1. INTRODUÇÃO

A humanidade conseguiu desenvolver técnicas cada vez mais sofisticadas para solucionar problemas enfrentados pela sociedade. No âmbito da medicina e áreas afins da saúde, além das inovações para a cura de problemas antigos, o desenvolvimento científico proporcionou gigantesca expansão de áreas como a estética, de modo que foram criadas novas relações jurídicas.

Em que pese o aprimoramento técnico, é premissa fundamental que na prestação de serviços de saúde, haverá algum erro que cause danos a outrem. Nesse sentido, considerando a nova gama de relações jurídicas, é necessário esclarecer os limites da responsabilidade por eventuais falhas e/ou erros.

1. SAÚDE COMO RELAÇÃO DE CONSUMO

A Constituição Federal estabelece em seu art. 196 que a saúde é um direito de todos e dever do Estado, muito embora traga expressa possibilidade de que a iniciativa privada possa atuar de maneira complementar, consoante redação do art. 199 do texto constitucional.

Nesse sentido, a prestação de serviços de saúde deve ser considerada a partir da perspectiva consumerista, sobretudo em razão do seu caráter fundamental e da necessidade de proteção ao consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor CDC aduz que Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Nesse sentido, o STJ havia editado a Súmula 469, segundo a qual Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. O entendimento da Corte, todavia, foi atualizado, de modo que foi cancelada a súmula 469 e editada a súmula 608, com a seguinte redação:

Súmula 608 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

A mudança ocorreu para deixar de considerar como relação de consumo o vínculo com entidades de autogestão, que possuem beneficiários determinados e não são disponibilizados os serviços ao público geral.

1. DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Uma das repercussões em considerar como relação de consumo a prestação de serviços de saúde, notadamente os contratos firmados com operadoras de planos, é no campo da responsabilidade, caso haja alguma falha. Vale lembrar que o CDC prevê a responsabilidade objetiva, como regra geral.

Para que haja a pretensão de reparação de danos é necessário que haja uma conduta humana que tenha causado um dano a direito de terceiro. Em outras palavras, são três os elementos que compõem a responsabilidade: a conduta, o dano e o nexo de causalidade.

No campo do Direito do Consumidor, a regra geral é de que a responsabilidade será objetiva, ou seja, independente da análise de culpa de quem causou o dano pelo produto ou serviço. A exceção prevista no próprio CDC é nas situações de profissionais liberais, consoante redação do §4º do art. 14, de modo que será necessária a verificação do elemento culpa.

Nessa toada, é importante destacar, desde já, que a prestação de serviços relacionados à saúde pode ser dividida em (i) relação contratual intuitu personae, a qual nasce em decorrência dos atributos técnicos e específicos de determinado profissional liberal e (ii) relação genérica de prestação de serviços independentemente de um profissional específico, ainda que o contrato tenha sido firmado pelo bom conceito de uma instituição, como clínica ou outro estabelecimento.

Em todos os casos, a obrigação assumida pelos profissionais é de meio e não de resultado, diante da própria natureza do serviço prestado, tendo em vista que o médico ou dentista, por exemplo, apenas podem prometer o emprego de todas as técnicas, mas não o resultado.

Tradicionalmente, a responsabilidade civil nos casos de erro médico era considerada sob o prisma da regra já aludida dos profissionais liberais. A justificativa é que o consumidor escolhia o médico exclusivamente em razão de suas características técnicas.

De fato, ainda existem casos em que o contrato de prestação de serviços é personalíssimo, principalmente em situações que envolvem procedimentos altamente especializados e com elevados custos, caso de cirurgiões plásticos.

Todavia, com a popularização dos planos de saúde[1], verifica-se que mesmo quando há certa margem de escolha do profissional que realizará determinado procedimento na rede referenciada, não é possível afirmar que a escolha se deu estritamente pelos critérios pessoais do médico, mas dentro dos limites oferecidos pelo plano.

Nesse cenário, há duas conclusões: (i) o serviço, mesmo prestado por profissional liberal, não foi personalíssimo e (ii) a relação jurídica é estabelecida com a operadora do plano, clínica ou hospital e não com o profissional em si.

Sem entrar na temática dos contratos coligados, seria possível afirmar que a partir da premissa de que cabe à operadora do plano a prestação de serviços de saúde, seria aplicável a regra do CDC de responsabilidade objetiva, com a ressalva de direito de regresso onde seria apurada a existência de culpa.

Esse entendimento, inclusive, foi ratificado pelo STJ recentemente. Vejamos:

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CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. RECURSOS ESPECIAIS. IRRESIGNAÇÕES MANEJADAS SOB A ÉGIDE DO NCPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. RECURSOS ESPECIAIS ISOLADOS DA OPERADORA E DO HOSPITAL E OUTRO. NOSOCÔMIO E MÉDICO CREDENCIADOS AO PLANO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO. RECURSOS ESPECIAIS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A jurisprudência desta Corte Superior reconhece que a operadora de plano de saúde é solidariamente responsável pelos danos decorrentes de falha ou erro na prestação de serviços do estabelecimento ou médico conveniados. 3. Este Sodalício Superior apenas pode alterar o valor indenizatório do dano moral apenas nos casos em que a quantia arbitrada pelo acórdão recorrido for irrisória ou exorbitante, como verificado na hipótese. 4. Recursos especiais parcialmente providos. [...] (REsp 1901545 / SP. RECURSO ESPECIAL 2020/0172583-6. Relator(a) Ministro MOURA RIBEIRO (1156). Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento 08/06/2021. Data da Publicação/Fonte DJe 11/06/2021).

Considerando os argumentos que levam a decisão no sentido de responsabilidade objetiva dos planos de saúde, há que se aplicar o mesmo entendimento nos casos de clínicas populares, tendo em vista que há a relação consumerista clara e mesmo que haja procedimentos médicos, estes não são de caráter personalíssimo.

No critério processual, seria possível considerar ainda a desnecessidade de indicação do profissional que causou os danos no polo passivo. Isso porque poderia haver tumulto processual, na medida em que o hospital e a operadora do plano desejariam apurar a culpa do profissional.

Do ponto de vista do consumidor, o mais adequado seria a representação junto ao Conselho de Classe do profissional e a demanda judicial contra a operadora do plano/hospital, sem prejuízo do exercício do direito de regresso contra o profissional a fim de que se garantisse maior efetividade à tutela jurisdicional, com menor dilação probatória.

1. CONCLUSÃO

Ante o exposto, verifica-se que no âmbito da prestação de serviços de saúde, há que se diferenciar se a relação é intuitu personae ou não. No primeiro caso, a solução mais acertada é a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais, ao passo que a prestação se dá por meio de plano de saúde/clínicas populares/hospitais particulares é caso de responsabilidade objetiva, de modo que independente de análise do elemento culpa.

REFERÊNCIAS

GONÇALVES, CARLOS ROBERTO. DIREITO CIVIL BRASILEIRO: Responsabilidade Civil. 14. ed. [S. l.]: Saraiva, 2019.

Tartuce, Flávio. Manual de direito do consumidor : direito material e processual / Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. 7. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.

PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA CASA CIVIL. Lei Ordinária nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. [S. l.], 1990.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF.

ANS. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. In: ANS. Beneficiários de planos privados de saúde, por cobertura assistencial (Brasil 2010-2020). [S. l.], 2021. Disponível em: https://www.ans.gov.br/perfil-do-setor/dados-gerais. Acesso em: 1 set. 2021.

1. IBGE aponta que quase 30% da população já tem acesso a planos de saúde. Vide https://www.ans.gov.br/perfil-do-setor/dados-gerais. Acesso em 02/09/2021.