Resumo: O presente artigo tem como finalidade fazer uma análise sobre a inserção da mediação penal por meio de uma justiça restaurativa diante do ordenamento jurídico brasileiro, além de fazer uma pesquisa sobre o auxílio da mesma na efetivação dos direitos fundamentais.
Palavras-chave: Mediação; Resolução de conflitos; Justiça.
INTRODUÇÃO
O grande foco da mediação penal é a de realizar de alguma forma a justiça restaurativa como uma forma de resolução de um conflito, fazendo com que as pessoas que estão sendo castigadas entendam tudo o que está sendo propostas a elas.
Os índices de violência em nosso país crescem drasticamente a cada dia que passa, diante disso, deu-se início formas e alternativas para buscar justiça. Um dos motivos da mediação ocorrer é muito relacionada a crimes de menor potencial ofensivo, e enfatizar as superlotações carcerárias já que a prisão para Cirino dos Santos:
A prisão é o aparelho disciplinar exaustivo da sociedade capitalista, constituído para o exercício do poder de punir mediante privação de liberdade [...]. Portanto, esse dispositivo do poder disciplinar funciona como aparelho jurídico econômico, que cobra a dívida do crime em tempo de liberdade suprimida, e como aparelho técnico disciplinar, programado para realizar a transformação individual do condenado (SANTOS, 2012, p. 455).
Diante disso, surgiu a necessidade da justiça restaurativa como uma nova técnica visando a ampliação dos espaços democráticos e na construção de novas modalidades de regulação social.
Na justiça restaurativa é usado a técnica de mediação, utilizada para conduzir as pessoas que visam objetivos específicos, fazendo com que ambas as partes entrem em consenso, unindo todas as partes para que todos compreendam o comportamento do indivíduo do motivo que ele cometeu aquele delito.
MÉTODOS ADEQUADOS PARA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Desde as épocas mais remotas buscou-se a resolução de conflitos, antes através da violência. Ao passar dos anos foi-se tentando buscar métodos melhores que buscavam mais humanização,
Dentro do direito brasileiro, começou a ser previsto meios alternativos de resolução de conflitos, apesar de que o implemento desses métodos de solução, ainda esteja muito aquém do que seria interessante para a efetivação da cultura de pacificação social.
A própria Constituição de 1988, em seu preâmbulo prevê a solução pacífica das controvérsias, vejamos:
CF.88 Preâmbulo: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (BRASIL, 1988)
No ano de 2004, a emenda constitucional nº 45, trouxe o inciso LXXVIII à CF.88, estabelecendo como garantia fundamental, o direto à razoável duração do processo, e trazendo o princípio da eficiência como um dos norteadores da atividade judicial:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXVIII: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). (BRASIL, 1988).
É notável que o CNJ na Res.125 refere-se a meios alternativos visando o tratamento de forma adequada para cada solução de princípio, e traz em sua 4ª consideranda que o Poder Judiciário tem como dever de estabelecer tratamentos adequados para resolver os conflitos, vejamos adiante:
13 CNJ/RES.125: 4 a - CONSIDERANDO que, por isso, cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação;(grifo nosso). (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2010).
Além disso, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) em seu artigo 8° menciona que:
Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.
A Constituição enfatiza ainda em seu artigo 5º, inciso LIV, que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (BRASIL, 1988).
De acordo com Mauro Cappelletti (1988), citado no mesmo artigo de FREITAS, o significado da expressão acesso à justiça busca trazer duas finalidades básicas do sistema jurídico: a primeira seria acessibilidade igual para todos e a segunda que o sistema produza resultados que sejam individual e socialmente justos
Em prol de buscar essa acessibilidade para todos de uma forma célere, trazendo portando os meios alternativos que podem ser classificados como arbitragem, conciliação, mediação e negociação dependendo de cada contexto do conflito.
A arbitragem é um método heterocompositivo, apenas ela dos métodos faz parte dessa aquisição. A mesma é um procedimento rápido, sigiloso, eficaz e econômico. Está prevista na Lei de Arbitragem nº 9.307/96, também conhecida como Lei Marco Maciel.
Já o método autocompositivo, trata-se de um acordo caracterizado pela concessão total ou parcial de um bem da vida objeto do processo cujo titular tenha poderes de disposição e titularidade, ou seja, que o bem seja transigível.
A conciliação, esse método busca focar no acordo, onde o conciliador propõe soluções e recomendações, é indicada para casos de relações episódicas, busca solucionar questões materiais.
De acordo com Petrônio Calmon:
Se, por um lado, denomina-se autocomposição judicial a solução do conflito praticada pelas próprias partes envolvidas quando ha posterior homologação judicial, entende-se por conciliação a atividade desenvolvida para incentivar, facilitar e auxiliar a essas mesmas partes a se autocomporem, adotando, porém, metodologia que permite a apresentação de proposição por parte do conciliador, preferindo-se, ainda, utilizar este vocábulo exclusivamente quando esta atividade é praticada diretamente pelo juiz ou por pessoa que faça parte da estrutura judiciária especificamente destinada a este fim (g. n.)
Lília Maia de Morais Sales conceitua como:
A conciliação é uma forma consensual de resolução de conflitos semelhante a mediação, porém não se pode confundi-las, especialmente na cultura do povo brasileiro. (...) A diferença fundamental entre a mediação e a conciliação reside no conteúdo de cada instituto. Na conciliação o objetivo e o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Na mediação as partes não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é consequência da real comunicação entre as partes. Na conciliação o conciliador sugere, interfere, aconselha. Na mediação, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes ao acordo.
Para Lília Maia de Moraes Sales a arbitragem:
[...] é um procedimento em que as partes escolhem uma pessoa capaz e de sua confiança (árbitro) para solucionar os conflitos. Na arbitragem, ao contrário da conciliação e da mediação, as partes não possuem a poder de decisão. O árbitro é quem decide a questão.
Para Juan Carlos Vezzulla:
O papel do mediador na sociedade é o de restabelecer a harmonia à medida que respeita, escuta e sustenta cada uma das partes envolvidas no conflito, levando-as assim a que elas se respeitem, se escutem e possam reafirmar o relacionamento em que ambos se reconheciam e se respeitavam.
De acordo com a mediadora e psicóloga Eunice Rezende:
diferentemente do tradicional sistema Judiciário a mediação se utiliza da lógica ganha-perde, podendo muitas vezes estimular um conflito onde deveria apaziguá-lo. A mediação estimula que as pessoas conversem e se responsabilizem pela sua demanda. Elas não precisam de um juiz para lhes apontar a solução do conflito. Com isto, as pessoas saem do processo empoderadas, com soluções criadas por elas mesmas e a sua relação preservada.
Conforme Humberto Dalla Bernardina Pinho:
A negociação é um processo bilateral de resolução de impasses ou de controvérsias, no qual existe o objetivo de alcançar um acordo conjunto, através de concessões mútuas. Envolve a comunicação, o processo de tomada de decisão (sob pressão) e a resolução extrajudicial de controvérsia.
É importante mencionar que a mediação é regida por princípios, de acordo com o modelo do Massachussets Association of Mediation Programs MAMP a saber: princípio da voluntariedade, princípio do consentimento informado, princípio do poder das partes e autodeterminação, princípio da imparcialidade e neutralidade e princípio da confidencialidade.
Para Mello:
[...] Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico [...].
Conforme a Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça CNJ editada em 29/11/2010, Anexo III Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais:
Art. 1o - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação.
I - Confidencialidade - dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese;
II - Decisão informada - dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido; III - Competência - dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada;
IV - Imparcialidade - dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente;
V - Independência e autonomia - dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível;
VI - Respeito à ordem pública e às leis vigentes - dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes;
VII - Empoderamento - dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição;
VIII - Validação - dever de estimular os interessados perceberem-se reciprocamente como serem humanos merecedores de atenção e respeito. (g. n)
Por fim, a Negociação é a forma mais simples, e também mais antiga, solução de conflitos, e se dá pela comunicação das duas partes.
JUSTIÇA RESTAURATIVA
Primeiramente, é importante mencionar que o termo justiça restaurativa possui vários significados cujo foram cunhados por estudiosos do tema, tais quais: justiça transformadora, justiça transformativa, justiça relacional, justiça recuperativa e justiça participativa. (JACCOUD, 2005, p. 163).
Desse modo, a pena, como parte do sistema penal brasileiro, tem caráter retributivo, preventivo e deve promover a ressocialização do infrator, conforme o Código Penal e a Lei de Execução Penal.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
Nas palavras de Pinto, a justiça restaurativa, nas palavras de Renato Sócrates Gomes Pinto:
[...] baseia-se num procedimento de consenso, em que a vítima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, como sujeitos centrais, participam coletiva e ativamente na construção de soluções para a cura das feridas, dos traumas e perdas causados pelo crime (PINTO, 2010, p. 20).
De acordo com a "Restorative Justice: The Concept":
A Justiça Restaurativa encara [por exemplo] o crime como um mal causado, acima de tudo, a pessoas e comunidades. O nosso sistema legal, que enfatiza apenas as normas e as leis, freqüentemente perde de vista essa realidade. Em conseqüência, faz das vítimas uma preocupação secundária, quando muito. Por seu turno, a ênfase no dano implica considerar antes de mais nada as necessidades da vítima e a importância desta no processo legal. Implica, ademais, em responsabilidade e compromisso concretos do infrator, que o sistema convencional interpreta exclusivamente através da pena, imposta ao condenado para compensar o dano, mas que, infelizmente, na maior parte das vezes, é irrelevante e até mesmo contraproducente (Howard Zehr, "Restorative Justice: The Concept", Corrections Today, dez. 1997, p. 68, apud, SCURO NETO e PEREIRA, 2011, p. 6).
O movimento pela justiça restaurativa, é de força internacional. Sua proposta, acima de tudo, é a promoção de uma transformação das formas de resolução de conflito que são usadas regularmente, substituindo a lógica das respostas retributivas, que são focadas em punições, por uma restaurativa.
A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 98, inciso I, prevê a possibilidade de conciliação em procedimento oral e sumaríssimo, para infrações tidas como menor potencial ofensivo. Assim, vejamos:
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; (BRASIL, 2011)
Na lei supracitada dos Juizados Cíveis e Criminais, Lei nº 9.099/95, é exposto também possibilidade de se instaurar os procedimentos restaurativos de justiça, em seus artigos: 70, 72, 73 e 74:
Art. 70. Comparecendo o autor do fato e a vítima, e não sendo possível a realização imediata da audiência preliminar, será designada data próxima, da qual ambos sairão cientes. [...]
Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. [...]
Art. 73. A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação. Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal.
Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação. (BRASIL, 2011)
Outra possibilidade da aplicação da justiça restaurativa é através da suspensão condicional do processo, que é usado quando atingido os pressupostos do art. 89 da Lei nº 9.099/95:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro 46 crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições: I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II - proibição de freqüentar determinados lugares;
III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.
§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.
§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.
§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.
§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos. (BRASIL, 2011e)
Por fim, destaca-se que essa forma de justiça não guarda nehuma contradição com o sistema de afirmação e proteção dos direitos humanos, e sim pelo contrário, ela não pode ser concebida de forma dissociada da doutrina de proteção aos direitos humanos, já que ambas buscam, em essência, a tutela do mesmo bem: respeito à dignidade humana (VITTO, 2005, p. 48).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A mediação apresenta-se como uma nova perspectiva como meio de resolver delitos, de uma forma mais humanizada.
Dinamarco (2001, p.21):
[...] nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso,não só inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. A própria repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança privada e, quando o Estado chamou para si, o jus punitionis, ele exerceu inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões, sem interpretações dos órgãos ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas.
Já para Greco (2013, p. 699):
[...] houve portanto, uma evolução significativa entre a primeira forma de resolução dos conflitos autotutela -, até a atual fase de jurisdição, na qual os particulares e também o próprio Estado, quando estiverem diante de um conflito de interesses que não pode ou não teve condições de ser resolvido pela autocomposicao entre as próprias partes, deverão leva-la até o Estado-Juiz que, com imparcialidade e justiça, deverá decidi-lo, trazendo, assim de volta a paz social.
Sendo assim, pode-se dizer que a mediação penal, através da justiça restaurativa é um meio viável para buscar soluções de conflitos na esfera penal.
Os métodos auto compositivos geram vários benefícios, haja vista que as partes possam escutar uma a outra, gerando a possibilidade de um entendimento.
REFERÊNCIAS
CALMON, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação. Ed. Forense. Rio de Janeiro. 2007. p. 142.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ). Resolução nº 125, de 29 de Novembro de 2010. Brasília, 29 nov. 2010. Disponível em: . Acesso em: 19.04.22
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do Processo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991.
PINTO, Renato Sócrates Gomes. Justiça Restaurativa é possível no Brasil? In: SLAKMON, Catherine; DE VITO, Renato Campos Pinto; PINTO, Renato Sócrates Gomes. (org.). Justiça Restaurativa. Brasília: Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento PNUD. Disponível em: http://www.ibjr.justicarestaurativa.nom.br/pdfs/LivroJustca_restaurativa.pdf Acesso em: 20.04.22
SALES, Lília Maia de Morais. Mediação de Conflitos: Família, Escola e Comunidade. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.
SANTOS, Hugo Leonardo Rodrigues. Incompatibilidades entre a justiça restaurativa e o instituto da transação penal. In: Revista síntese de direito penal e processual penal. Porto Alegre: Síntese, 2013. n. 80.
VEZZULLA, Juan Carlos. Mediação: guia para usuários e profissionais. Florianopólis: Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil, 2001, p.48.
VITTO, Renato Campos Pinto de. Justiça Criminal, Justiça Restaurativa e Direitos Humanos. In: SLAKMON, Catherine; DE VITO, Renato Campos Pinto; PINTO, Renato Sócrates Gomes. (org.). Justiça Restaurativa. Brasília: Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento PNUD. Disponível em: http://www.ibjr.justicarestaurativa.nom.br/pdfs/LivroJustca_restaurativa.pdf Acesso em: 17.04.22
