Resumo: O artigo em questão tem como finalidade verificar a necessidade de execução de ações afirmativas, no caso específico da política de cotas raciais em universidades norte-americanas e brasileiras, como uma forma de suprir desigualdades preexistentes na sociedade, garantindo-se, desta forma, a concretização do princípio constitucional da igualdade. Para tanto, serão apresentadas, de forma breve, as noções gerais de princípio da igualdade, com a sua evolução histórica e definição jurídica, bem como a evolução histórica, o conceito e fundamentos das ações afirmativas, a fim de demonstrar de que forma as mesmas asseguram que os desiguais serão tratados de forma desigual, alcançando-se, assim, a igualdade. Por fim, será analisado o caso específico da adoção da política de cotas raciais nas instituições de ensino superior, tanto o caso norte-americano, quanto o brasileiro, apresentando-se os argumentos a favor e contra existentes na doutrina dos dois países.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Ações afirmativas. Cotas raciais. Universidades. Estados Unidos. Brasil.

Sumário: Introdução. 1. Do princípio da igualdade. 1.1. Breve evolução histórica. 1.2. Definição e fundamentos do princípio da igualdade. 2. Das ações afirmativas. 2.1. Breve síntese histórica. 2.2. Definição de ações afirmativas. 2.3. Fundamentos das ações afirmativas. 3. Das políticas de cotas raciais nas universidades e o princípio da igualdade. 3.1. O caso norte-americano. 3.2. O caso brasileiro. Conclusão. Referências.

Introdução

O princípio da igualdade é considerado um dos pilares dos direitos fundamentais garantidos pelas constituições de diversos países, como é o caso dos Estados Unidos da América e do Brasil, sendo um dos requisitos para a concretização do Estado Democrático de Direito, que veda todo e qualquer ato discriminatório ou que afronte o direito à igualdade dos cidadãos.

O objetivo do princípio da igualdade, todavia, não é tratar todos os cidadãos de forma igual; mas, sim, tratar de forma desigual os desiguais, na medida em que se distinguem, com o propósito de criar uma igualdade entre eles.

Para garantir a igualdade entre os cidadãos foram criadas as chamadas ações afirmativas, que são uma espécie de discriminação positiva, que se destinam às pessoas que se encontrem em situação de desvantagem, através da adoção de medidas, determinadas pelo Estado, com o intuito de eliminar desigualdades existentes na sociedade e assegurar, assim, a igualdade de oportunidade e tratamento.

A política de cotas raciais em universidades foi criada justamente com a intenção de diminuir a desigualdade e discriminação racial histórica que existiu e existe ainda nos dias de hoje, tanto nos EUA, quanto no Brasil, garantindo-se, desta forma, que os cidadãos negros tenham igualdade no acesso às instituições de ensino superiores.

Não restam dúvidas acerca de importância de estudo do tema. Para tanto, se faz necessário apresentar a noção geral de princípio da igualdade, bem como o conceito e fundamentos de ações afirmativas, a fim de identificar de que forma tais medidas funcionam como um mecanismo para a concretização do princípio da igualdade.

Por fim, será analisado o caso específico da política de cotas raciais nas universidades dos EUA e do Brasil, apresentando-se os argumentos a favor e contra existentes atualmente na doutrina, bem como na jurisprudência.

1. Do princípio da igualdade

   1. Breve evolução histórica

A Declaração de Direitos da Virgínia, assinada em 1776, trouxe, pela primeira vez, o termo igualdade, ao reconhecer direitos naturais dos homens, dentre eles o de que todo cidadão nasce igualmente livre e independente. A Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, assinada no mesmo ano, reforçou o entendimento de igualdade e liberdade, sem fazer diferenciação de sexo, raça, religião, cultura, etc[1].

Após a Constituição da Virgínia ser publicada, os estados da Carolina do Norte e de Massachusetts optaram por adotar, também, em suas constituições estaduais, leis que assegurassem a igualdade entre os seus cidadãos. Em 1787, levando em consideração o aumento do número de estados norte-americanos que passaram a adotar a igualdade em suas constituições, os Estados Unidos, como nação, passou a prever o princípio da igualdade em sua carta magna[2].

A Declaração Universal do Homem e do Cidadão, documento que resultou da Revolução Francesa de 1789, reconheceu a condição humana, inseriu valores universais e previu mais leis que as declarações inglesa e americana, abarcando, sem distinções, todos os cidadãos[3].

O autor Luis Felipe Ferreira Mendonça Cruz[4] destaca a importância da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão como sendo uma das mais importantes, eis que tal documento foi baseado na noção de soberania popular, trazendo limites e condições ao exercício desse poder, dentre eles o direito à igualdade, de forma que tal direito passou a compor, definitivamente, o mundo jurídico.

A noção de igualdade como princípio jurídico-constitucional só foi registrada, no entanto, na Constituição Francesa de 1793, sendo considerada um elemento essencial para o constitucionalismo moderno, oportunidade em que a lei passou a garantir o tratamento igual dos cidadãos, sendo-lhes vedada qualquer forma de discriminação ou privilégio[5].

Foi somente no século XX que o princípio da igualdade foi positivado no ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente com a Constituição de 1934, que previa, no seu artigo 113, inciso primeiro, a igualdade de todos os cidadãos perante a Lei, sem qualquer tipo de distinções. Neste sentido, a autora Maria Christina Barreiros DOliveira[6] menciona que a demora em constitucionalizar o princípio da isonomia deve-se a colonização escravocrata brasileira baseada no tratamento de seres humanos como mercadorias e não como indivíduos.

A Segunda Guerra Mundial foi marcada por diversas violações aos Direitos Humanos, o que fez com que a Assembleia Geral das Nações Unidas decretasse, no dia 10 de dezembro de 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que é considerada ainda nos dias de hoje um dos documentos internacionais mais importantes, visto que assegurou o direito à igualdade e liberdade a todos os cidadãos, de forma universal, nos mesmos moldes da Revolução Francesa de 1789[7].

• Definição e fundamentos do princípio da igualdade

O princípio da igualdade é um dos elementos base do Estado Democrático de Direito, sendo fundamental em uma democracia, proibindo privilégios e distinções que normalmente são admitidas em um Estado liberal. Neste sentido, a autora Maria Christina Barreiros DOliveira[8] afirma que quase todas as Constituições somente reconhecem o princípio sob o seu aspecto formal em uma igualdade perante o texto seco e frio da lei.

Deusamar Alves Bezerra[9] menciona que o princípio da igualdade constitui-se como princípios estruturantes do Estado Democrático de Direito, sendo, portanto, aquele que apresenta maior incidência nos textos constitucionais.

O princípio da igualdade pode ser visto através de dois aspectos: o formal e o material. A igualdade formal é aquela encontrada na maioria das constituições modernas e diz respeito à expressão de que todos os cidadãos são iguais perante a Lei, dificultando, desta forma, que os legisladores editem/publiquem leis que violem tal princípio[10].

Em um primeiro momento, deu-se um valor absoluto ao princípio da igualdade, não sendo relevante as condições econômicas e sociais dos cidadãos, já que a ideia predominante era a de que todos os homens são iguais perante a Lei, o que acabava colocando todos os indivíduos no mesmo pé de igualdade, sem qualquer distinção[11].

O princípio da igualdade somente se preocupava, nesta primeira fase, em ser um instrumento para reivindicar a igualdade de tratamento entre os cidadãos, que eram colocados no mesmo patamar de igualdade, sem haver qualquer tipo de preocupação com as condições específicas de cada cidadão[12].

O autor Biltis Diniz Paiano[13] menciona que a noção de igualdade formal é absoluta no patamar jurídico, de que todos os homens são iguais, estando sujeito a tratamento igual com previsão da norma, fazendo com que todos os cidadãos sejam titulares de tal direito, perante a Lei.

A igualdade formal, segundo o recém-mencionado autor, também conhecida como igualdade perante a lei, tem como objetivo a garantia de igualdade na aplicação da norma, assegurando que as pessoas que se encontram em situação de igualdade não serão tratadas de forma desigual.

Jorge Reis Novais[14] é claro ao afirmar que o princípio da igualdade significava, dentro do Estado de Direito Liberal, igualdade na aplicação da norma; ou seja, o Estado tinha o dever de assegurar que tanto os cidadãos, quanto os órgãos estatais, se submeteriam à Lei de forma igual, já que, em suas palavras a lei é igual para todos, todos são iguais perante a lei, significando, portanto, que a própria lei e o princípio da igualdade asseguravam a igualdade. Segundo o autor, o que importava era que a lei fosse aplicada a todos os seus destinatários por igual, sem olhar a quem, sem distinguir em função da posição social, de títulos ou de convicções.

Por muito tempo acreditava-se que a igualdade formal era a garantia de concretização da igualdade, de modo que era o suficiente a sua inclusão no rol dos direitos fundamentais para que o direito à igualdade fosse, de fato, garantido. No entanto, com o passar do tempo se verificou a necessidade de instrumentos que garantissem não só a igualdade de direitos, mas, também, a igualdade social e jurídica, para que os cidadãos socialmente desfavorecidos obtivessem as mesmas oportunidades que os cidadãos privilegiados[15].

Desta forma, para garantir a eficácia do princípio da igualdade, foi criada a noção de igualdade material, que passou a levar em consideração além de certas condições fáticas e econômicas, também certos comportamentos inevitáveis da convivência humana, pois se verificou que a mera proibição da discriminação não garantia a igualdade de fato, sendo necessário ultrapassar o conceito formal de igualdade, conforme aduz Nicolas Trindade da Silva[16].

Surgiu, então, a noção de igualdade material, que é o instrumento capaz de possibilitar a execução da igualdade no seu sentido formal, saindo do texto frio da Lei para o mundo real das relações jurídicas. O objetivo da igualdade material é minimizar as desigualdades existentes entre os indivíduos, utilizando-se, para tanto, da edição de Leis, de atos do Poder Público e principalmente da mudança de pensamento da própria sociedade[17].

Também conhecida como igualdade na Lei, a igualdade material serve como parâmetro para a garantia de igualdade na formação das Leis, com o objetivo de garantir que o legislador não diferenciará o tratamento dos iguais. Neste sentido, o autor Biltis Diniz Paiano[18] afirma que o conceito de igualdade material vai além da igualdade perante a lei, ou seja, a igualdade formal, uma vez que não basta só o texto escrito positivando a igualdade dos indivíduos, sendo obrigação do Estado a promoção de medidas que garantam a concretização do direito à igualdade.

Com a chegada do Estado Social, a noção de igualdade deixou de ser tratar tudo e todos da mesma forma, para a necessidade de tratamento igual daquilo que é igual e tratamento desigual daquilo que é desigual, conforme menciona o autor Jorge Reis Novais[19].

Assim sendo, um dos deveres do legislador do Estado Social é compensar as situações de desigualdade, desde que devidamente comprovadas, através da criação de condições capazes de gerar igualdade, condições essas que se traduzem em tratamentos privilegiados em favor daqueles que se encontram em desvantagem, seja em razão de discriminações sistemáticas sofridas ao longo dos tempos, seja por conta do preconceito e inércia social[20].

Foi nesta fase, também, que surgiu a noção de proibição do tratamento arbitrário, de forma que restou vedada a utilização de parâmetros injustos, já que a igualdade material passou a exigir a adoção de parâmetros proporcionais e justos nos tratamentos desiguais. Passou-se a admitir, então, a distinção de tratamento entre pessoas em determinadas situações, já que, havendo motivos para a tratamento desigual, não há que se falar em tratamento arbitrário[21].

Neste sentido, o autor Cláudio Petrini Belmonte[22] afirma o princípio da igualdade não proíbe que a norma jurídica estabeleça distinções; proíbe somente o arbítrio; em outras palavras, o princípio veda a diferenciação injustificada de tratamento. Segundo o autor, a norma será arbitrária se não se basear num fundamento sério, se for sem sentido e sem um fim ou se criar diferenciações jurídicas em relação às quais não é evidente um fundamento razoável.

O principal objetivo da proibição do arbítrio não é impedir que a lei estabeleça diferenciações, mas, sim, impedir que ocorram diferenciações sem alegação relevante e justificação razoável. Sendo assim, cabe ao legislador a criação de leis com a devida fundamentação e justificação para a eventual desigualdade no tratamento, sob pena de considerar-se o conteúdo arbitrário[23].

A igualdade material tem como característica, também, a obrigação de diferenciação no tratamento, com o objetivo de garantir a igualdade de oportunidades e condições para todos, existindo uma força vinculativa ao legislador de não somente impor o tratamento igual para as situações iguais e desigual para as desiguais, mas, também, de ultrapassar as desigualdades reais existentes na sociedade[24].

Com relação à vinculação ao legislador, o autor Biltis Diniz Paiano[25] afirma: Essa vinculação ao legislador não é exclusivamente para obrigá-lo a conferir um tratamento de igualdade em circunstâncias iguais ou em situações de desigualdade, não tem o condão da simples função de legislar de acordo com o conceito de igualdade formal, mas, também, de trazer um meio eficaz para as situações de desigualdade reais, legitimando assim um tratamento igualitário de acordo com a justiça.

Outra característica da igualdade material é a proibição da discriminação, estando proibidas as distinções que se pautem em categorias subjetivas dos cidadãos. Ou seja, eventuais distinções só devem ser realizadas a partir de situações objetivas, indispensáveis, apropriadas e proporcionais[26].

Neste sentido, Cláudio Petrini Belmonte[27] diz que: [] nem sempre as diferenciações de tratamento ferem o princípio da igualdade; são legítimas a) quando se baseiam numa distinção objetiva de situações; b) quando tenham um fim legítimo segundo o ordenamento constitucional positivo; c) quando se revelem necessárias, adequadas e proporcionadas à satisfação do seu objetivo.

Recentemente deu-se ao princípio da igualdade um terceiro aspecto, o proporcional, conforme menciona Deusamar Alvez Bezerra[28]. Segundo a autora, a igualdade proporcional tem como objetivo obrigar o legislador e os demais poderes a adotarem medidas que garantam a efetivação da igualdade material, de forma que haja uma correlação entre o meio de implementação da igualdade, meio utilizado, e o fim visado pelo legislador ou administrador. Ou seja, o meio adotado, com o objetivo de garantir a igualdade, deve ser idôneo, necessário, proporcional, razoável e determinado.

Em outras palavras, a igualdade proporcional nada mais é do que a junção do controle de igualdade à análise do caso concreto, levando-se em consideração a justa medida da diferenciação, tendo em vista a justificativa apresentada[29].

Sendo assim, o que se verifica é que a proporcionalidade do princípio tem como principal objetivo impor ao legislador a necessidade de, ao editar uma norma, fazer a relação entre o fim a ser alcançado com aquela norma e os meios que serão adotados para tanto. Ou seja, o legislador tem o dever de utilizar os meios adequados, necessários e proporcionais, de forma que não haja um excesso, bem como razoável e determinado[30].

1. Das ações afirmativas

   1. Breve síntese histórica

Apesar do que muito se pensa, as ações afirmativas não tiveram sua origem no direito norte-americano, mas, sim, na Índia, um país marcado pela discriminação gerada em razão do sistema de estratificação social, também chamado de classes ou castas. Levando em consideração a desigualdade social existente no país, os líderes políticos, juntamente com Mahatma Gandhi, um dos principais responsáveis pela independência da Índia, conseguiram a aprovação do Government on India Act, em 1935, com o objetivo de combate à discriminação[31].

No entanto, foi apenas após a independência da Índia que o princípio das políticas de reservas passou a ser previsto na Constituição do País, cujo objetivo era a adoção de medidas destinadas à proteção e promoção dos grupos historicamente discriminados[32].

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A Constituição de Independência da Índia, baseada no Government on India Act, passou a prever a possibilidade de discriminação positiva em favor das Scheduled Castes e das Scheduled Tribes, que representavam cerca de 23% da população indiana, destinando a eles vagas no Parlamento, vantagens na admissão nas escolas, faculdades e empregos no setor público, além de diversos benefícios sociais[33].

Foi em 1935, também, que a expressão affirmative action foi utilizada no direito norte-americano, na Lei das Relações de Trabalho Nacionais, cujo principal objetivo era reparar e impedir atitudes desonestas praticadas pelos trabalhadores, estabelecendo-se, assim, uma obrigação positiva do Departamento Nacional de Relações Trabalhistas[34].

Todavia, somente a partir de 1961 é que a expressão passou a ser utilizada como uma medida para combater a discriminação e, consequentemente, possibilitar a inclusão das minorias, revelando-se uma verdadeira luta pelos direitos civis. Foi neste ano que o então Presidente John F. Kennedy fez menção à expressão affirmative action em um texto oficial, com o objetivo de determinar a igualdade de oportunidades e cessar a discriminação que existia nas relações estabelecidas entre o governo federal e os seus contratantes[35].

Com relação às affirmative actions, as autoras Rosa Almeida Albuquerque e Cristiane Debres Pedron[36] assim dispõem: A introdução das políticas de ação afirmativa nos EUA representou profundas mudanças na posição do estado, que passou a considerar fatores como sexo, raça, cor e origem nacional no momento de contratar seus funcionários e de regular a contratação por outra pessoa, ou ainda de regular o acesso aos estabelecimentos educacionais públicos e privados (Gomes; Silva, 2001).

Foi somente em 1995 que houve o reconhecimento no Brasil, por parte do Estado, da existência das ações afirmativas, com a realização da Marcha Zumbi dos Palmares contra o Racismo, pela Igualdade e a Vida, por militantes negros e ativistas das lutas raciais. Posteriormente, nos anos 2000, o então presidente Fernando Henrique Cardoso, criou o Comitê Nacional para a Preparação da Participação Brasileira na III Conferência Mundial contra o Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância Correlata. A partir desta conferência o Brasil assumiu a obrigação pela implementação de políticas de ações afirmativas em prol da população negra do país[37].

• Definição de ações afirmativas

Muito tem se falado, nos últimos anos, acerca da importância das ações afirmativas na sociedade. Mas afinal, o que significa o termo ações afirmativas? As ações afirmativas são, na verdade, uma série de medidas de políticas públicas cujo principal objetivo é amparar os grupos minoritários e que tenham sido discriminados no passado, de forma que sejam removidos os obstáculos que impeçam ou dificultem o acesso desses grupos ao mercado de trabalho, universidades, posições de liderança e etc[38].

Neste sentido, a autora Arabela Campos Oliven[39] menciona que as ações afirmativas incentivam as organizações a agir positivamente a fim de favorecer pessoas de segmentos sociais discriminados a terem oportunidade de ascender a postos de comando.

A Convenção Mundial da Organização das Nações Unidas para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, que foi ratificada pelo Brasil, conforme já mencionado no tópico anterior, traz, no seu artigo segundo, a seguinte definição para as ações afirmativas: [] medidas especiais e concretas para assegurar, como convier, o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos raciais ou de indivíduos pertencentes a esses grupos, com o objetivo de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos humanos e das liberdades fundamentais [].

A autora Deusamar Alves Bezerra[40] assim define as ações afirmativas: "[] as afirmativas podem ser conceituadas também como sendo instrumentos, segundo os quais, a igualdade deixa de ser um simples princípio constitucional a ser respeitado por todos, passando a constituir um objetivo constitucional a ser alcançado pelo Estado.

Neste sentido, Hamilton Vieira Ramos[41] afirma que as ações afirmativas são um meio de obtenção de justiça social, já que importam em conferir aos grupos vulneráveis o mesmo ponto de partida dos grupos em situação de vantagem, possibilitando àqueles a sua integração econômica e social.

Fátima Bayma[42] refere que as ações afirmativas são entendidas como ferramenta para a busca de uma igualdade material, isto é, que considere o contexto social constituído, por exemplo, por grupos minoritários. Segundo a autora, tais medidas têm o objetivo de diminuir a discriminação e proporcionar a inclusão social dos grupos minoritários.

Nas palavras de Biltis Diniz Paiano[43]: [] as ações afirmativas basicamente são várias estratégias praticadas pelo Estado com o objetivo de promover a igualdade material, de favorecimento de grupos sociais, os quais se encontram em situações de vulnerabilidade social em face do exercício de discriminações negativas.

Desta forma, o que se verifica é que as ações afirmativas são, na verdade, uma espécie de discriminação positiva, já que são incentivos dados a determinados grupos minoritários, com o objetivo de diminuir e até mesmo eliminar a sua sub-representação em instituições e posições de maior prestígio e poder na sociedade[44].

Diversos são os países que adotam, atualmente, as políticas de ações afirmativas, como é o caso da Índia, dos Estados Unidos e do Brasil, que reservam um percentual de vagas nas universidades para grupos considerados discriminados na sociedade, como é o caso dos dalits, na Índia, e dos negros no Brasil e nos Estados Unidos[45].

Diante o exposto, verifica-se que as ações afirmativas são um mecanismo de restauração de direitos que foram retirados de determinados grupos minoritários, ao longo dos anos, de forma que, através de uma discriminação positiva é possível alcançar-se a igualdade formal e material[46].

• Fundamentos das ações afirmativas

Para que as ações afirmativas resultem em tratamentos desiguais, há a necessidade de que tais medidas sejam devidamente justificadas, de forma a transformar a compreensão da sociedade de um modo geral. Com relação à tal justificação, há, no entanto, um intenso debate no mundo acadêmico, acerca do emprego, adequado ou não, de tais medidas[47].

Há quem defenda que as ações afirmativas possuem um caráter compensatório, de modo que a sua justificação seria a restituição de direitos daqueles indivíduos socialmente estigmatizados, como é o caso dos negros, dos deficientes físicos e das mulheres. Neste sentido, a autora Herla Kalina Coura Moreira[48] menciona que o objetivo central é compensar os efeitos das práticas segregacionistas debilitantes, ocorridas no passado, por intermédio dos seus predecessores.

Segundo Luis Felipe Ferreira Mendonça Cruz[49], o argumento da justiça compensatória é uma espécie de justiça retroativa destinada a indivíduos que sofreram danos ou que foram discriminados no passado, como é o caso dos negros. Todavia, o autor menciona que apesar de tal argumento ser muito sugerido na doutrina, ele é muito frágil, primeiro porque o indivíduo que sofreu discriminação e abusos no passado não é o mesmo indivíduo que vai se beneficiar de tais medidas. Em segundo lugar, estão as entidades ou cidadãos que serão de certa forma prejudicados pelas medidas de ações afirmativas, que normalmente não são os mesmos que provocaram os danos a serem compensados.

Com relação ao exposto, Fátima Bayma[50] aduz:

O problema da adoção dessa teoria para justificar a imposição de políticas afirmativas é que se afigura deveras complicado responsabilizar, no presente, os brancos descendentes de pessoas que, em um passado remoto, integravam a aristocracia.

[]

Culpar pessoas inocentes pela prática de atos dos quais discordam parece promover a injustiça, em vez de procurar alcançar a equidade. Assim, a teoria compensatória não poderia ter espaço quando os indivíduos que são tratados como um grupo - o dos descendentes dos antigos senhores escravocratas - não endossaram as atitudes em relação às quais serão responsabilizados ou, então, não exerceram qualquer tipo de controle em relação a elas.

Parte da doutrina defende que a justificativa para as medidas de ações afirmativas seria o seu caráter distributivo, de forma que a sua principal finalidade seria a distribuição igualitária dos direitos entre os diferentes grupos da sociedade. Tal justificação é voltada para o presente e não para o passado, verificando as imperfeições existentes atualmente na sociedade, com o objetivo de repará-las[51].

Hamilton Vieira Ramos[52] afirma que, diferentemente da justiça compensatória, que se preocupa com os danos causados no passado, a justiça distributiva se preocupa com o presente. Com relação à justificativa distributiva das medidas, o recém-mencionado autor afirma que seu postulado básico é o de que, por ocasião do nascimento, todos os seres humanos são essencialmente iguais, igualdade que deve ser preservada mediante a redistribuição equânime dos ônus, direitos e demais benefícios gerados pela sociedade.

Um argumento favorável encontrado na doutrina, a respeito da justiça distributiva, é que a sua justificativa é a elevação do equilíbrio das questões sociais, que só estão desequilibradas porque foram provocadas pela própria sociedade. Neste sentido, Biltis Diniz Paiano[53] alude que a justiça distributiva tem, na verdade, o papel de possibilitar o bem-estar coletivo, eis que, com a diminuição das questões sociais decorrentes da discriminação, como é o caso da pobreza e da exclusão social, haveria a redução, também, do ódio, da hostilidade e da falta de respeito, causados pela desigualdade econômica.

Com relação ao argumento do benefício geral, o autor Luis Felipe Ferreira Mendonça Cruz[54] aduz que as referidas medidas não beneficiam apenas os integrantes do grupo beneficiado beneficiados imediatos , mas toda a coletividade beneficiário mediato. Ou seja, segundo tal argumento, uma medida de ação afirmativa que estabelece o tratamento desigual entre os cidadãos só se justificaria se toda a sociedade se beneficiasse de tal medida, seja para alcançar a paz social, seja para diminuir o descontentamento gerado pela desigualdade, que acaba comprometendo a ordem social.

Por outro lado, há quem sustente que as medidas de ações afirmativas fortalecem a discriminação, em vez de suprimi-la. Neste sentido, Fátima Bayma[55] traz o exemplo das ações afirmativas voltadas aos negros, que o principal argumento contrário a tais medidas é que as mesmas desconsideram o critério do mérito e, portanto, levam à discriminação reversa e aumentam o racismo, ao incitar o ódio entre as raças, além de favorecer os negros de classe média ou alta que não estariam dentre aqueles que mais precisariam de benefícios.

Segundo a recém-mencionada autora[56]: Os opositores ainda entendem que a instituição do programa, ao conceder vantagens para um grupo, considerado minoritário, estaria incidindo no mesmo erro que ocasionou a adoção do programa, repetindo as falhas do passado, por julgar as pessoas, não em virtude das qualidades individuais, mas sim pelas qualidades gerais do grupo.

As ações afirmativas são divididas em três espécies diferentes: as implementadas pelo poder executivo, que são as medidas de políticas públicas que tem como objetivo a promoção da inclusão social dos grupos minoritários; as implementadas pelo poder judiciário, que são as medidas concebidas e concretizadas através de uma ordem judicial, cabendo ao juiz identificar a ocorrência de discriminação, com a posterior determinação da medida de ação disponível cabível; e as decorrentes da iniciativa privada, que institui programas com o objetivo de reparar as situações de exclusão social, propiciando o acesso a um determinado bem ou a uma oportunidade[57].

As ações afirmativas são medidas transitórias, via de regra, efetivadas pelo poder público ou pela iniciativa privada, devendo cessar apenas quando os objetivos que motivaram a sua criação sejam alcançados. Todavia, o caráter temporal das medidas não é rígido nem obrigatório, eis que existem tratamentos desiguais que são permanentes, como é o caso dos cidadãos portadores de deficiência[58].

1. Das políticas de cotas raciais nas universidades e o princípio da igualdade

As políticas de cotas fazem parte das medidas de ações afirmativas e tem como principal objetivo a restauração da dívida social de um determinado grupo da sociedade que foi e vem sendo discriminado ainda nos dias de hoje, como é o caso dos negros.

Antes de ingressarmos na análise das políticas de cotas nas universidades norte-americanas e brasileiras se faz necessário apresentar a realidade de ambos os países, para entender o que os levou a adotarem tais medidas.

Ao contrário do Brasil, que foi império desde a sua independência até quase o início do século XX, os Estados Unidos se definem, desde a sua gênese, como uma república democrática, sendo contrários às desigualdades de berço que caracterizam as sociedades aristocratas da Europa. Segundo Arabela Campos Oliven[59], este é um dos principais motivos pelo qual o Brasil é mais influenciado pelos valores elitistas do que os norte-americanos, tanto é que, até pouco tempo, os pobres, na sua grande maioria negros, sequer tinham acesso às escolas públicas.

Os Estados Unidos, apesar de ter como base os princípios igualitários da república, mesmo após a abolição da escravatura continuou tendo como alicerce da sua economia o trabalho escravo. A segregação ficou mais evidente quando em 1896 a Suprema Corte Americana considerou constitucional acomodações separadas para negros e brancos nos transportes públicos[60].

Outro aspecto importante que diferencia ambos os países é a forma que eles caracterizam os indivíduos pela cor. Para os norte-americanos, para que um indivíduo seja considerado negro basta que ele tenha tido um ascendente africano, o que eles denominam de one drop rule, de forma que, basta uma gota de sangue negro para que o indivíduo e seus descendentes sejam considerados negros. No Brasil, o que importa é o fenótipo do indivíduo; ou seja, a sua aparência física, bem como a sua classe social. Nas palavras de Arabela Campos Oliven[61] quanto mais ricos e europeus na aparência, mais brancos se tornam.

Apesar da diferença na definição dos indivíduos que são considerados negros em ambos os países, e do critério adotado pelos norte-americanos em tese abranger um maior número de pessoas, na prática o número da população negra no Brasil é bem superior à dos Estados Unidos, chegando a um percentual superior a 50%, ao passo que a população negra estadunidense representa um pouco mais de 10% da sociedade[62].

• O caso norte-americano

Apesar de o termo ações afirmativas ter surgido na Índia, conforme mencionado em tópico anterior, foi somente em meados de 1960, nos Estados Unidos, que o tema ganhou uma maior visibilidade, internacionalmente falando. Foi nesta época que leis segregacionistas começaram a ser criadas, o que levou o movimento negro a atuar fortemente na luta pelos direitos civis dos cidadãos negros[63].

Apesar do sistema escravista norte-americano ter sido extinto durante a Guerra de Secessão, em 1863, paralelamente foram aprovadas, em alguns estados do sul do país, leis segregacionistas, tendo em vista o sistema Jim Crow, que legitimava a prática do racismo, autorizando a segregação entre brancos e negros em diversos setores da sociedade, consolidado em 1896, quando a Suprema Corte decidiu acerca da autorização de leis estaduais discriminatórias pelas Constituição, contanto que fossem destinadas acomodações iguais aos negros e aos brancos, o que acabou sendo um precedente para que fossem criados estabelecimentos de ensino públicos distintos para negros e brancos[64].

Foi somente em 1945 que tal sistema segregacionista foi revisto pela Suprema Corte norte-americana, quando um cidadão negro chamado Sweatt teve o seu pedido de ingresso na Faculdade de Direito da Universidade do Texas recusado com base em uma lei estadual que determinava que apenas alunos brancos poderiam frequentar a universidade. A Suprema Corte decidiu, então, que tal lei violava os direitos de Sweatt, garantidos pela 14º Emenda da Constituição dos Estados Unidos. Todavia, a decisão em questão foi baseada no antigo entendimento de que a segregação era constitucionalmente permitida desde que fossem ofertadas aos negros instalações iguais, o que no entendimento da Suprema Corte não ocorreu, já que a faculdade de direito criada no Texas para os alunos negros era inferior à dos brancos[65].

Em 1954 a Suprema Corte dos Estados Unidos declarou inconstitucional a existência de instituições de ensino públicas para brancos e negros, no caso Brown versus The Board of Education of Topeka, que foi considerado um julgamento histórico para o país, pois acabou com a segregação racial nas escolas. A efetivação de tal decisão não foi, no entanto, instantânea, vez que houve resistência em diversas localidades, o que fez com que a integração em todas as escolas levasse cerca de 10 anos para se concretizar[66].

Considerando a realidade que o país enfrentava, foi necessário que o Estado fosse mais ativo com relação a defesa dos direitos dos cidadãos afro-americanos, de forma que, em 1961, através de um decreto presidencial, deu-se andamento à implementação das medidas afirmativas, também conhecidas como affirmative action. Tais medidas tinham como objetivo o favorecimento de grupos e minorias socialmente inferiorizados, reconhecendo os seus direitos civis e proibindo a segregação racial[67].

Alguns anos mais tarde, em 1965, o então presidente dos Estados Unidos, Lyndon Johnson exigiu que as empresas que recebiam contratos do governo federal adotassem um tratamento não discriminatório no emprego, bem como um programa de ações afirmativas que tivessem como objetivo combater os efeitos discriminatórios do passado. Posteriormente, em 1972, passou-se para as instituições educacionais as mesmas exigências acerca das ações afirmativas[68].

Os Estados Unidos passou a adotar diversas políticas compensatórias, dentre elas a política de cotas, que tinha como objetivo garantir o acesso de negros, hispânicos e indígenas às universidades norte-americanas, sendo-lhes reservados um percentual das vagas disponíveis.

Todavia, em 1978, a Suprema Corte do país decidiu que o sistema de cotas era inconstitucional, pois feria o princípio da igualdade, o que fez com que diversas universidades americanas desistissem de tal método e assumissem o sistema de preferências, que confere pontos aos alunos, de acordo com as suas características[69].

As universidades passaram, então, a aplicar meios diferenciados de ingresso aos estudantes, conferindo coeficientes mais baixos para os pertencentes aos grupos minoritários, com o objetivo de aumentar a diversidade racial e étnica dentro do campus. Ocorre que tais medidas não foram bem recebidas por grande parte da população e dos doutrinadores, que entendem que as ações afirmativas raciais violam direitos consagrados na Constituição dos Estados Unidos, como é o caso do direito à igualdade, além das questões morais que envolvem a admissão dessas políticas para o ingresso nas universidades[70].

As autoras Gloriete Marques Alves Hilário e Pamella Natividade de Olveira[71] mencionam que em determinada época, alguns negros de pele mais clara passavam-se por brancos para escapar das desvantagens legais e sociais derivadas da classificação de negro; ao passo que, com a implementação das medidas afirmativas, brancos com traços de índio americano e outras minorias, da mesma forma, reclassificaram-se para aproveitar as políticas preferenciais.

A Universidade da Califórnia, uma das mais importantes universidades públicas dos Estados Unidos, foi uma das primeiras instituições de ensino que estabeleceu programas cujo objetivo era aumentar a presença das minorias na sua comunidade acadêmica, ainda na década de 60. Em 1994 noticiou-se que o percentual de minorias representavam cerca de 21% dos calouros da Universidade. Em 1995, no entanto, as ações afirmativas baseadas no critério racial foram suspensas, o que fez com que o percentual retrocedesse aos níveis dos anos 60[72].

Em um primeiro momento, não se pensou que a questão das cotas raciais conflitaria com a 14ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos, que determina que todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos são cidadãos norte-americanos e, portanto, têm direito a igual proteção das leis. Todavia, em 1978, a questão foi levada à Suprema Corte, no caso Regents of the University of California v. Bakke. O processo de Allan Bakke, um cidadão branco, que se candidatou à faculdade de medicina da Universidade da Califórnia e teve sua admissão negada, foi julgado procedente por quatro juízes, que consideraram que tais programas raciais de ingresso nas universidades são constitucionais desde que não degradem ou menosprezem os brancos. Por fim, o juiz Powell definiu o resultado ao afirmar que a ação afirmativa era constitucional se fosse necessária para promover a diversidade racial nas universidades[73].

Após o caso Bakke a questão foi posta à Suprema Corte novamente em 2003, nos casos Gratz v. Bollinger e Grutter v. Bollinger, e em 2013, no caso Fisher v. University of Texas. Os casos Gratz e Grutter, analisados em conjunto, estabeleceram que a raça de um candidato pode ser levada em consideração, com o propósito de promover-se a diversidade educacional, mas nenhum número fixo de pontos ou outras vantagens constantes devem derivar automaticamente do status racial. O caso Fisher, por sua vez, apesar de reafirmar o caso Bakker, inovou ao exigir que os juízes averiguassem com cuidado os programas de ação afirmativa, a fim de garantir que esses seriam o único meio de atender as metas de diversidade[74].

As principais razões apresentadas pelos defensores das cotas raciais para o ingresso no ensino superior são: a primeira diz respeito aos testes padronizados que os alunos norte-americanos realizam para ingressar nas universidades, pois muitos destes testes não utilizam apenas a nota do aluno, mas, também, a avaliação dos antecedentes familiares, sociais e educacionais dos estudantes, de forma, que os alunos negros e hispânicos costumam ser mais prejudicados; a segunda razão é a utilização das ações afirmativas como um meio de compensar danos sofridos pelos grupos minoritários no passado, a fim de atenuar as consequências provenientes da segregação histórica; a terceira e última razão é que as ações afirmativas promovem a diversidade, possibilitando o aprendizado através do convívio entre indivíduos com diferentes características[75].

Thomas Sowell afirma que um dos principais argumentos dos defensores das cotas raciais para a admissão de negros, hispânicos e indígenas nas universidades norte-americanas é que [...] conventional criteria such as test scores and academic records do not reveal these students real ability or likelihood of success. Segundo o autor, estudos comprovaram que alunos negros, com a mesma nota nos testes que os alunos brancos, acabam tendo um desempenho pior do que estes[76].

Outro argumento fortemente utilizado é que, nas palavras do recém-mencionado autor[77], black students must be admitted in numbers sufficient to provide a certain critical mass on campus that will enable individual black students to feel socially comfortable and secure enough to be able to do their best work; ou seja, quanto mais alunos negros dentro das universidades, melhor seria o desempenho dos mesmos, pois acabariam se sentido socialmente confortáveis e seguros.

Com relação à teoria da massa crítica, Sowell[78] menciona que diversos estudos comprovaram os efeitos negativos da mesma, como foi o caso da análise publicada pelo National Bureau of Economic Research, que verificou que um maior percentual de colegas negros possui um efeito adverso nas conquistas dos mesmos, vez que alunos negros com maior habilidade têm um pior desempenho quando estão presentes mais alunos negros. Corroborando com o efeito negativo da teoria, o autor cita outro estudo, realizado nas universidades estaduais do Colorado, onde se evidenciou que os alunos brancos graduaram-se com taxas superiores aos alunos negros, ao passo que, nos únicos dois casos em que os alunos negros obtiveram taxas maiores, não havia sido aplicada a teoria da massa crítica.

No que diz respeito à avaliação das ações afirmativas raciais aplicadas ao ensino superior, a autora Ashwini Deshpande[79] cita o estudo realizado por Bowen and Bak, em The shape of the river, que concluiu que o aumento de alunos negros em 1989 se deu em razão da implementação das cotas raciais, ao passo que nas escolas que realizavam admissões neutras relativamente à raça, tiveram um número reduzido de alunos negros. Segundo a autora: They find that Blacks as a group do not suffer, financially or otherwise, when they have attended a more selective school. At each SAT level, blacks earn more after having attended a more selective school, and report themselves as more satisfied with their careers. Nor do most blacks who attended more selective schools report any discomfort or regret when they reflect on their undergraduate experience, or otherwise suggest that they were sacrificed by the affirmative action program.

Apesar de, na teoria, tais medidas resultarem em justiça e igualdade, não foi o que se verificou na prática. Ocorre que as ações afirmativas para ingresso nas universidades americanas levam apenas em consideração o critério racial, o que acabou fazendo com que apenas os negros de classe média fossem beneficiados, deixando de fora os indivíduos que deveriam ser os verdadeiros beneficiados das cotas raciais, os hipossuficientes[80].

Verificou-se que a adoção apenas do critério racial, como uma forma de acabar com a discriminação social na educação dos Estados Unidos, fez com que tais medidas se revelassem ineficazes na prática. Diante o exposto, em julho de 2007 a Suprema Corte Norte-Americana restringiu as cotas raciais nas escolas, ao determinar que o critério racial não pode ser utilizado como critério determinante, devendo ser levados em consideração, também, outros fatores[81].

Em 2016 a questão foi levada, mais uma vez, à Suprema Corte dos EUA, que decidiu por 4 votos a 3, que a cota racial para a admissão de novos alunos nas universidades não viola o princípio da igualdade, sendo considerada constitucional. O Ministro Anthony Kennedy, que em 2007 havia votado pela não utilização apenas do critério racial, acabou mudando de ideia e votando com os liberais, alegando que a principal justificativa para as cotas raciais não é simplesmente a admissão de um certo número de candidatos pertencentes a grupos minoritários; mas, também, uma forma de obter benefícios educacionais decorrentes da diversidade[82].

• O caso brasileiro

O Brasil foi um dos últimos países ocidentais a abolir a escravatura, sendo este considerado um acontecimento recente na história do país. Foi somente em 1888, com a publicação da Lei Áurea, que acabou-se com a escravidão, após mais de 38 anos, de forma que a população negra finalmente conquistou a igualdade jurídica. Todavia, as igualdades econômicas e sociais não foram alcançadas[83].

Foi somente no início do século XX que os movimentos que estimulavam o direito da igualdade ganharam força no Brasil, como foi o caso da Constituição Federal de 1934, que já demonstrava uma preocupação com a igualdade material. A Carta Magna de 1988, por sua vez, consagrou o direito da igualdade, em seu artigo 5º, adotando-o como um dos princípios fundamentais do Estado. Tal Constituição trouxe, também, mecanismos capazes de concretizar a igualdade material, como é o caso das ações afirmativas[84].

Apesar das cotas para a admissão de pessoas portadoras de deficiências em empresas privadas existirem no Brasil desde 1991, com a publicação da Lei nº 8.213/91, o debate acerca da necessidade de políticas de ações afirmativas no país é recente. Foi somente em 2001, após a III Conferência Mundial de Combate ao Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância Correlata que o Brasil se posicionou a favor de tais medidas[85].

Mas afinal, como funciona o sistema de cotas no Brasil? O sistema de cotas para ingresso nas universidades é uma ação governamental, que tem como objetivo a reserva de um percentual das vagas para negros, indígenas, alunos de escola pública, entre outros. As universidades públicas reservam 20% das suas vagas para candidatos negros. Para concorrer a tais vagas, o candidato deve se candidatar no sistema de cotas e declarar-se negro, através da assinatura de um documento, que será posteriormente avaliado por uma comissão de representantes de movimentos sociais e especialistas, que decidirão acerca da aprovação, ou não, do candidato, após uma entrevista[86].

O sistema de cotas para negros foi adotado, pela primeira vez no Brasil, na Universidade Estadual do Rio de Janeiro, em 2001. Dois anos mais tarde, em junho de 2003, a Universidade de Brasília figurou como uma das primeiras instituições de ensino superior federal a adotarem o sistema de cotas raciais para negros[87].

Importante destacar outros sistemas de cotas adotados no Brasil, para a admissão de alunos em instituições de ensino superior, como é o caso do SISU (Sistema de Seleção Unificada), criado pelo MEC (Ministério da Educação), que oferece vagas em instituições de ensino superior aos alunos que tenham participado do ENEM (Exame Nacional do Ensino Médio) e que tenham obtido nota superior a zero na prova de redação. Outro sistema adotado é o PROUNI (Programa Universidade para Todos), que concede bolsas de estudo integrais e parciais, para alunos cuja renda familiar seja de até três salários-mínimos por pessoa, em instituições de ensino superior privadas. Tal sistema foi criado pelo Governo Federal, através da Lei n° 11.096/2005, que concede isenção em impostos para as universidades que aderirem ao programa[88].

Em 2006 foram apresentados ao Congresso Nacional dois manifestos, que resumem os principais argumentos com relação às ações afirmativas aplicadas nos estabelecimentos de ensino superior, as chamadas cotas. O primeiro manifesto, contrário ao programa de cotas, chamado Todos têm direitos iguais na República Democrática, tem como principal argumento o princípio da igualdade política e jurídica dos cidadãos. Segundo os defensores deste manifesto, o sistema de cotas representa uma ameaça ao princípio da igualdade, tendo como resultado o aumento do racismo. De acordo com eles, o melhor meio de combate à desigualdade social seria a construção de serviços de qualidade em setores essenciais, como é o caso da educação[89].

O segundo manifesto, daqueles que são a favor das cotas raciais, chamado Manifesto a favor da Lei de Cotas e do Estatuto da Igualdade Racial, garante que tais medidas de ações afirmativas são o único meio de combater a desigualdade racial no Brasil. O documento traz diversos estudos realizados que mostram que, por quatro gerações ininterruptas, pretos e pardos apresentaram menores índices de escolaridade, piores condições de moradia, maior taxa de desemprego, em comparação aos brancos e asiáticos. Segundo o manifesto, o progresso social e econômico passa, obrigatoriamente, pelo acesso dos indivíduos ao ensino superior[90].

Aqueles que são contrários às políticas de cotas para negros nas instituições de ensino superior alegam que tais medidas ferem o princípio da igualdade, ao passo que se perde a ideia do mérito. No entanto, segundo Herla Kalina Coura Moreira[91], o objetivo das cotas não é a distribuição de vagas sem o devido merecimento, pelo contrário, os alunos que se candidatam a tais vagas serão avaliados como os demais, sendo a única diferença a necessidade de identificação do candidato como negro no ato da inscrição.

Outro argumento comum contra o sistema de cotas é acerca da impossibilidade de identificar-se quem teria direito de usufruir de tal direito, levando-se em consideração a grande miscigenação da população brasileira, de forma que todos os cidadãos teriam um ancestral negro e seriam, por conseguinte, beneficiários do sistema. Para combater tal argumento, denominado de mestiçagem, Herla Kalina Coura Moreira[92] afirma que um país caracterizado pela existência da discriminação contra os negros, a conduta discriminatória, por si só, é prova contundente da possibilidade de identificação dos negros. Ao revés, não haveria discriminação.

O principal argumento contrário às cotas raciais para ingresso nas universidades brasileiras é que o sistema leva em conta apenas o critério racial, de forma que acaba beneficiando tanto os negros pobres, quanto os negros ricos, que tiveram condições financeiras para se preparar e disputar uma vaga no vestibular das universidades públicas. Segundo Fernanda de Carvalho Soares e Bento Herculano Duarte Neto[93], não deve prevalecer o argumento da inclusão social, tendo em vista que a raça não é fator preponderante para a aprovação numa vaga na universidade e, sim, a condição socioeconômica. Segundo os autores, o candidato negro que tem condições financeiras para estudar e se preparar para o vestibular têm as mesmas chances que os candidatos brancos ricos de serem aprovados.

Apesar dos argumentos contrários, os dados comprovam que o sistema de reserva de cotas proporcionou o ingresso de mais de 150 mil estudantes negros em instituições de ensino superior no país. Além do mais, ficou comprovado que os alunos cotistas obtiveram um rendimento igual ou superior aos demais estudantes. Diante o exposto, importante destacar o estudo realizado pela UNB, que avaliou os 10 anos da implementação das cotas. Tal estudo foi de extrema importância, pois rompeu o preconceito que existia com relação ao rendimento dos alunos cotistas[94].

Por outro lado, um argumento importante a favor das cotas raciais é, de acordo com Arabela Campos Oliven[95], a necessidade de reconhecimento de todos os grupos sociais como iguais. Ou seja, o que se verifica, na prática, é que a seleção dos candidatos nos cursos mais concorridos, como direito e medicina, acabam deixando de fora alunos negros e pardos, que são grande parte da população brasileira, de forma que é extremamente importante que os jovens vejam outros negros bem sucedidos como profissionais de tais áreas.