Não cabe indenização por dano moral de construção em APP

Artigo original em https://advambiental.com.br/nao-cabe-indenizacao-por-dano-moral-de-construcao-em-app/

Considera-se Área de Preservação Permanente APP aquela protegida nos termos da lei, que pode ser revestida ou não com cobertura vegetal, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, de proteger o solo e de assegurar o bem-estar das populações humanas e situada.

Há Área de Preservação Permanente APP, ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água, a partir do leito maior sazonal, medido horizontalmente, cuja largura mínima, em cada margem, seja de é definida pelo Código Florestal e pode varia entre 30 a 500 metros.

Apesar de não se negar a importância atribuída às chamadas Áreas de Preservação Permanente APPs, em razão de terem por finalidade buscar o direito fundamental de todo cidadão a um "meio ambiente ecologicamente equilibrado", assegurado pelo artigo 225 da CF, não se pode desconsiderar que ao longo do tempo foram se consolidando situações históricas de ocupação urbana, anteriores às instituições de tais normas protetoras, que foram inclusive reconhecidas pelas legislações ambientais.

Por isso, há legislações estaduais que determinam que as áreas de preservação permanente localizadas em área urbana com plano diretor ou projeto de expansão aprovados pelo Município, respeitarão a ocupação consolidada, atendidas as recomendações técnicas do poder público.

E, de fato, correta a lei estadual que prevê e preserva as edificações e ocupações anteriores, reconhecendo, pois, que não se pode retroagir determinação legal superveniente para transformar em indevida a intervenção ocorrida antes das definições legais.

1. Construção não consolidada

Quando a ocupação e edificação em Área de Preservação Permanente APP, ainda que antrópica, seja, realizada após o prazo determinado pela legislação de consolidação, é possível que se determine a sua demolição.

Todavia, para procedência do pleito de demolição, faz-se imprescindível a elaboração de laudo pericial, para esclarecer se a construção efetuada em Área de Preservação Permanente APP se trata de obra consolidada ou não.

Muitas vezes, o fato de existir construções vizinhas ao imóvel que se objetiva a demolição também construídas em Área de Preservação Permanente APP, não significa que a área será considerada consolidada, nem que o pleito de demolição será improcedente.

Assim, quando restar caracteriza que a construção em Área de Preservação Permanente APP causou lesão ao meio ambiente e não se trata de área antropizada e consolidade, caberá a obrigação de reparar o dano, mediante condutas positivas ou negativas que devem levar à reconstituição do "status quo "ante", implicando, pois, na demolição da e reconstituição da área degradada.

Essa autorização de demolição decorre do art. 225 da CF, que prevê, em seu § 2º a obrigação de que, sempre que possível, o dano ambiental seja reparado in natura, isto é, pela recuperação do meio ambiente com a recomposição da situação anterior à ocorrência do dano, estabelecendo o § 3º, por sua vez, as diversas modalidades de responsabilidade, penal, administrativa e civil.

2. Condenação à indenização por construção em Área de Preservação Permanente APP

É comum que em ações que objetivam a demolição de imóveis construídos em Área de Preservação Permanente APP e a sua reparação, sejam cumuladas com condenação ao pagamento de indenização por dano ambiental.

No entanto, essa condenação em indenização por danos morais coletivos nem sempre é cabível, porque deve ficar comprovado que a construção causou repulsa na sociedade, ou seja, deve-se comprovar que a edificação atingiu a moral da coletividade.

Isso porque, o dano moral é aquele que afeta o direito personalíssimo da pessoa considerada individualmente, sendo incompatível com a ideia de transindividualidade da lesão ambiental.

A reparação por dano moral coletivo em matéria ambiental encontra obstáculos na impossibilidade de se determinar o sujeito passivo do dano, na indivisibilidade da ofensa e da reparação e na dificuldade de eventual quantificação, aspectos que constituem entraves à reparação pecuniária.

Por outro lado, ainda que se entenda possível a reparação do dano moral coletivo, para que este seja caracterizado, além da agressão ao meio ambiente, é necessária a ofensa ao sentimento difuso ou coletivo quanto ao direito ao meio ambiente saudável.

Seria, assim, necessário que a comunidade local onde construída a edificação em Área de Preservação Permanente APP se sentisse atingida pelo ato ofensor, com repercussão negativa na coletividade, o que geralmente não é possível demonstrar.

E isso acontece principalmente, quando, apesar de a construção não ser regular, houver ao seu entorno ocupações antropizadas, por serem antigas e já realmente consolidadas, fazendo parte da prática histórica de ocupação local.

3. Conclusão

Evidentemente, ainda que caiba a demolição, não será possível demonstrar que a construção causou sentimento negativo ou de ofensa à coletividade, já que por muitos anos houve construções no seu entorno.

O dano moral ambiental coletivo exige, além da agressão ao meio ambiente, também a repercussão no sentimento difuso ou coletivo, pelo que não cabe a concessão de indenização a tal título quando não demonstrado este último requisito.

Portanto, se ausente prova da perda patrimonial, dor, angústia ou sofrimento da coletividade decorrente da construção em área de preservação permanente, inviável o arbitramento de indenização para reparação de um dano moral coletivo que não pode ser presumido tão somente diante da existência da agressão ao meio ambiente.