Resumo: Recentemente foi criada a Lei Mariana Ferrer, que tem por fim proteger a honra e dignidade das vítimas e testemunhas de crimes, durante audiências e plenários do tribunal do júri. Trata-se de importante inovação legislativa, de índole constitucional, pois impõem aos operadores do direito o dever de preservar aquelas de eventual violência psicológica que possam vir a sofrer em juízo. Todavia, pode ocorrer de a preservação das vítimas e testemunhas entrar em com conflito com a ampla (ou plena, no caso de júri) defesa dos réus, hipótese em que a hermenêutica constitucional oferece as ferramentas principiológicas da proporcionalidade e da unidade da constituição.

Palavras-chave: Lei Mariana Ferrer. Constituição Federal. Dignidade da pessoa humana. Ampla defesa.

Introdução

Mariana Ferrer é uma modelo e digital influencer que ficou conhecida nacionalmente, mas não pelo seu trabalho, pela sua história ou pela sua pessoa, mas sim pelo terrível episódio que viveu, quando foi humilhada e ridicularizada em audiência de processo criminal, em se que apurava suposto crime de estupro de vulnerável que teria sofrido.

Tão significativa foi a violência psicológica e moral sofrida, bem como a comoção social acerca dela, que em 22 de novembro de 2021 surgiu a chamada Lei Mariana Ferrer, cujo objetivo é proteger a dignidade das vítimas e testemunhas de crimes, no decorrer dos processos.

Trata-se de novidade legislativa bem-vinda, não apenas pela sua inegável função social, mas, principalmente, pelo seu papel constitucional de proteção das vítimas e testemunhas de crime.

A seguir se apresentará estudo sobre a Lei Mariana Ferrer, expondo-se suas soluções e controvérsias, e quanto a estas como deve o aplicador e intérprete do direito proceder.

O Caso Mariana Ferrer

O caso Mariana Ferrer ganhou repercussão nacional, repercussão esta que ensejou criação da Lei objeto do presente Estudo.

Ferrer é modelo e influenciadora digital. Em 15 de dezembro de 2018 alega ter sido vítima de estupro de vulnerável, quando naquela data praticaram conjunção carnal com ela, contra sua vontade, após ter sido dopada (RICCI, 2022).

Antes de iniciada a ação penal versando sobre o caso já havia muita comoção nos veículos de informação e nas redes sociais. Mas aumentou ainda mais os olhares à triste situação vivida pela modelo a partir da audiência criminal em que se colheu seu depoimento, isto porque na realização do ato processual ela foi humilhada e ridicularizada pelo advogado do réu (ELUF, 2021).

Tamanha foi a humilhação que sofrera, que o Brasil todo se compadeceu dela, clamando por medidas; neste contexto, surgiu a Lei Mariana Ferrer, que será a seguir abordada.

A Lei Mariana Ferrer

Em 22 de novembro de 2021 entrou em vigor a Lei n. 14.245, melhor conhecida como Lei Mariana Ferrer, cujo objetivo é coibir a prática de atos atentatórios à dignidade da vítima e de testemunhas de crimes, e para estabelecer causa de aumento de pena no crime de coação no curso do processo, fazendo-o por meio de alterações no Código Penal, no Código de Processo Penal e Lei dos Juizados Especiais (BRASIL, 2021).

Foram inseridos no Código de Processo Penal os arts. 400-A e 474-A, com as seguintes redações:

Art. 400-A. Na audiência de instrução e julgamento, e, em especial, nas que apurem crimes contra a dignidade sexual, todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão zelar pela integridade física e psicológica da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa, cabendo ao juiz garantir o cumprimento do disposto neste artigo, vedadas:

I - a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos;

II - a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas.

(...)Art. 474-A. Durante a instrução em plenário, todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão respeitar a dignidade da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa, cabendo ao juiz presidente garantir o cumprimento do disposto neste artigo, vedadas:

I - a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos;

II - a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas (BRASIL, 2021).

Destaca-se que o art. 474-A faz referência à instrução em plenário, isto porque cuida da produção de provas no tribunal do júri.

O art. 81, dos juizados especiais teve o acréscimo do §1º-A, com a seguinte redação:

§ 1º-A. Durante a audiência, todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão respeitar a dignidade da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa, cabendo ao juiz garantir o cumprimento do disposto neste artigo, vedadas:

I - a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos;

II - a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas (BRASIL, 2021).

Claramente se nota que os três dispositivos acima trazidos, criados pela Lei Mariana Ferrer têm redação semelhante, porém com diferenças que atendem o fim ao qual se destinam: no 474-A, do Código de Processo Penal, exige-se cautela com a vítima em plenário, pois este dispositivo é aplicável ao tribunal do júri; no §1-A, do art. 81, da Lei 9.099/95 percebe-se que há redação mais simples e menos detalhada, isto porque se trata de disposição aplicável à infrações penais de menor potencial ofensivo, em que o procedimento é mais informal e há, em tese, menor desgaste emocional à vítima, dada menor gravidade dos fatos; por fim, no art. 400-A, do Código de Processo Penal, traz uma redação mais detalhada, inclusive, mencionando os crimes contra a dignidade sexual, isto porque se aplica a uma gama de infrações penais de natureza diversa, inclusive, como dito, alguns envolvendo violência sexual, geradora de desgastes e danos emocionais muitas vezes irreparáveis às vítimas.

Em que pese haja diferenças e peculiaridades nos dispositivos legais criados pela nova lei, uma conclusão é certa: em todos há grande preocupação com a vítima e com as testemunhas, haja vista que preveem formas de tratamento e cautelas na realização dos atos processuais que as envolvam, bem como consequências pela inobservância das obrigações de cuidado responsabilidade civil, penal e administrativa.

Reforça-se o cuidado do legislador com as vítimas e testemunhas, que criou causa de aumento da pena do crime de coação no curso do processo (art. 344, do Código Penal), se praticada em processos instaurados para apurar crimes sexuais (BRASIL, 2021).

A Lei Mariana Ferrer e seu papel constitucional

Por força do constitucionalismo prevalente em nosso ordenamento jurídico, todas as Leis devem ser lidas através das lentes constitucionais (BULOS, 2012). No caso da Lei Mariana Ferrer, esta missão se torna fácil, tendo em vista ela reflete, por meio de suas letras, preceitos constitucionais fundamentais.

Conforme já exposto, a Lei 14.245/2021 tem por fim a proteção da vítima e testemunha de crimes contra humilhação e violência psicológica[1] praticadas em salas de audiência. Nesta perspectiva, percebe-se que a inovação legislativa encontra-se em consonância com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), isto porque dentre as inúmeras dimensões e sentidos que tem, o STF já decidiu que fundamenta a proibição de ofensas e humilhações:

Quando se fazem imputações vagas está a se violar, também, o princípio da dignidade da pessoa humana, que, entre nós, tem base positiva no artigo 1º, III, da Constituição. Como se sabe, na sua acepção originária, este princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção ao indivíduo contra exposição à ofensas e humilhações (STF, 2005).

Em outras palavras, no desempenhar da atividade estatal no caso, prática de atos processuais é vedado ao agente público ofender ou humilhar sujeito envolvido, pois se o fizer violará um dos princípios fundamentais da Constituição.

O entendimento do Supremo Tribunal está em consonância com a acepção de dignidade da pessoa humana que orienta toda a interpretação e aplicação do ordenamento jurídico, colocando o homem como centro e fim dele, ou seja, o homem não é instrumento para a realização do Estado, mas o Estado é meio para o alcance da plenitude humana:

É tão importante esse princípio que a própria CF 1.º III o coloca como um dos fundamentos da República. Esse princípio não é apenas uma arma de argumentação, ou uma tábua de salvação para a complementação de interpretações possíveis de normas postas. Ele é a razão de ser do Direito. Ele se bastaria sozinho para estruturar o sistema jurídico. Uma ciência que não se presta para prover a sociedade de tudo quanto é necessário para permitir o desenvolvimento integral do homem, que não se presta para colocar o sistema a favor da dignidade da pessoa humana, que não se presta para servir ao homem, permitindo-lhe atingir seus anseios mais secretos, não se pode dizer Ciência do Direito. Os antigos já diziam que todo direito é constituído hominum causa (NERY JR.; NERY, 2009, p. 151).

Partindo-se dessa lógica, qualquer conduta que coloque o interesse estatal apuração de fatos em processos criminais acima de valores sensíveis, inerentes ao íntimo do sujeito, como sua saúde emocional, sua honra objetiva e subjetiva[2], sua vida privada, dentre outros, violaria a dignidade da pessoa humana. Em síntese, quando o Estado realiza sua mister deve se pautar no interesse público, que traz em sua essência de república res (coisa) publica , mas sempre levando em conta que seu fim maior não se esgota naquele ato, mas sim na manutenção da dignidade da pessoa humana.

Não obstante seu importante papel constitucional e social, a nova Lei levantou debates acerca da limitação às garantias processuais dos réus (DAMIANI; FOCHI, 2021). Trata-se de conflito de preceitos constitucionais: de um lado a ampla (ou plena, no caso de tribunal do júri) defesa do réu e do outro a dignidade da pessoa humana.

A hermenêutica constitucional traz uma série ferramentas jurídicas para solucionar conflitos de preceitos constitucionais, mas aqui se destacam duas: o princípio da unidade da constituição e a técnica da ponderação.

Pela unidade da constituição, o texto maior não comporta hierarquia entre suas próprias normas, pois o que se busca, por seu intermédio, é o todo constitucional, e não preceitos isolados ou dispersos entre si (BULOS, 2011). O que se está dizendo é que não há hierarquia entre as normas constitucionais[3], sendo todas constitucionais por simplesmente estarem na constituição[4], independentemente do seu conteúdo. É certo que ambos os preceitos aqui colidentes - ampla defesa e dignidade da pessoa humana - são normas de conteúdo essencialmente constitucional. Todavia, o que se está querendo dizer é que eles, assim como quaisquer outros dispositivos constitucionais, não podem colidir entre sim, devendo ser lidos cada um a partir do todo:

A Constituição deve ser entendida como um sistema de normas uno. Todas as normas da Constituição estão reciprocamente imbricadas, e devem ser compreendidas harmoniosamente. Não existe norma constitucional inconstitucional. Isto seria uma antinomia. A Constituição é um conjunto de regras e princípios voltados para a unidade da federação e carrega valores do povo e força normativa uma (PIRES, 2014, p. 314).

Mas desta reflexão sobrevém o seguinte questionamento: como conciliar o conflito de normas constitucionais, preservando a unidade da constituição, ou seja, sem que uma norma acabe por sacrificar outra? Este questionamento pode ser respondido por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade.

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A proporcionalidade, na hermenêutica constitucional é o princípio da ponderação, da harmonização. Busca-se a justiça, o bom senso, a equidade, a prudência e moderação. Dever-se-á buscar, sempre, o menor sacrifício para o cidadão na interpretação de uma norma constitucional (PIRES, 2014, p. 15).

Partindo-se deste entendimento sobre o princípio interpretativo, acima exposto, uma premissa merece destaque: é o princípio da ponderação, pois objetiva a ponderação entre os meios e os fins perseguidos, indicando que a interpretação deve pautar o menor sacrifício ao cidadão ao escolher dentre os vários possíveis significados da norma (ARAÚJO; NUNES JÚNIOR, 2017, p. 130). O que se conclui, então, é que a proporcionalidade é a ferramenta ideal para solução do conflito entre dignidade da vítima e testemunhas de crimes e ampla de defesa do réu.

Em suma, o princípio da proporcionalidade é utilizado para colisões de direitos, presente entre os direitos fundamentais (PIRES, 2014, p. 331); sempre que direitos fundamentais da constituição colidirem é por meio do princípio da proporcionalidade que se solucionará a controvérsia.

Identificada a ferramenta hermenêutica aplicável ao presente estudo, subsiste outro questionamento: o que vem a ser proporcionalidade.

Segundo, Mendes e Branco (2015), o princípio da proporcionalidade ou da vedação ao excesso se decompõe em outros 2 subprincípios: princípio da necessidade[5], ou seja, não pode existir outra medida menos grave ao direito constitucional lesado a ser aplicada; e, o subprincípio da adequação[6], no sentido de a medida adotada deve ser apta a resolver o conflito de preceitos constitucionais.

No caso em concreto deverá o intérprete solucionar o conflito entre dignidade da vítima e ampla defesa avaliar, fazendo-o por meio da régua da proporcionalidade, ou seja, questionando-se: a medida é mesmo necessária e adequada?

De fato, garante-se, na Constituição, ampla defesa ao réu. Mas não se entende como necessário e adequado que para se exercê-la tenha que praticar violência emocional contra a vítima ou testemunha, violando-as em sua a honra e dignidade.

Considerações finais

O caso Mariana Ferrer, que repercutiu em todo país, trouxe ao debate a violência emocional e moral que muitas vítimas e testemunhas de crime sofrem em audiências e plenários do tribunal do júri. Dada a comoção social, o legislador editou a Lei n. 14.245/2021, que é verdadeira regra jurídica de índole constitucional, pois determina que a todo momento se proteja a dignidade daquelas, impondo regras de tratamento, que caso não forem cumpridas importarão em responsabilidade civil, administrativa e criminal.

Não obstante, constata-se que em alguns casos pode a aplicação da norma em estudo se chocar com as garantias defensivas do réu. É certo que a Lei Mariana Ferrer exerce relevante papel constitucional e social, todavia, como visto, prevalece a norma da unidade da constituição, ou seja, na aplicação de princípios e direitos fundamentais, caso ocorra conflito entre eles, deverá ser solucionado por meio do princípio da proporcionalidade, que consiste na aplicação dos subprincípios da necessidade e adequação.

No caso concreto, que ensejou a criação da Lei n. 14.245/2021, era necessário que o advogado agisse humilhando a vítima? E a medida tomada por ele foi adequada, ou seja, apta a preservar o direito de defesa do réu? Em ambos os questionamentos a reposta é não.

Assim, conclui-se que a Lei Mariana Ferrer traz missão hermenêutica delicada, e que deverá realizada se levando em conta o caso concreto. Impõe-se, com ela, um dever de ponderação dos seus aplicadores, para que, só assim, se preserve a dignidade da vítima e simultaneamente a ampla defesa do réu.

REFERÊNCIAS

ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Verbetim, 2017.

BRASIL. Constituição (1988). 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

_____. Código de Processo Penal (1990). 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

_____. Código Penal (2002). 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

_____. Lei dos Juizados Especiais (1999). 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

_____. Lei Maria da Penha (2006). 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

_____. Lei nº 14.245, de 22 de novembro de 2021. Altera os Decretos-Leis nos 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), e a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais), para coibir a prática de atos atentatórios à dignidade da vítima e de testemunhas e para estabelecer causa de aumento de pena no crime de coação no curso do processo (Lei Mariana Ferrer), 22. nov. 2021. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14245.htm, Acesso em: 7 mai. 2022.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

DAMIANI, André; FOCHI, Vinícius. Lei Mariana Ferrer pode prejudicar o direito de defesa do réu. Consultor Jurídico, [S. l.], p. 1-2, 13 dez. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-dez-13/opiniao-lei-mariana-ferrer-prejudicar-direito-defesa. Acesso em: 10 mai. 2022.

ELUF, Luiza Nagib. O caso Mariana Ferrer e as deficiências do sistema de Justiça. Consultor Jurídico, São Paulo, p. 1, 3 nov. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-nov-03/escritos-mulher-mariana-ferrer-deficiencias-sistema-justica. Acesso em: 14 mai. 2022.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Especial. 10. ed. Niterói: Impetus, 2013.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2015, p. 227

NERY JÚNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada. 10. ed. São Paulo: Saraiva.

NOGUEIRA, Jorge Henrique de Sales. Elementos da teoria da inconstitucionalidade de

normas constitucionais de Otto Bachof. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4115, 7 out. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/32589. Acesso em: 28 jun. 2021.

PIRES, Antonio Fernando. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.

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1. A definição de violência psicológica se encontra prevista, expressamente, no art. 7, inciso II, da Lei Maria da Penha. É certo que esta trata da Lei de violência doméstica. Todavia, aqui se entende que o conceito de violência psicológica previsto naquele diploma igualmente se aplica às hipóteses de incidência da Lei Mariana Ferrer: a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação (BRASIL, 2006);

2. Costuma-se entender a honra e, consequentemente, sua agressão sob os aspectos objetivo e subjetivo. A chamada honra objetiva diz respeito ao conceito que o sujeito acredita que goza no seu meio social. Segundo Carlos Fontán Balestra, a honra objetiva é o juízo que os demais formam de nossa personalidade, e através do qual a valoram. Já a honra subjetiva cuida do conceito que a pessoa tem de si mesma, dos valores que ela se auto atribui e que são maculados com o comportamento levado a efeito pelo agente (GRECO, 2013, p. 412).

3. O jurista e magistrado alemão Otto Bachof defendia a existência de normas constitucionais inconstitucionais, que poderiam ser objeto de controle de constitucionalidade em face de outras com maior densidade constitucional (NOGUEIRA, 2014). Mas com o advento do princípio da supremacia das normas constitucionais sobre as demais, atribuída a Kelsen, aquele entendimento se tornou inaplicável.

4. Trata-se da ideia de constituição formal, adotada no Brasil, que leva em conta a posição topográfica no ordenamento jurídico e não o seu conteúdo, para fins de qualifica-la como norma constitucional. Formais são constituições que encerram normas que não tem conteúdo constitucional, mas que são consideradas constitucionais simplesmente porque estão na constituição (PIRES, 2014, p. 32).

5. O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit Oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, 2015, p. 227);

6. O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, 2015, p. 227).