e sim ela foi proposta por Kim Economides um dos integrantes da coordenação do projeto de Acesso à Justiça de Florença, juntamente com Mauro Cappelletti, pois, havia uma lacuna, na verdade ela tem a haver com a falta de humanização dos profissionais jurídicos segundo ele:
[...] é hora de examinar também, no nível micro, as compreensões particulares de justiça alcançadas por membros individuais da profissão jurídica: o movimento contemporâneo de acesso á justiça precisa voltar sua atenção para o novo tema da ética profissional. Isso não significa que devemos optar entre estas abordagens, mas que, ao contrário, de algum modo precisamos criar, sustentar e equilibrar em nossa análise do acesso à justiça uma nova síntese entre os níveis macro e micro. (ECONOMIDES, Kim. 2013, p. 63)
Segundo o olhar de kim o que vem se negligenciando é o modo como os profissionais do direito vem sendo formados, essa quarta onda, tem uma proposta de uma nova forma de formação jurídica na academia, havendo profissionais que pensar de fato e sensíveis aos problemas sociais, capazes de interpretar as normas e, ao mesmo tempo, de serem coerentes em suas ações.
