Resumo:
O presente trabalho visa apresentar um estudo sobre as relações trabalhistas no Brasil e nos países estrangeiros, abordando dois princípios trabalhistas, sendo o princípio da primazia da realidade dos fatos e o princípio da proteção, em que ambos possuem grande relevância por muitos estudiosos e juristas trabalhistas, assim como a teoria do conglobamento e as leis nas quais regulamentam o direito trabalhista aplicado em relações alienígenas envolvendo trabalhadores brasileiros.
A realização do presente trabalho foi pautada em códigos legislativos, artigos online, orientações jurisprudenciais dos tribunais superiores do trabalho, assim como doutrinas trabalhistas, visando apresentar as empresas e também aos trabalhadores, a previsão legislativa de como serão solucionadas as divergências em caso de prestação de serviço por empregados brasileiros em território estrangeiro ou contratação de prestação de serviço em território brasileiro, mas por empresa estrangeira, analisando sobre ao que está disposto na lei nº 7.064/82, assim como abordando o home office e o Anywhere Office, e a proposta legislativa nª 4.931/2020, que visa alterar e incluir regulamentos para o teletrabalho transnacional.
Palavras-chave: Trabalhista. Estrangeiro. Legislação. Princípios. Anywhere, Direito
Abstract
The present work aims to present a study on labor relations in Brazil and in foreign countries, approaching two labor principles, being the principle of the primacy of the reality of the facts and the principle of protection, in which both have great relevance for many labor scholars and jurists, as well as the theory of conglobation and the laws in which they regulate the labor law applied in foreign relations involving Brazilian workers.
The accomplishment of the present work was based on legislative codes, online articles, jurisprudential guidelines of the superior labor courts, as well as labor doctrines, aiming to present companies and also to workers, the legislative forecast of how differences will be resolved in case of provision of service by Brazilian employees in foreign territory or contracting the provision of service in Brazilian territory, but by a foreign company, analyzing what is provided in law nº 7.064/82, as well as addressing the home office and Anywhere Office, and the legislative proposal 4.931/2020, which aims to amend and include regulations for transnational teleworking..
Keywords: Labor. Foreign. Legislation. Principles. Anywhere, Right
1. Introdução
O trabalho exposto busca apresentar a previsão legislativa brasileira sobre as relações trabalhistas entre os trabalhadores brasileiros e os países estrangeiros, suscitando questões de grande relevância no cenário trabalhista nos dias atuais, devido ao grande aumento de relações trabalhistas internacionais.
Através da análise da lei nº 7.064/82 e os julgados do Tribunal Superior do Trabalho, assim como a proposta legislativa nº 4.931/2020, que visa alterar alguns artigos da Consolidação das Leis Trabalhista, será apresentado os caminhos para resolução de conflitos, caso ocorra uma possível lide entre os trabalhadores e as empresas estrangeiras, tanto em solo brasileiro, quanto em solo estrangeiro.
2. Princípios do Direito do Trabalho e a Lei Federal nº 7.064/82
O direito do trabalho no Brasil possui diversos princípios, dentre eles, destacamos o princípio da primazia da realidade dos fatos, em que os fatos ocorridos na relação de trabalho se sobrepõem às formas celebradas, sendo que são considerados nulos todos os atos destinados a fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação da legislação trabalhista, conforme dispõe o artigo 9º da CLT e o princípio da Proteção ao Trabalhador, no qual trás três premissas para sua aplicação, sendo como regra a aplicação da norma mais favorável ao empregado, a condição mais benéfica e a regra do in dubio pro operario.
A partir desses princípios, a lei federal nº 7.064/82, prevê que a empresa que contratar um empregado brasileiro e efetuar sua transferência para labor no exterior, precisará considerar a lei mais benéfica ao empregado, ou seja, efetuar uma análise entre a lei estrangeira e a lei brasileira, efetuando a aplicação da mais favorável.
Vejamos o que está expresso no artigo 3º, inciso II, da lei nº 7.064/82, in verbis:
Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços:
(...)
II - A aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.
Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS e Programa de Integração Social - PIS/PASEP.
O parágrafo único da Lei 7.064/82, prevê expressamente que mesmo o trabalhador sendo transferido para o exterior, ele ainda permanece com o direito aos depósitos de FGTS e recolhimento de INSS, no período de prestação de serviços.
Ademais, houve a consolidação pela OJ nº 232 da SBDI-1 do TST, vejamos:
Orientação Jurisprudencial nº 232 da SBDI-1 do TST.
FGTS. INCIDÊNCIA. EMPREGADO TRANSFERIDO PARA O EXTERIOR. REMUNERAÇÃO. O FGTS incide sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior.
Através da Lei 7.064/82, a doutrina consolidou a Teoria do conglobamento mitigado em que a norma mais favorável deve ser buscada a favor do empregado.
Diante dessa premissa, o Tribunal Superior do Trabalho -TST, no ano de 2020, através da relatora Katia Magalhães Arruda, no Embargos Declaratórios nº 990-61.2012.5.09.0012, apresentou em seu texto o erro material de acordão sobre a discussão relativa à aplicação da teoria do conglobamento, vejamos:
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA CONFLITO DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO CONGLOBAMENTO MITIGADO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ERRO MATERIAL CONSTATADO 1.
Verifica-se a ocorrência de erro material no acórdão embargado, pois a discussão relativa à aplicação da teoria do conglobamento integra o conjunto da argumentação contraposta aos fundamentos do acórdão que foi publicado antes e não após a vigência da Lei nº 13.015/2014, diversamente do que constou no julgado. Logo, quanto a esse aspecto, impede reexaminar a admissibilidade do recurso de revista, à parte das exigências do art. 896, § 1º-A, da CLT.
2. No caso, a maioria da Turma julgadora no TRT acolheu a alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, determinando a reabertura da instrução processual, para que fosse concedida ao reclamante a oportunidade de juntar aos autos "a legislação estrangeira que entende aplicável ao caso concreto, especialmente a Convenção 158 da OIT" e declarou que seria "aplicável à solução do litígio a legislação mais benéfica ao autor". O entendimento prevalecente foi de que a demanda deveria ser examinada sob o enfoque do art. 3º, II, da Lei nº 7.064/82, in verbis : "A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: [...] II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria ."
3. A embargante sustenta a violação do art. 3º, II, da Lei nº 7.064/82, sob o argumento de que o referido dispositivo "determina a aplicação integral da legislação do Brasil ou integral da legislação do país estrangeiro", não sendo cabível a adoção da teoria do conglobamento por matéria. Sua pretensão é de que seja aplicada a lei estrangeira ao contrato de trabalho do reclamante.
4. Todavia, no acórdão recorrido, a maioria da Turma julgadora não chegou a decidir sobre a legislação que seria mais benéfica ao reclamante, fazendo o cotejo entre a lei brasileira e a estrangeira, sob o enfoque da teoria do conglobamento. Ora, sequer havia sido juntada aos autos a legislação estrangeira, tanto que foi determinada a reabertura da instrução processual para que o reclamante pudesse fazer prova do direito alienígena. Incidência da Súmula n° 297, I, do TST.
5. Embargos de declaração que se acolhem, com efeito modificativo, para corrigir erro material e alterar a fundamentação do julgado, mantendo-se, contudo, o não provimento do agravo de instrumento quanto ao tema.
Reitera-se, através desse Embargos Declaratório do TST, o princípio da proteção ao trabalhador, em que havendo uma lide envolvendo aplicação da lei estrangeira, deve ser verificada a aplicação da norma mais favorável ao empregado, assim como juntado aos autos a legislação estrangeira para que seja feita uma comparação entre esta legislação e a legislação brasileira.
A aplicação da lei nº 7.064/82, se dará nos casos em que os trabalhadores forem contratados no Brasil ou que ocorra a transferência por seus empregadores para prestação de serviço no exterior ou ainda, quando da contratação do empregado, por empresa estrangeira para laborar no exterior, conforme previsto em seu artigo 1º, caput e artigo 12.
A lei nº 7.064/82, no entanto, não irá abranger as situações em que o empregado seja intitulado a prestação de serviço de natureza transitória, a período não superior a 90 dias, desde que haja ciência expressa do empregado referente essa transitoriedade e obtenha passagens de ida e volta, assim como diárias período de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, não terão natureza salarial, conforme prevê o artigo 1º parágrafo único, a e b.
Cabe ressaltar também que a empresa estrangeira que deseja contratar o trabalhador brasileiro, para laborar no exterior, será permitido desde que se tenha a prévia autorização do Ministério do Trabalho, no qual será concedida a autorização para empresa cujo capital participe, em pelo menos 5% (cinco por cento) pessoa jurídica domiciliada no Brasil, conforme previsto no artigo 12 e 13 da lei nº 7.064/82.
3.Teletrabalho, Home office ou Anywhere office e aplicação da lei 7.064/82
Nos dias atuais, após a ocorrência de uma pandemia abrangendo o mundo todo, a mudança no mercado de trabalho vem causando diversas discussões e cada dia apresentando mais inovações.
O teletrabalho, vem se destacando, ocorrendo a previsão na legislação brasileira pela Consolidação das Leis do Trabalho desde 2017, com a reforma trabalhista. O capítulo II -A da CLT, prevê nos seus artigos 75-A ao artigo 75-E, parágrafo único, as diretrizes para o teletrabalho, no território brasileiro.
Ocorre, que já há entre o mercado de trabalho o novo cenário ganhando força, o Anywhere Office, que ultrapassa o conceito de home office e teletrabalho. Apesar de muitas pessoas ainda tratarem com a mesma definição, são situações bem diferentes, sendo o conceito Anywhere Office bem mais amplo que o teletrabalho, pois o teletrabalho, por lei deve ser expresso no contrato individual de trabalho, como estabelece o artigo 75-C, da CLT, assim como não possuirá controle de jornada, consequentemente, o trabalhador que esteja nesse regime não fará jus a horas extras, conforme determina o artigo 62, III da CLT e prevê também o comparecimento ás dependências do empregador, não descaracterizando o teletrabalho. Já no caso do Anywhere Office, ainda não consta previsão legal, e a ideia aqui, é que o empregado possa trabalhar em qualquer lugar, ou seja, em outro País, Estado, Município e que não seja necessário comparecer presencialmente até sede da empresa, abrindo margem para o empregado trabalhar no território nacional ou internacional, conforme sua escolha.
No que se refere ao home-office, esse não deve ser confundido com o teletrabalho, pois aqui há controle de jornada e incidência de horas extras, aplicando a previsão do artigo 74 da CLT.
A jornada do home office pode ser controlada através de cartão de ponto eletrônico, a titulo de exemplo podemos citar o Pontotel, que consta com um sistema online e com sistema de fraude, garantindo o controle eficaz de pontuação.
Com esse novo cenário, várias lacunas começam a surgir, pois a legislação ainda não contempla essa inovação e tão pouco consegue julgar as situações fáticas de maneira geral, devendo ser analisado minuciosamente cada caso e as suas peculiaridades envolvidas.
As relações de trabalho e emprego estão ultrapassando as fronteiras e suscitando algumas normas de aplicação alienígena, como o Código Bustamante, conhecido também como Convenção de direito internacional privado de Havana, o Tratado de Assunção, assinado em março de 1991, pelo Brasil, entre outros.
Para análise da legislação aplicável ao Anywhere Office, há uma tendencia que seja através do Direito Internacional Privado, no qual normatiza, que para sanar os conflitos gerados sobre aplicação da lei, será a legislação do local onde ocorrer o acordo entre as partes ou local da prestação de serviços.
Ademais, como verificamos no capítulo anterior, a lei 7.064/82 prevê a aplicação da norma mais favorável ao empregado, independente se brasileira ou estrangeira, mas pelos julgados ocorrido referente esse tema, é possível verificar que os tribunais tendem a aplicação da legislação brasileira.
Não obstante, a previsão da lei 7.064/82, é a que está sendo mais aplicada nas soluções de conflitos envolvendo brasileiros e as relações de trabalhos estrangeiros.
Atualmente, a CLT nada diz em seu capítulo de teletrabalho sobre as relações estrangeiras, mas já tramita uma proposta legislativa nº 4.931/2020 que visa alterar alguns dispositivos referente ao teletrabalho e inserir o artigo 75, I que versa sobre relações transnacionais.
Vejamos o que traz o texto da PL nº 4.931/2020, em seu artigo 75, I:
Art. 75-I. Considera-se transnacional o teletrabalho quando o empregado estiver em país diverso do qual se localiza o estabelecimento da empresa ao qual esteja vinculado.
§ 1º A Lei n° 7.064, de 6 de dezembro de 1982, não se aplica ao empregado em regime de teletrabalho transnacional, salvo na hipótese de transferência no interesse da empresa na forma do art. 2º da referida lei.
§ 2º No caso de teletrabalho transnacional, aplicar-se-ão as leis do local da prestação de serviços, assim entendido como sendo o local do estabelecimento da empresa ao qual o empregado se encontrar vinculado.
§ 3° Cabe ao empregado, nos casos em que a mudança de país decorrer de sua iniciativa, a regularização de toda a documentação necessária ao ingresso e à permanência no país onde irá residir, inclusive passaporte, vacinas, documentos pessoais e quaisquer outros documentos públicos ou privados que lhe forem exigidos.
§ 4º Na hipótese de alteração do local de trabalho que resulte na impossibilidade material de fruição de benefícios normativos e contratuais, as partes poderão pactuar a substituição destes benefícios por outros equivalentes ou por ajuda de custo de natureza indenizatória, enquanto perdurar a impossibilidade.
§ 5º Na hipótese de contratação de trabalhador estrangeiro para fins de teletrabalho transnacional, caberá ao empregador obter as autorizações cabíveis das autoridades brasileiras competentes.
Importante ressaltar, que sendo aprovada essa proposta legislativa, o disposto na lei 7.064/82, será afastado em se tratando de teletrabalho e terá previsão expressa que a lei aplicável será a do local do serviço prestado, ou seja, poderá aplicar a legislação alienígena.
Ademais, a PL nº 4.931/2020 traz a previsão de mudança também do artigo 651 da CLT, no qual refere-se ao foro competente para julgar eventual lide no caso de teletrabalho transnacional.
Vejamos o que traz o texto da PL nº 4.931/2020, em seu artigo 651:
Art. 651
(...)
§ 4º Na hipótese prevista no § 6º do art. 75-C desta Consolidação, é assegurado ao empregado em teletrabalho apresentar reclamação no foro do estabelecimento da empresa a que foi vinculado ou no local de sua residência no Brasil.
§ 5º Na hipótese de teletrabalho transnacional, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro do estabelecimento da empresa a que foi vinculado no Brasil.
Com a inserção desses dois parágrafos, fica expresso na lei, o foro em que se deve discutir eventual lide referente a teletrabalho transnacional. A proposta ainda está em trâmite pela Câmara dos Deputados, podendo ser aprovada ou reprovada.
4. Considerações Finais
É notório, que ainda contenha várias lacunas legislativas nas relações trabalhistas envolvendo o Brasil e os países estrangeiros, pois com a evolução tecnológica e aquiescência do trabalho remoto acontecendo de forma acelerada, as normatizações estão sendo suscitadas, mas ainda sem uma aprovação efetiva do poder legislativo.
A tendência que verificamos através dos julgamentos das lides que chegam até os tribunais, são de que os magistrados em suas sentenças, julgam no sentindo de aplicabilidade da norma mais favorável ao trabalhador, podendo ser a estrangeira ou a brasileira, sendo essencial as partes apresentarem ao tribunal as duas normas para que seja verificada a que melhor atende o empregado.
Ademais, no que se refere as relações de teletrabalho transnacionais, o poder legislativo através do projeto de lei em trâmite, tenta afastar esse princípio da norma favorável, assim como a lei federal nº 7.064/82, e estabelecer regra, para que seja aplicada a legislação do local da prestação de serviço, independentemente de ser mais favorável ou não.
4 Referências Bibliográficas
-
Ferreira, P (2021). CLT Estratégica, 1ª Ed. Pag 99 e 189.
-
Delgado, M.G (2019). Curso de Direito do Trabalho. 18ª ed. Pág. 234
-
Cavalcante, J.Q.P (2019). Curso de Direito do Trabalho. 9ª ed. Pág. 896, 273,276
-
Lei nº 7064/1982, acessado pelo site do planalto, através do link: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7064.htm , acessado em 07.05.2022.
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Jurisprudência acessada pelo site Jusbrasil, através do link: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/933282090/embargos-declaratorios-ed-9906120125090012 , acessado em 07.05.2022.
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Projeto de lei nº 4.931/2020, acesso pelo site da Câmara dos Deputados, no link: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=node01lgr0ulk75vup7zxey9bp7b6u18943634.node0?codteor=1936282&filename=PL+4931/2020, , acessado em 08/05/2022.
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https://www.migalhas.com.br/coluna/migalha-trabalhista/349701/qual-e-a-legislacao-aplicavel-ao-novo-anywhere-office, acessado em 08/05/2022.
