Etimologicamente O termo "tortura" procede do termo latino tortura. Sendo a tortura uma imposição a alguém de dor física ou psicológica por crueldade, intimidação, punição, entre outros para a obtenção de uma confissão, informação ou simplesmente por prazer da pessoa que tortura.
Agora vejamos juridicamente o significado do termo Tortura.
Juridicamente a tortura é tipificada como um tipo penal (crime), onde quem comete tal conduta criminosa é responsabilizado de acordo com a forma legal.
A Historicidade do crime de Tortura
No Brasil, a tortura pode ser mencionada desde a chegada dos portugueses em 1500, já na época de colonização a tortura foi utilizada como meio de obter provas através da confissão.
Com a Constituição de 1824, a tortura foi proibida, porém não sendo o bastante pois continuavam os castigos e as torturas de negros e indígenas.
No Brasil a prática de tortura subsistiu por muito tempo, perdurando no Estado Novo (1937-1945) e no regime militar (1964-1985). Mesmo em 1889, com a Proclamação da República, a criminalização da tortura ainda era ignorada.
Apenas com a Constituição Federal de 1988 a prática da tortura foi combatida. Deste modo podemos dizer que o crime de tortura possui base constitucional no Art. 5, incisos III e XLIII. De acordo com a Lei inciso III ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Apesar da doutrina ser divergente, majoritariamente considera-se que este é um direito absoluto. E o mesmo art. Ainda trás meios coercitivitos de evitar a conduta como pode ser observado no inciso XLIII;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Porém somente em abril de 1997, o crime de tortura foi devidamente tipificado adequando-se a Constituição Federal de 1988.
Atenção: o crime de tortura é Prescritível. O Estado tem um tempo para punir quem praticou o delito de tortura.
Como já vista na própria Constituição Federal a Tortura é crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia (concedidos por decreto presidencial). O mesmo é reforçado pelo artigo 1 parágrafo 6 e ainda pela Lei 8072/90, Art. 2, inciso I que inclui aos crimes hediondos insuscetibilidade do indulto. Nesse sentido segue o STF.
A primeira Previsão Legal da Tortura surgiu em 1990, com a edição do ECA. Antigo artigo 233 revogado pela lei 9455 ( que estabeleceu o crime de Tortura), conforme menciona o art. 4 da Lei 9455.
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Características dos delitos de tortura
Em regra é Crime comum: pode ser praticado por qualquer pessoa
Exceto na tortura castigo e tortura omissiva, que exige uma característica especial do agente ativa
Em regra é julgado pela Justiça Comum.
Excepcional podendo ser julgado pela justiça federal, quando se enquadrarem no ART. 109 da CF.
Após a alteração promovida pela Lei 13491/17, a tortura praticada na forma do ART. 9°, inciso II do Código Penal Militar, a tortura pode ser julgada na Justiça Militar se se enquadrar ao contexto do referido artigo.
A tortura é um crime equiparado a hediondo, exceto no caso de tortura omissiva.
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Espécies de Tortura:
ART. 1, inciso I
Conduta:
- Constranger alguém
- Mediante violência ou grave ameaça
- Causando lhe sofrimento físico ou mental
Alínea a - Tortura Prova (também conhecida por tortura confissão, persecutória , probatória , institucional ou inquisitorial).
Finalidade específica: obter informações, confissões da vítima. É crime comum não é necessário ser agente público.
Consumação: com o sofrimento físico ou mental, ainda que não se obtenha a informação pretendida
Observaçao: se a informação é de senha de cartão, cofre ou similar será delito de extorsão pois a finalidade é obter vantagem econômico.
Alínea b - Tortura Crime
Finalidade específica: Provocar uma ação ou omissão criminosa
Exemplo: Traficante constrange o PM para matar outro traficante de facção rival mediante tortura mental ameaçando sua família
Consumação: com o sofrimento físico ou mental, independentemente se a vítima irá executar ou não o delito.
A Finalidade de Provocar a vítima a prática da contravenção penal, não caracteriza esse crime restando a pinico pelo constrangimento ilegal em concurso com eventuais lesões resultantes dessa conduta.
Se o fato criminoso pretendido ocorre somente o agente torturador responderá por ele. A vítima por inexigibilidade de conduta diversa ( causa de exclusão da culpabilidade ) não responderá pelo delito que praticou.
Alínea c - Tortura Preconceito
Motivação específica: Em razão de discriminação Racial ou Religioso.
OBS: Vale para orientação sexual, segundo entendimento do STF, que incluí a orientação sexual no conceito de raça caracterizando como racismo. ADO26 e do MI4733 de 28/06/2019.
Inciso II- Tortura Castigo
Conduta:
- Submeter alguém sob sua guarda, poder ou Autoridade
- Mediante violência ou grave ameaça
- A intenso sofrimento físico ou mental
Finalidade Específica: Aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo
Trata-se de crime próprio, pois exige a condição de estar sob guarda, autoridade ou poder do torturado.
Não precisa ser necessariamente praticado por agente público ( exemplos: babá, cuidadores de idosos e etc...)
Atenção: Diferente de maus tratos ART. 136 onde o meio de execução é aprovação de alimento ou cuidado indispensável, trabalho excessivo ou inadequado, abuso dos meios de correção e disciplina.
Para ser tortura Castigo Precisa ter emprego de violência e grave ameaça
Tortura do Preso parágrafo 1
( também conhecida como tortura carcerária ou própria)
Conduta:
- Submeter pessoa presa ou sujeita a medida de segurança
- Mediante a prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.
- A sofrimento físico ou mental
Atenção: Não exige mediante violência ou grave ameaça e não prevê finalidade específica. Porém temos que ter muito cuidado pois dizer que a violência não é exigida, não significa dizer que ela não irá existir no fato criminoso, isso porque ela não é o único meio possível.
A modalidade possui vítima própria (preso), porém não se engane, não é necessário que o autor ativo do crime seja agente público, visto que um preso pode torturar outro ocupante da mesma cela. Sendo assim crime comum.
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Pessoa Presa ( flagrante, preventiva ou temporária) ou medida de segurança. Não se aplica ao Adolescente (menor infrator) que está em medida socioeducativa. O adolescente pode sofrer outro tipo de Tortura, como exemplo a tortura prova.
Tortura Omissiva parágrafo 2
(também conhecida como tortura imprópria)
Conduta:
- Omitir-se diante de um delito de tortura
- Quem tem o dever de evitá-lo ou apurá-lo
Estamos diante de um Crime Próprio o sujeito ativo deve ter o dever de evitar ou apurar a conduta. Quando falamos em evitar, o sujeito ativo nem será um funcionário público, visto que uma mãe que presencia o pai torturando um filho tem o dever de evitar. Já quando falamos em apurar o sujeito ativo necessário será um funcionário público, pois somente eles possuem a atribuição de apurar as condutas criminosas.
Não é crime equiparado a hediondo
A condenação por crime de tortura omissiva assim como no comissivo, acarreta a perda automática do cargo segundo entendimento do STF, (HC 47.846/MG Dje 22/02/2010.
Este tipo de Tortura é punida com pena de detenção de 1 a 4 anos, sendo cabível a concessão da suspensão condicional do processo. As demais espécies de Tortura terão pena de Reclusão de 2 a 8 anos. Neste caso se iniciam no fechado, como reforça o parágrafo 7.
Vale relembrar que as penas com menor potencial ofensivo de 0 a 4 anos inicia no aberto, as penas de médio potencial ofensivo de 4 a 8 anos inicia no semi-aberto e as de maior potencial ofensivo acima de 8 anos inicia no fechado. Não esqueça que todo o crime hediondo inicia no Fechado, conforme menciona a Lei 8072/90 em seu artigo 2 § 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. o que explica melhor o texto do parágrafo 7
Tortura Qualificada parágrafo 3
A tortura será qualificada quando resultar em:
- Lesão grave ou gravíssima ( pena de 4 a 10 anos)
- Morte ( pena de 8 a 16 anos)
Os resultados que implicam em qualificadoras devem ser produzidos a título culposo, portanto, as figuras qualificadas são necessariamente preterdolosas com Dolo na conduta ( tortura) e culpa no resultado (morte ou a lesão grave ou gravíssima). Porém se atende a vontade do agente pois se desde o início a real intenção era matar mediante tortura, estamos diante de outro tipo penal assim o agente responde por homicídio qualificado mediante tortura. Por outro lado, se havia a intenção de causar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima responderá por tortura simples em concurso de crimes com a lesão produzida.
Muita atenção: As lesões corporais leves serão absorvidas pelo crime de tortura.
As qualificadoras somente se aplicam às modalidades de tortura comissiva não recaindo sobre a tortura omissivas.
Causa de Aumento de Pena parágrafo 4
Aumenta-se a pena de 1/3 a 1/6 quando:
- O crime for cometido por agente público
Neste caso o sujeito ativo; agente público deve cometer o crime no exercício da sua função ou em função dela.
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O crime for cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos.
Casa temos características necessária ao sujeito passivo do delito.
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O crime for cometido mediante sequestro
Efeito da Sentença Condenatória parágrafo 5
A condenação acarretará a perda automática do cargo emprego ou função e a interdição pelo dobro do prazo da pena aplicada.
Mesmo com a condenação criminal com sentença em julgado, a cassação de aposentadoria não será automaticamente, conforme decisão do STF não se admite a interpretação extensiva para cassar a aposentadoria. Devendo essa ser na esfera administrativa por processo administrativo disciplinar.
Extraterritorialidade da Lei de Tortura.
Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.
Referências:
Disponível em:<https://pt.m.wikipedia.org/wiki/Tortura>acesso em 19 de abril de 2022 às 16h05m
Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9455.htm>acesso em 19 de abril de 2022 às 16h22m
Disponível em:<https://www.politize.com.br/tortura-no-brasil/>acesso em 19 de abril de 2022 às 22h54m
Disponível em:<https://www.institutoformula.com.br/legislacao-penal-especial-lei-no-9-455-1997-crime-de-tortura/>acesso em 20 de abril de 2022 às 01h10
