SUMÁRIO: Introdução, 1. Equilíbrio Econômico-Financeiro do Contratos de Concessão, 2. Quando Reequilibrar? 2.1 Eventos da álea extraordinária, 3. Sobre a Pandemia de Covid-19 e seus efeitos nos contratos de transporte público, 4. Pandemia de Covid-19: Medidas Restritivas da Circulação de Pessoas: Fato do Príncipe ou Caso Fortuito ou Fato Imprevisível? 5.Como Reequilibrar? Formas de Recompor o Equilíbrio Econômico-Financeiro, 5.1 Do Reajuste Contratual, 5.2 Da Revisão Contratual, Conclusões, Referências.

Introdução

De forma inegável, a pandemia de Covid-19 causou diversas modificações nos padrões de convivência da sociedade. Dentre estas mudanças, podemos destacar a necessidade de distanciamento social para conter a disseminação do coronavírus.

Seguindo as orientações da Organização Mundial da Saúde (OMS) os Estados, Municípios e Prefeituras e o Distrito Federal decretaram medidas de restrição de circulação de pessoas e restrição de funcionamento de diversos estabelecimentos, como por exemplo, bares, escolas, faculdades e escritórios.

Em razão do fechamento destes estabelecimentos houve uma intensificação da adesão do trabalho na modalidade home office e o ensino à distância, fato que contribuiu para a diminuição da circulação diária de pessoas pelo sistema de transporte público urbano coletivo.

Com a diminuição de passageiros no transporte público as empresas concessionárias deste serviço suportaram uma grande e abrupta diminuição em suas receitas, o que ocasionou um desequilíbrio na equação econômica-financeira do contrato de concessão, situação que tem o condão de prejudicar a continuidade da execução dos serviços públicos.

No presente trabalho abordaremos, de forma não exaustiva, do tema do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de transporte urbano coletivo, analisando a natureza jurídica da pandemia de Covid-19, a possibilidade do concessionário requerer o reequilíbrio do contrato, e os institutos legais aptos a esta recomposição.

1. O equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão.

O equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo pode ser definido como a relação que se estabelece entre os encargos suportados pelo particular e a justa contraprestação financeira devida pela Administração Pública para a remuneração dos bens e serviços públicos concedidos.

O equilíbrio econômico-financeiro, também denominado de equação econômica-financeira, é para Odete Medauar, a proporção entre os encargos suportado pelo contratado e a sua remuneração, tal proporção é fixada no momento da assinatura do contrato administrativo, e deve perdurar ao longo de toda a vigência contratual. [1]

A manutenção da equação econômica-financeira durante toda a execução contratual é garantida constitucionalmente pelo artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal da República de 1988, o qual determina que as condições efetivas da proposta deverão ser mantidas ao longo de toda a execução do contrato administrativo. Vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.[2] (Destaque do Autor).

No âmbito infraconstitucional, a garantia do equilíbrio econômico-financeiro é prevista em diversas legislações estaduais e municipais que regulam o instituto da concessão de serviços públicos, haja vista que esta matéria é de competência comum à todos os entes federativos.

Para fins de desenvolvimento do presente trabalho, iremos nos ater a Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993 que regula as licitações e contratos administrativo no âmbito da administração pública direta e indireta (com exceção às empresas públicas e sociedades de economia mista) [3]na União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como à Lei Federal nº 8.987 de 13 de fevereiro de 1995, lei que regula a concessão e a permissão de serviços públicos.

Na Lei 8.666 de 21 de junho de 1993, o dever de reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos quando este equilíbrio for afetado por álea econômica extraordinária e extracontratual está materializado no artigo 65, inciso II, alínea d:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.[4]

Já na Lei que regula as concessões e permissões de prestação de serviços públicos, o dever de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, está previsto no parágrafo 4º do artigo 9º. Vejamos:

§ 4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. [5]

Nos ensinamentos de Ribeiro e Prado[6], a garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo é um instrumento ordinário aos contratos celebrados para um longo prazo de vigência, como é o caso dos contratos de concessão.

Tal instrumento seria composto por duas ferramentas: o compesation events e o benchmarking. O compesation events se traduz na compensação dos efeitos de riscos cujo dever de suportar é atribuído à uma parte, entretanto, em primeiro plano é suportado pela outra parte. Por sua vez, o segundo instrumento, denominado de benchmarking é a possibilidade da Administração Pública alterar as condições originalmente estabelecidas a fim de adequar a proposta de preço do particular às condições de mercado ou para adequação do interesse público envolvido. Em suas palavras:

Quanto à garantia do equilíbrio econômico-financeiro, trata-se de um instrumento, comum em contratos de longo prazo, para lidar com as consequências da passagem do tempo sobre o relacionamento das partes. Ela se traduz, basicamente, em dois mecanismos. O primeiro deles, que os ingleses têm chamado de compensation events, implica o ressarcimento das consequências de eventos cujos riscos são atribuídos a uma das partes, mas suportados em primeira mão pela outra.

(...).

O segundo mecanismo presta-se a permitir a modificação, pela Administração Pública, de parâmetros previstos originalmente no contrato. Essa modificação pode se dar para a adequação dos preços contratuais a condições de mercado (o que os ingleses chamam de benchmarking) ou para adequação do projeto às vicissitudes do interesse público envolvido na sua consecução por exemplo, a necessidade de implantação de novos parâmetros de prestação do serviço (por conta do desenvolvimento de novas tecnologias).

Ronaldo Coelho Lamarão ensina que a proteção a equação econômica-financeira do contrato de concessão, visa resguardar a continuidade dos serviços públicos e a sua prestação adequada, haja vista que a desproporção entre os encargos assumidos e a contraprestação financeira ocasionados por eventos extraordinários e extracontratual, tem o condão de acarretar a execução deficiente dos serviços públicos ou a inexecução do contrato administrativo.

Nas palavras do Autor:

Ao zelar pela manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato a Administração não está atentando somente para o interesse do particular, muito pelo contrário, protege o interesse público, objeto daquele contrato, impedindo que fatos externos (elevação dos encargos trabalhistas, variação contábil, inflação etc.) tenham o condão de colocar em risco a sua execução, frustrando parcialmente ou por completo o interesse público.[7]

Compartilha deste mesmo entendimento Ronny Charles Lopes de Torres citado por Reinaldo Couto, assevera que a conservação da equação econômica-financeira do contrato protege a Administração Pública de contratos que possam causar prejuízos financeiros:

A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro ou da equação econômico-financeira original representa também garantia da Administração Pública contra contratos antieconômicos que possam resultar em prejuízo às finanças estatais.[8]

Noutro giro, aduz Eugenia Cristina Cleto Marolla [9]que o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo de concessão se presta ainda a coibir o enriquecimento sem causa do Poder Concedente ou do Concessionário:

O interesse público impõe a justa remuneração do concessionário. De outro lado, toca ao concessionário a prestação de um serviço adequado (art. 6º, §1º da Lei nº 8.987/95), que inclui a tarifa maus módica possível aos usuários do serviço concedido. Se as vantagens do concessionário aumentam, sem base no pacto inicial, em razão de eventos alheios a sua vontade, essa majoração não pode ser incorporada ao patrimônio do concessionário, sob pena de enriquecimento sem causa. Além disso, a relação de parceria e de isonomia exige que os ganhos extras sejam compartilhados com os usuários do serviço concedido, não podendo ser inteiramente apropriados pelo concessionário dos serviços públicos (...)

Assim, se houver qualquer alteração na relação entre os encargos e vantagens incialmente pactuados, ocorrerá o desbalanceamento da equação e a consequente necessidade de se restabelecer pois, da mesma forma que um evento imprevisível não pode gerar o enriquecimento da Administração Pública e de toda a sociedade em detrimento de um único particular, não é lícito ao particular auferir vantagem sem causa jurídica.

Nesta senda, é possível concluir que a manutenção de equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo é matéria de interesse público, haja vista que o desequilíbrio da equação econômica-financeira tem o condão de gerar a inexecução contratual, o que acarretará na ausência de prestação do serviço público concedido, ou a sua execução deficiente, bem como prejuízos financeiros ao poder concedente.

1. Quando reequilibrar?

Em estrita observância a garantia constitucional do equilíbrio econômico-financeiro quando houver no contrato administrativo desproporção entre os encargos e vantagens inicialmente pactuados, haverá a necessidade de promover o reequilíbrio da avença administrativa. Todavia, cabe destacar que nem toda alteração no equilíbrio econômico-financeiro autorizará a readequação do contrato administrativo.

Com efeito, a doutrina administrativista classifica os riscos do contrato de concessão em álea ordinária e álea extraordinária, somente cabendo o direito a readequação do equilíbrio econômico-financeiro nas hipóteses em que o desequilíbrio tenha sido causado por álea extraordinária extracontratual.

A álea ordinária é o risco comum, ordinário a execução do contrato de concessão, este deve ser inteiramente suportado pelo concessionário, uma vez que este executa os serviços públicos por sua conta e risco. Assim em caso de desequilíbrio na equação econômica-financeira advinda de álea ordinária, o particular não possui direito a pleitear o reequilíbrio.

Por outro lado, Eugenia Cristina Cleto Marolla ensina que a álea que autoriza o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato ´é denominada de álea extraordinária, esta é composta pela álea administrativa e a álea econômica. A álea administrativa pode ser definida como o risco de alteração na economia do contrato ocasionada de forma direta ou indiretamente por ato da administração pública. Por seu turno, a álea econômica está ligada ao desequilíbrio contratual gerada por atos alheios à vontade das partes, tais atos podem ser imprevisíveis ou previsíveis com efeitos imprevisíveis:

Nas palavras da autora:

As áleas administrativas correspondem ao risco a que o concessionário está sujeito de que o pacto seja alterado em razão de uma ato que afete, direta ou indiretamente, a economia do contrato. Caso o risco se concretize, são invocadas as teorias do fato do príncipe, das alterações unilaterais e do fato da Administração para a proteção do concessionário. (...)

As áleas econômicas levam à aplicação da teoria da imprevisão e da cláusula rebus sic stantibus aos contratos de concessão. São casos em que o desequilíbrio do contrato ocorre em razão de fatos estranhos à vontade das partes contratantes, imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, geralmente ligados a alterações relevantes no mercado ou na economia em geral.[10]

Fernando Guimarães[11], no campo da álea extraordinária destaca a existência de quatro causas aptas a desequilibrar a equação econômica-financeira do contrato de concessão, quais sejam a modificação unilateral do contrato, fato do príncipe, fatos imprevisíveis e excepcionais e fato da administração.

Na mesma linha, defende o Egrégio Tribunal de Contas da União [12]que o reequilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos somente se justifica ante a ocorrência de fato imprevisível, fato previsível com efeitos imprevisíveis, força maior, caso fortuito ou fato príncipe.

Em resumo, o contrato administrativo poderá ser reequilibrado quando houver desproporção entre os encargos e contraprestação ocasionada por eventos da álea administrativa ou álea econômica, que são espécies da álea extraordinária extracontratual. Estão compreendidos na álea administrativa: fato do príncipe, fato da administração e modificação unilateral do contrato. No âmbito da álea econômica estão inseridos os fatos imprevisíveis ou previsíveis com feito imprevisível, caso fortuito ou força maior.

2.1 Eventos da álea extraordinária

O fato do príncipe é definido por Guimarães[13] como o ato da Administração Pública, que em regra é emanado para efeito amplo e geral e repercute (ainda que de forma indireta) sobre o contrato administrativo.

Já o fato da administração é definido pelo autor como ato da Administração pública, que agindo na qualidade de contratante realiza conduta ilícita e lesiva que impossibilita a execução contratual ou cause o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

A modificação unilateral do contrato é uma das manifestações do princípio da supremacia do interesse público, que permite a Administração Pública realizar supressões ou acréscimos no objeto contratual na monta de até 25% (vinte e cinco por cento) para bens e serviços em geral, ou até 50% (cinquenta por cento) para reformas de edifícios ou equipamentos. [14]Nos casos em que a alteração contratual desequilibrar a equação econômica do contrato, poderá o contratado solicitar o reequilíbrio do contrato.

Nos termos do §6º do artigo 65 da Lei nº 8.666 de 23 de junho de 1993, quando os encargos do contratado aumentar em razão de alteração unilateral é dever da Administração Pública reequilibrar o contrato, verbis:

§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

No mesmo norte, a Lei nº 8.987 de 13 de fevereiro de 1995, que trata do regime de permissão e concessões de serviços público, impõe à Administração Pública o dever de promover o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em conjunto com as alterações unilaterais:

§4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

Em relação à álea econômica, esta composta por fatos imprevisíveis ou de efeito imprevisível, Odete Medaur (2017, p. 30-31) citada em parecer da Advocacia Geral da União[15], preleciona:

A alínea d diz respeito à chamada teoria da imprevisão, que, em síntese, se expressa no seguinte: circunstâncias, que não poderiam ser previstas no momento da celebração do contrato, vêm modificar profundamente sua economia, dificultando sobremaneira sua execução, trazendo déficit ao contratado; este tem direito a que a Administração o ajude a enfrentar a dificuldade, para que o contrato tenha continuidade. Tais circunstâncias ultrapassam a normalidade, revestindo-se de caráter excepcional; por isso passaram a ser incluídas na expressão álea extraordinária. A teoria da imprevisão, própria do direito administrativo, representa, nesse âmbito, o que a cláusula rebus sic stantibus (literalmente, estando assim as coisas, se as coisas tivessem se mantido no mesmo estado) significa nos contratos do direito privado. Na linha clássica, a imprevisão abria ao contratado o direito à indenização, para remediar uma situação extracontratual anormal, com o fim de não paralisar a execução do contrato[55].

Sobre o tema, Lamarão[16] nos ensina que não é qualquer fato imprevisível que autoriza a readequação da equação econômica-financeira. Para o autor, o fato imprevisível para dar esteio ao reequilíbrio do contrato deverá atender a quatro condições, quais sejam: ausência de dolo ou culpa do contratado, relação de causalidade entre o fato imprevisível e o desequilíbrio, relação com o contrato, podendo ser direta ou indireta, e por fim que o fato imprevisível gere o desequilíbrio da equação econômica-financeira:

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Nas palavras do Autor:

Fatos imprevisíveis que não guardem qualquer relação com a execução do contrato, sejam eles diretos ou indiretos, não podem ser alegados para uma tentativa de realinhamento de preços. Diante disso, para que se possa requerer perante à Administração um reequilíbrio econômico-financeiro é necessário: i) o fato não ter sido provocado por culpa ou dolo do contratado, ii) uma relação de causa e efeito; e iii) que guarde relação direta ou indireta com o contrato; e iv) que desequilibre a relação entre os encargos assumidos pelo contratado e a contraprestação paga pela Administração.

Importante destacar que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato engloba não tão somente a questão do valor da contraprestação financeira devida pelo Poder Concedente, Justen Filho assevera que a equação econômica-financeira engloba todos os aspectos econômicos da avença, neles inserido, por exemplo o prazo para pagamento e a sua periodicidade. Vejamos:

A equação econômico-financeira abrange todos os aspectos econômicos relevantes para a execução da prestação das partes. Isso compreende não apenas o montante de dinheiro devido ao particular contratado, mas também o prazo estimado para o pagamento, a periodicidade dos pagamentos, a abrangência do contrato e qualquer outra vantagem que a configuração da avença possa produzir.

O mesmo se passa com os encargos. Integram a equação econômico-financeira todos os fatores aptos a influenciar o custo e o resultado da exploração.[17]

Deste modo, em havendo alteração na relação entre encargos e contrapartidas motivado por álea extraordinária haverá a possibilidade de se restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

1. Sobre a Pandemia de Covid-19 e seus efeitos nos contratos de transporte público.

Classificado como o maior desafio sanitário em escala global do século XXI[18], a pandemia de COVID-19, doença causada pelo novo coronavírus (SARS-CoV-2), já infectou mais de 22.000.000 (vinte de dois milhões) pessoas e matou mais de 786.000 (setecentos e oitenta e seis mil) pessoas no mundo.[19]

Em razão da sua forma rápida de contágio da doença aliada a ausência de vacina ou medicamentos comprovadamente eficazes, os especialistas da área e Organização Mundial da Saúde (OMS) defendem o distanciamento social como forma de prevenção e redução do contágio, a fim de achatar a curva de transmissão da doença.

Seguindo as determinações da OMS, os governadores e prefeitos de diversos Estados e Municípios brasileiros editaram decretos que restringiram a abertura e horário de funcionamento de diversos setores da economia, bem como determinaram a adoção de medidas sanitárias, como por exemplo, a necessidade de disponibilização ao público de álcool em gel para higienização das mãos e medição de temperatura na entrada dos estabelecimentos. [20]

As diversas medidas tomadas com o fito de aumentar o índice de isolamento social, diminuíram o tráfego de pessoas nas vias públicas, refletindo assim no setor de transportes do país.

Segundo o levantamento da Confederação Nacional de Transportes (CNT) 90% (noventa por cento) do setor de transportes foi atingido pela pandemia de Covid-19. Esta mesma pesquisa apontou que mais de 60% (sessenta por cento) dos transportadores tiveram a demanda reduzida drasticamente por conta da diminuição de circulação de pessoas[21].

O efeito lógico da redução de demanda, é a redução do faturamento das empresas, de acordo com a pesquisa realizada pela CNT, 71 % (setenta e um por cento) das empresas do setor de transportes indicaram a redução do faturamento como o principal impacto da pandemia de Covid-19 no setor. [22]

Outro levantamento realizado pela Associação Nacional das Empresas de Transportes Urbanos (NTU), estima que a quantidade de passageiros no transporte público por ônibus reduziu em média 71% (setenta e um por cento), isso significa que cerca de 30.000.000 (trinta milhões) de passageiros deixaram de realizar viagens diárias de ônibus em todo o país.[23]

A queda do faturamento das empresas é fator que atinge diretamente o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo haja vista que tal fator é relevante para a definição da proposta comercial apresentada na licitação pública.

Em relatório, a Confederação Nacional de Transportes afirma que as medidas restritivas de circulação de pessoas, ocasionaram intensa redução nas atividades de transporte urbano de passageiros. Com a redução da demanda por serviços de transportes o equilíbrio financeiro do contrato é afetado. Vejamos:

No transporte urbano de passageiros por ônibus, a CNT identificou forte queda da atividade, em virtude da suspensão das atividades educacionais, do início da flexibilização das atividades laborais e da intensificação das restrições de movimentação em todo o país. Sem demanda e com oferta mínima dos serviços à população, o equilíbrio financeiro das empresas fica insustentável. É necessário, nesse ponto, frisar que essas empresas já sofriam com significativa redução do número de passageiros devido, dentre outros motivos, à concorrência crescente dos transportes por aplicativo. A avaliação é que já se acumulem perdas de faturamento superiores a 50%. Em situação semelhante, encontram-se as operadoras de transporte metroferroviário, que apontam queda de arrecadação de 80%. [24](SEM GRIFOS NO ORIGINAL).

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça por decisão monocrática no processo nº 2020/0091341-2 que suspendeu decisão liminar exarada em segundo grau, entendeu que o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo pode acarretar prejuízos financeiros ao erário municipal, bem como afirma que a manutenção e qualidade dos serviços públicos é de interesse público. Vejamos:

(...) Na espécie, foram comprovados os efeitos deletérios da decisão liminar impugnada, sobretudo no que se refere à ordem e à segurança públicas na prestação do serviço de transporte público à coletividade do Município de Araruama e às finanças da municipalidade.

Com efeito, em razão da pandemia, registra-se em todo o território nacional acentuada redução do número de pessoas que fazem uso do transporte público, o que implica imediata e brutal queda da receita aferida pelas concessionárias, de modo que proibir a readequação da logística referente à prestação do referido serviço público implicará desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, passivo que poderá eventualmente ser cobrado do próprio erário municipal.

Ademais, é inquestionável o interesse público envolvido na necessidade de resguardar a continuidade e a qualidade da prestação de serviço essencial à população, o que, neste momento, depende da capacidade da empresa concessionária de reorganizar de forma eficaz a execução de percursos e horários, resguardado o interesse dos usuários do serviço público em questão.

Ante o exposto, defiro o pedido para suspender os efeitos da medida liminar deferida na Apelação Cível n. 0009681-76.2013.8.19.0052 (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro), a qual determinou que a requerente retome a prestação do serviço de transporte público de ônibus na integralidade dos percursos e horários previstos no contrato de concessão assinado com o Município de Araruama[25]. (SEM GRIFOS NO ORIGINAL).

Nessa toada, o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de transportes urbanos ocasionados pelas medidas de restrição de circulação de pessoas pertence ao campo da álea econômica extraordinária, sendo o reequilíbrio deste contrato matéria de interesse público.

1. Pandemia de Covid-19: Medidas Restritivas da Circulação de Pessoas: Fato do Príncipe ou Caso Fortuito ou Fato Imprevisível?

Como dito alhures, não é qualquer desequilíbrio econômico-financeiro que autoriza a readequação do contrato, por exemplo, a queda do faturamento por eventos ordinários a execução contratual, está compreendido na álea ordinária, e, portanto, não caberá o pleito de reequilíbrio do contrato, uma vez que este deverá ser executado por conta e risco do contratado.

Por outro lado, a queda do faturamento ocasionada por eventos imprevisíveis, fato príncipe, fato da administração, alteração contratual unilateral, caso fortuito ou força maior, estão abarcados na álea extraordinária, o que autoriza o requerimento de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Para o desenvolvimento do presente trabalho, que visa estudar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de transporte público urbano causado pelas medidas de restrição de circulação de pessoas, vamos nos alongar apenas nos institutos do fato do príncipe, e caso fortuito e força maior.

O fato do príncipe é o ato emanado pela Administração Pública, com caráter amplo e geral, isto é, direcionado à coletividade, cujos efeitos, ainda que de forma indireta, interferem na execução do contrato administrativo. Dentro da dinâmica de repartição de riscos está inserida no âmbito da extraordinária administrativa, de tal forma, que a sua ocorrência poderá ensejar no reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Diógenes Gasparini define o fato do príncipe como:

(...) ato ou fato da autoridade pública é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisível ou previsível mas de consequências incalculáveis, que onera extraordinariamente ou que impede a execução do contrato e obriga a Administração Pública a compensar integralmente os prejuízos suportados pelo contratante particular.[26]

Na mesma linha, ensina Reinaldo Couto que o fato do príncipe é:

(...) todo ato imprevisto e imprevisível do Estado praticado com as suas prerrogativas de ente político, geral, e sem relação direta com o contrato do qual é parte mas cujos reflexo tocam suas disposições que repercute no equilíbrio econômico-financeiro inicial do acordo. Nota-se que há ato externo ao contrato porém praticado por uma das partes.[27]

Frisamos, que para a configuração do fato do príncipe é necessário que o ato cujos efeitos são deletérios para o contrato administrativo, seja praticado pela Administração Pública parte do contrato afetado, pois de outra forma (ato administrativo praticado por ente federativo diverso da Administração Pública contratante) configuraria ato imprevisível.

Neste sentido assevera Gasparini:

Nos países federados, como é o nosso, o fato do príncipe somente se configura se o ato ou fato provir da própria Administração Pública contratante. Se o ato tiver outra origem, os inconvenientes que causar serão resolvidos pela teoria da imprevisão.[28]

Conforme assinala José Cretella Júnior, configura-se fato do príncipe a superveniência de lei ou regulamento, que mesmo sendo expedidos com caráter geral, à toda sociedade, os efeitos desta regulação interfere na equação econômica-financeira do contrato. [29]

Nessa toada, a Justiça Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal reconheceu que as medidas sanitárias de enfretamento à Covid-19 na medida que interferem na vida financeira da Autora da ação, constituem fato do príncipe, vejamos:

Depois, porque, de fato, também não se pode negar que a origem da limitação financeira narrada pela parte autora está calcada em atos e ações deflagrados pela própria Administração Pública (quarentena horizontal).

Permitindo, assim, reconhecer, por analogia, a incidência da Teoria do FATO DO PRÍNCIPE no caso em tela.

Claramente, ainda que no afã de buscar um bem maior, de interesse coletivo, as amplas ações voltadas à proteção sanitária da população brasileira estão produzindo interferência imprevista no dia a dia da vida econômica da autora.

Abrindo, com isso, a excepcional possibilidade de ser aplicada ao caso em tela a Teoria do FATO DO PRÍNCIPE e, assim, pela via reflexa, alterar parcial (apenas quanto ao momento do pagamento das exações) e momentaneamente (enquanto persistir os efeitos da quarentena horizontal imposta ou até que surja a esperada regulamentação legislativa sobre o tema) a relação jurídica de natureza tributária mantida entre as partes e descrita na exordial, como forma de preservar a própria existência da parte autora e os vitais postos de trabalho por ela gerados.[30]

A pandemia de covid-19 e os seus efeitos sobres os contratos pode ainda ser analisada sob o prisma do caso fortuito e força maior.

Nos termos do parágrafo único do artigo 393 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) o caso fortuito ou força maior é fato necessário cujos efeitos não são possíveis prever ou impedir.

Nessa linha, explica Lamarão que o caso fortuito e a força maior são eventos extraordinários que obstam a execução contratual. Sendo o caso fortuito decorrente de ato humano e a força maior decorrente de ato da natureza, e ambos conduzem a exclusão de responsabilidade civil.[31]

Além da exclusão da responsabilidade civil, a ocorrência de caso fortuito e força maior que desequilibre a equação econômica-financeira do contrato administrativo, autoriza a alteração da avença por acordo entre as partes, com o fito de reequilibrá-lo, conforme prescreve o artigo 65, inciso II, alínea d da Lei 8.666 de 21 de junho de 1993.

Sobre o tema, a Advocacia Geral da União entende que o evento causador do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão é a pandemia de Covid-19, deste modo, o seu reequilíbrio teria como justificativa o caso fortuito ou força maior, verbis:

71. Por conseguinte, nos limites desta consulta, parece-me fora de dúvida de que a pandemia do novo coronavírus pode ser classificada como evento de força maior ou caso fortuito. É certo que, em resposta à disseminação da doença, foram adotadas medidas de restrição de mobilidade das pessoas e mesmo de suspensão de atividades econômicas. Tais medidas poderiam eventualmente ser classificadas como fato do príncipe. Porém, há de se reconhecer que a sua causa foi exatamente o potencial de disseminação do vírus e seus impactos sobre a saúde pública. Além disso, a menos que o contrato disponha de modo diferente, não há na prática maior relevância em tentar distinguir se eventual prejuízo sobre os contratos de concessão seria decorrente de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, pois em regra suas consequências jurídicas seriam as mesmas.

72. O que importa, ao menos no âmbito desta consulta em tese, é reconhecer que o elemento causador do distúrbio econômico, ainda que indiretamente, consistiu claramente num evento da natureza (mutação e rápida disseminação de um vírus com taxa de letalidade relativamente alta), sendo que esse evento ou pelo menos os seus efeitos não poderiam ter sido previstos ou antecipados pelos concessionários quando da apresentação de suas propostas nos respectivos leilões e tampouco poderiam ter sido por eles evitados. Por conseguinte, parece-me muito claro que a pandemia do novo coronavírus (SARS-CoV-2) é evento que caracteriza álea extraordinária, capaz de justificar a aplicação da teoria da imprevisão[32]. (SEM GRIFOS NO ORIGINAL)

Compartilha deste mesmo posicionamento Juliano Heinen que entende que a regulamentação de medidas de enfrentamento à Covid-19 não pode ser entendida como fato do príncipe, por que as regulamentos tem como fundamento uma causa inevitável, qual seja a pandemia.

Heinen ainda destaca que as medidas de prevenção do contágio da Covid-19 além de interferir nos contratos públicos também onera à própria Administração Pública, ocasionando graves problemas econômicos.

Nas palavras do Autor:

Então, afinal, sendo esses atos eventos causados pelo Estado e externos à relação contratual, poderiam ser qualificados como fato do príncipe?

Entende-se que não. Não se poderia pensar que se está diante de fato do príncipe, por conta de que os atos estatais têm uma causa inevitável. A rigor, o Estado não teve opção senão tomar as medidas de isolamento com lastro técnico. E estas medidas oneraram o próprio ente público, que amargou problemas econômicos e fiscais gravíssimos. Tal situação difere dos casos de fato do príncipe, como o clássico aumento de tributos que atingem a cláusula de serviço de contratos administrativos. Nesta situação, o Estado está a se beneficiar pelo ato, e o aumento de tributos estava, bem ou mal, na esfera da sua discricionariedade.

Mas se entende que essa não seja a mesma situação que decorre da pandemia, porque tais medidas foram necessárias e até mesmo prejudicaram o Estado contratante. Então, a situação de pandemia deve ser encarada como verdadeiro fortuito para todas as partes contratantes.[33]

Embora seja tratado como expressões sinônimas por parte da jurisprudência pátria, existem diferenças substanciais nas figuras do caso fortuito e força maior e fato imprevisível, como explica Lamarão, os fatos imprevisíveis desequilibra o contrato administrativo, mas não impede a sua execução, já os eventos de caso fortuito e força maior são fatos que impedem a continuidade da execução contratual, culminando em sua rescisão. Vejamos:

Primeiramente deve-se salientar que há diferença entre a teoria da imprevisão e caso fortuito ou força maior. A ocorrência de fatos imprevisíveis desequilibra economicamente o contrato a tal ponto que se torna demasiadamente gravoso a sua continuidade para uma das partes, porém não impede a sua execução. Por outro lado, o caso fortuito ou força maior são fatos impeditivos da execução do contrato, tornando impossível a sua continuidade. Tanto é assim que o artigo 78, XVII, da Lei de licitações determina que nestes casos ocorra a rescisão contratual[34].

Não obstante a diferença entre as figuras do caso fortuito e força maior e ato imprevisível, a ocorrência de uma ou de outra conduzem ao mesmo efeito prático, qual seja a necessidade de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, conforme prescreve o artigo 65, inciso II, alínea d da Lei 8.666 de 21 de junho de 1993.

De forma uníssona a doutrina e jurisprudência classifica a pandemia de Covid-19 como evento pertencente à álea extraordinária, e que, portanto, caberia o pleito do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

1. Como reequilibrar?

Havendo o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão ocasionado por eventos classificados como álea extraordinária, haverá a necessidade de restabelecer a equação econômica-financeira da avença, a fim de proteger o interesse público ligado ao contrato.

O reequilíbrio econômico-financeiro do contrato poderá se dar através dos seguintes institutos: a revisão, o reajuste, a repactuação, a correção monetária e a atualização financeira. Conforme leciona Lamarão, a utilização de cada um dos citados mecanismos dependerá do fato gerador do desequilíbrio econômico-financeiro.

O reajuste ou atualização financeira é utilizada para recompor o valor da remuneração que foi atingida por perda inflacionária ou alteração dos custos dos insumos para a execução do contrato; a revisão de preços será utilizada para fazer frente à ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsível com efeito imprevisível; a repactuação será utilizada para adequar o preço praticado com o de valor de mercado, e correção monetária, também denominado do compensação financeira será utilizada nas hipóteses em o desequilíbrio da equação econômica-financeira for oriunda do inadimplemento contratual por parte da Administração Pública

Nas exatas palavras do Autor:

Para aplicar-se cada subespécie ao caso concreto devem-se saber as causas que os originam. Quanto se está diante da recomposição do valor por perda inflacionária ou por modificação dos custos com a execução dos serviços decorrentes do mercado (materiais, equipamentos etc.), deve ser utilizado o reajuste ou a atualização financeira. Quando houver a interferência de eventos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, utiliza-se a revisão de preços. Quando a intenção for a adequação do preço praticado com o valor de mercado, em geral para contratos de natureza continuada com locação exclusiva de mão de obra, deve ser utilizada a repactuação, e, por final, o inadimplemento contratual gera direito à correção monetária.[35]

Importante destacar que o reajuste e a revisão de preços não são expressões sinônimas ou equivalentes, havendo diferença substancial entre os dois institutos, conforme veremos a seguir.

• Do Reajuste Contratual.

O reajuste é o mecanismo utilizado para fazer frente as variações de custo de produção causados pelos efeitos da inflação, isto é, através do mecanismo do reajuste é atualizado o valor da tarifa, a fim de recompor o seu valor nominal, de forma a evitar que os efeitos da inflação incidam sobre ela, preservando, desta forma, o seu valor real.[36]

A previsão dos critérios de reajuste de preço ou tarifa a serem aplicados nos contratos administrativos é cláusula obrigatória nos editais de licitação, conforme prescreve o artigo 40 da Lei 8.666 de 21 de junho de 1993:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

Deste modo, o instituto do reajuste da tarifa visa apenas atualizar a tarifa de acordo com os índices de correção estipulados no contrato de concessão.

5.2. Da Revisão Contratual

De outro giro, a revisão contratual terá lugar quando houver o desequilíbrio da equação econômica-financeira ocasionada por eventos que possuem natureza de álea econômica extraordinária e extracontratual, eventos estes previstos no artigo 65, inciso II da Lei 8.666 de 21 de junho de 1993.

Através da revisão do contrato é efetuado uma reestruturação da estrutura da tarifa, em virtude da ocorrência de algum fato imprevisível (ou previsível, mas de consequências incalculáveis) que modifique o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.[37]

De acordo com Ronaldo Coelho Lamarão, para a concessão da revisão contratual é necessário a reunião de 5 (cinco) requisitos, quais sejam: a superveniência de evento futuro e incerto, não ter o contrato concorrido com o evento superveniente, grave modificação das condições do contrato, requerimento de revisão pelo contratado e nexo causal entre o evento superveniente futuro e incerto e a grave modificação da equação econômica-financeira.[38]

Conforme exposto nos capítulos anteriores, a pandemia de Covid-19 pode ser classificada como álea extraordinária extracontratual, desta forma, caso o contrato de concessão de transporte público urbano sofra um desequilíbrio econômico-financeiro ocasionado pela pandemia de Covid-19 poderá o concessionário pleitear a revisão do contrato, desde que comprove os prejuízos experimentados.

A revisão do contrato poderá se dar através da revisão da tarifa, ou por outros meios, como por exemplo, a outorga de subsídios, alteração do prazo de vigência, inclusão de novas fontes de receitas, redefinição de vantagens e encargos, etc.

Sobre o tema, Eugênia Cristina Cleto Marolla assevera que:

(...), a revisão nos contratos de concessão não deve se ater ao aspecto tarifário. Seu objeto é mais amplo e permite a revisão de outros elementos contratuais, permitindo à Administração Pública realizar a readequação da equação econômico- financeira por outros aspectos relacionados à remuneração, como pela redefinição de vantagens ou encargos que compõem o contrato.

Assim a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro pode se dar, entre outros, pela implantação de outras fontes de receitas previstas no edital e no contrato, da outorga de subsídios pelo poder público ou pela alteração do prazo de concessão.[39]

Podemos citar como exemplo de outras formas de revisão contratual, diferente da revisão de tarifa, a redução de frota de veículos. Este modelo de revisão contratual foi utilizado pela Agência Intermunicipal da Regulação do Médio Vale do Itajaí (AGIR), que entendeu que a redução da frota no patamar de 7% (sete por cento) reduzirá também os valores de investimento, desta forma haverá o reequilíbrio econômico-financeiro no contrato de concessão. Vejamos:

A redução de 15 veículos implica diretamente na redução de investimentos na ordem de quatro milhões de reais a cada ciclo de renovação (8 anos). Considerando que todos os veículos deste modelo já foram renovados pela Concessionária e que não há nenhum veículo a ser adquirido no curto prazo, a economia gerada impacta diretamente o equilíbrio com Contrato.[40]

O mais comum ao se tratar de revisão do contrato de concessão de transporte público coletivo é pensar em alterar o valor da tarifa ou itinerário. Mas e quando a alteração do valor da tarifa e itinerário, ou qualquer outro meio ordinário de revisão não for suficiente para a recomposição do contrato ou o novo valor da tarifa extrapolar a modicidade?

Nestes casos, poderá a Administração Pública lançar mão de outros meios para a recomposição, como por exemplo, a outorga de subsídios.

A outorga de subsídio, em linhas gerais, consiste na concessão de auxílio financeiro as empresas de transportes, com o fim de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, e assim preservar a execução do serviço público.

Tal modelo foi utilizado pelo Distrito Federal, que através da Secretaria de Estado de Transporte e Mobilidade do Distrito Federal SEMOB concedeu as empresas que atuam no sistema de transporte público coletivo auxílio emergencial para fins de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão. [41]

Esta prática também foi adotada pela Prefeitura Municipal de Indaiatuba/SP, que através da Lei Municipal nº .343 de 23 de abril de 2020 sancionou lei que instituiu e regulamentou a concessão de auxílio emergencial as empresas que integram o serviço público de transporte coletivo.[42]

Nesta mesma linha, buscando reequilibrar os contratos de concessão de transporte público, através da redução dos encargos tributários, há o Projeto de Lei nº 3364/2020[43] de autoria do deputado Fabio Schiochet, que visa instituir o Regime Especial de Emergência para o Transporte Coletivo Urbano e Metropolitano de Passageiros (REMETUP).

Neste regime especial é previsto a redução dos tributos incidentes sobre os serviços de transporte urbano coletivo com o fim de reequilibrar o contrato de concessão e assegurar a continuidade dos serviços. O REMETUP prevê os seguintes benefícios:

Art. 3º. Os benefícios do Regime Especial de que trata esta Lei consistem no seguinte:

I redução a zero das alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre o faturamento dos serviços de transporte público coletivo urbano e de caráter urbano de passageiros;

II redução a zero da alíquota da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidente sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool etílico combustível (Cide/Combustíveis), caso a alíquota geral tenha valor positivo, mediante a concessão de subsídio em valor equivalente à alíquota efetiva integral praticada, na aquisição, de produtor ou importador, de óleo diesel a ser utilizado nos serviços de transporte coletivo público urbano e de caráter urbano de passageiros, até os limites quantitativos definidos em regulamento;

III redução a zero, mediante concessão de crédito em relação a outros tributos federais ou contribuição previdenciária, ou restituição direta, nos termos do regulamento, às pessoas jurídicas de que trata o § 1º do art. 1º das alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, bem como Contribuição para o PIS/Pasep Importação e Cofins Importação, na aquisição:a) do produtor ou importador, dos seguintes itens utilizados diretamente na prestação de serviço de transporte público coletivo urbano e de caráter urbano de passageiros, até os limites quantitativos definidos em regulamento:

1. óleo diesel;

2. gás natural veicular;

3. outros combustíveis, desde que renováveis e não poluentes;

4. chassis e carrocerias;

5. veículos; e

6. pneus e câmaras de ar;

7. climatizadores de ar;

8. bilhetagem eletrônica.

b) de energia elétrica utilizada na alimentação, tração e funcionamento de metrôs, trens metropolitanos e trólebus, inclusive centros de controle e estações, e na iluminação de terminais e abrigos de passageiros;

IV redução da contribuição à Seguridade Social a cargo das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 1º da presente Lei para 2% (dois por cento) sobre o faturamento, conforme o disposto no art. 7º-A da Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011.

V isenção ou redução a zero, mediante concessão de crédito em relação a outros tributos federais ou contribuição previdenciária, ou restituição direta, nos termos do regulamento, às pessoas jurídicas de que trata o §1º do art. 1º das alíquotas do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), na aquisição:

a) do produtor ou importador, dos itens utilizados diretamente na prestação de serviço de transporte público coletivo urbano e de caráter urbano de passageiros, até os limites quantitativos definidos em regulamento:

O aludido projeto de lei teve seu texto-base aprovado pela Câmara dos Deputados, e atualmente tramita no Senado Federal.

Diante do aduzido, é possível concluir que a pandemia de Covid-19 alterou substancialmente o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de transporte público urbano. Assim, para que haja a continuidade do serviço público e garantia do direito previsto no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal da República de 1988, deverá contrato de concessão ser reequilibrado através do instituto da revisão contratual, podendo a revisão se dar através da redefinição do valor da tarifa, prazos, investimentos e ampliação ou redução do objeto, bem como através da concessão de auxílio emergencial.

Conclusão

A pandemia de Covid-19, doença causada pelo novo coronavírus afetou de forma inegável os contratos de concessão de transporte público coletivo.

As medidas de enfretamento desta doença decretadas pelos Estados, Municípios e pelo Distrito Federal ocasionaram a queda substancial de circulação de pessoas nos transportes públicos coletivos, fato que maculou o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.

Com o desequilíbrio da equação econômica-financeira ocasionada por eventos pertencentes da álea extraordinária extracontratual, nasce a obrigatoriedade de se promover a recomposição do contrato, para seja assegurado a continuidade dos serviços de transporte, sendo este fato de interesse público.

Para promover o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão é utilizado o mecanismo do reajuste contratual, o qual poderá ser materializado através da alteração do valor da tarifa, modificação dos prazos de concessão, ampliação das vantagens, redução dos encargos tributários, alteração do objeto, ou por meio de subsídio, também denominado de auxílio emergencial.

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1. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 21ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p.219.

2. Constituição Federal de República Federativa do Brasil de 1988.

3. Com a sanção da Lei nº 13.303 de 30 de junho e 2016, que trata sobre o estatuto jurídico das empresas públicas e de sociedade de economia mista, as licitações e contratos destas empresas que explorem atividade produção e ou comercialização de bens e prestação de serviços passaram a ser reguladas por esta lei nos termos do artigo 28 do diploma legal, que dispõe: Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30. Lei nº 13.303 de 30 de junho e 2016.

4. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993

5. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.