RESUMO:

O presente trabalho busca compreender como o sistema falimentar brasileiro adota a diferenciação das empresas aptas a falir, de acordo com a sua área de atuação e sua função social. Para tanto, é desenvolvido o conceito de função social genérica e qualificada, para caracterizar a existência de situação especial que envolva maior atenção do Estado e maior dificuldade na decretação da falência de empresas estratégicas do ponto de vista social. Para tanto, é realizada uma breve análise histórica da função social e de como a legislação falimentar brasileira trata atualmente o tema.

Palavras-chave:

Falência; função social qualificada; interesse público; intervenção estatal

THE COMPANY'S SOCIAL FUNCTIONS IN BANKRUPTCY:

HOW THE AREA OF PERFORMANCE AND THE PUBLIC INTEREST CAN CHANGE THE BANKRUPTCY REGIME

ABSTRACT:

This paper seeks to understand how the Brazilian bankruptcy system adopts the differentiation of companies able to fail, according to their area of activity and their social function of property. For that, the concept of generic and qualified social function is developed, to characterize the existence of a special situation that involves greater attention from the State and greater difficulty in decreeing the bankruptcy of strategic companies from the social point of view. Therefore, a brief historical analysis of the social function and how the Brazilian bankruptcy legislation currently addresses the issue is carried out.

Keywords:

bankruptcy; business law; social function of property; state intervention.

1. INTRODUÇÃO

O atual cenário econômico, especialmente em decorrência das evoluções tecnológicas, é caracterizado pelo crescente número de empreendedores, cujas empresas conseguem ultrapassar as barreiras geográficas e alcançar um grande número de pessoas. Uma das consequências desse aumento, todavia, é a existência de crises financeiras, de modo que a continuidade das empresas fica inviável, fenômeno que ocorre por causas multifatoriais.

Em tais situações, a consequência jurídica é a abertura de processo falimentar ou de recuperação judicial, medidas extremas que sempre causam impactos não apenas aos empresários em crise, mas à economia, de modo geral e à população, caso as empresas desempenhem atividades ligadas ao interesse público.

Dessa forma, é fundamental entender o desenvolvimento do processo falimentar, a quem se aplica e se há alguma diferenciação em razão da atividade desempenhada, sem prejuízo da proteção da ordem econômica e dos direitos das partes envolvidas, notadamente, credor e devedor.

O objeto do presente trabalho, portanto, é a análise de como o sistema de recuperação judicial e falências encara a questão da função social da empresa, levando em consideração o seu campo de atuação e o risco de dano irreparável ao interesse público.

Para tanto, o presente estudo se vale de revisão bibliográfica, legislativa e jurisprudencial sobre a regulamentação do processo de Recuperação Judicial e, principalmente da falência, bem como a evolução histórica do entendimento dos institutos ligados.

Além disso, busca também compreender a aplicação do princípio da função social da empresa no âmbito do direito das empresas em crise e quais os valores jurídicos que devem ser preservados.

2. ASPECTOS GERAIS SOBRE A FALÊNCIA

Antes de tecer considerações sobre o sistema falimentar, é preciso que o seu próprio objeto seja conceituado, de tal sorte que será possível compreender as características do instituto.

Segundo os ensinamentos do professor Amador Paes de Almeida[3], falência é um processo de execução coletiva contra um devedor insolvente. Na mesma linha,

Verifica-se, portanto, que o aspecto processual, qual seja a caracterização de execução coletiva, é intrínseco ao instituto da falência. Ademais, há a necessidade de que haja a dimensão objetiva, ou seja, o estado de insolvência, que demonstra a efetiva quebra do devedor empresário.

Ainda sobre o aspecto processual, válido destacar que na sistemática falimentar, há a necessidade de obediência a um processo com rito especial, aplicando-se o Código de Processo Civil apenas de maneira subsidiária.

Atualmente, a recuperação judicial e falência são regidas pela Lei nº 11.101/2005, que recebeu alterações substanciais pela Lei nº 14.112/2020, diploma que elenca as situações nas quais é possível o requerimento da falência do devedor, a quem se aplica, bem como as normas processuais que devem ser observadas.

Considerando as hipóteses em que se admite o requerimento de falência, é possível identificar da LRF que existem dois grandes grupos, a saber (I) o não pagamento das dívidas, por parte do empresário e (II) a prática de atos que presumem a existência de estado falencial do devedor.

Sobre o primeiro grupo, o ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria da insolvência, de modo que a mera impontualidade não deve acarretar a decretação da falência. Todavia, há que se reconhecer que uma das formas pelas quais o estado de insolvência é caracterizado é justamente pela falta de pagamento, sem relevante razão de direito, demonstrando a impossibilidade de que o devedor cumpra as suas obrigações. A propósito, é o que prevê o art. 94, I da LRF.

Para afastar a teoria de que haveria a incidência da teoria da impontualidade, Almeida[4] utiliza o instituto do depósito elisivo:

Fosse a impontualidade, pura e simples, a causa determinante da falência, não haveria lugar para o depósito elisivo, que, a nosso ver, não é mero pagamento, mas depósito que faz elidir a falência, exatamente porque afasta a presunção de insolvência.

Além do não adimplemento das obrigações, a legislação também prevê que a prática de determinados atos exterioriza a condição de insolvência do devedor empresário, conforme art. 94, III alíneas a a g.

A legitimidade ativa para requerer a falência é dada pelo art. 97 da LRF:

Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:

I o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;

II o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;

III o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;

IV qualquer credor.

Pela leitura do dispositivo, a hipótese mais abrangente para a legitimação ativa é dada pelo inciso IV, já que qualquer credor, desde que reúna as condições previstas na legislação pode realizar o requerimento.

3. OS BENS JURÍDICOS TUTELADOS

Historicamente, o fenômeno da empresa, enquanto instituição organizada, surgiu com o advento da Revolução Industrial. Todavia, sempre ocorreu atividade empresária comerciante[5], de modo que decorriam daí consequências tanto na ordem econômica, quanto na ordem jurídica, embora incipiente.

Inicialmente, o regramento da quebra do devedor comerciante confundia-se com as normas aplicáveis às obrigações. Mesmo após a evolução do instituto e criação de normas específicas, a falência era tida, do ponto de vista do devedor, como ato extremamente repugnante. Nas lições de Amador Paes de Almeida[6]:

É nessa época que o concurso de credores se transforma na falência, quando o comércio, sobretudo o marítimo, atinge extraordinária expansão nas cidades italianas.

Nessa fase, a falência é vista como um delito, cercando-se o falido de infâmia e impondo-se lhe penas que vão da prisão à mutilação Falliti sunt fraudatores (Os falidos são fraudadores, enganadores, velhacos).

Daí a expressão falência, do verbo latino fallere, que significa enganar, falsear.

A falência, na Idade Média, estendia-se a toda espécie de devedor, comerciante ou não.

A força coercitiva visava à proteção dos direitos dos credores, cuja expressão máxima talvez seja o princípio da par condictio creditorum,[7]segundo o qual os valores devem ser divididos igualmente entre os credores.

Ao longo do tempo, com a expansão cada vez maior da atividade empresária, a doutrina e as legislações foram evoluindo para encarar a falência sob outro prisma, abandonando a ideia de punição[8] para assegurar não apenas o direito dos credores, como também a possibilidade de que o devedor tivesse meios para se recuperar, a concordata.

A situação de crise, embora não desejada, é situação absolutamente previsível e inerente à própria atividade empresária. Dessa forma, há que se proteger não apenas os credores, mas o devedor que está em situação delicada e cuja punição só deve ocorrer quando houver a prática de crimes.

Com o advento da Lei nº 11.101/2005, o sistema de recuperações e falências foi orientado à preservação das empresas. Alinhada aos princípios constitucionais, a legislação buscou ao máximo erigir a falência como ultima ratio, sempre primando pela Recuperação Judicial, quando for possível.

Tal medida foi absolutamente necessária, tendo em vista que além dos direitos dos credores e do devedor empresário, foram considerados também outros bens jurídicos importantes, como o direito de propriedade, liberdade de concorrência e livre-emprego.

Como mencionado, a quebra de uma empresa é situação complexa e multifatorial, o que causa naturalmente diversos distúrbios à economia, tais como a extinção de empregos, a menor produção de riquezas e menor arrecadação fiscal.

Não deve se confundir, porém, a preferência ao sistema de recuperação da empresa com a sua obrigatoriedade. Há situações em que a crise é tamanha que a RJ é absolutamente inviável, ou ainda nos cenários em que no curso da tentativa de recuperação, há a necessidade da convolação em falência.

Portanto, apesar de ser importante e incentivada, a Recuperação Judicial não é etapa necessária da falência como condição sine qua non.

4. CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS SOBRE A FUNÇÃO SOCIAL

Ainda sobre as evoluções no entendimento acerca das falências, válido anotar que as alterações legislativas expressam um reflexo em mudanças em todo o ordenamento jurídico, inclusive nas premissas constitucionais.

Uma das modificações que acabaram por orientar a mudança de perspectiva sobre a empresa foi o surgimento da ideia de função social.

Inicialmente, o direito de propriedade , base do direito civil e expressão máxima do Estado liberal, era concebido como poder ilimitado, em razão da liberdade privada. Nesse ponto, havia clara dicotomia entre o direito público, materializado nas constituições e o direito privado dos códigos, áreas indivisíveis.[9]

A partir do fim do século XIX e início do século XX, houve a transição do Estado Liberal para o Estado Social, caracterizado pela constitucionalização do direito privado e a superação do entendimento anterior de dicotomia entre o direito público e privado, como entes incomunicáveis[10]. Tal mudança ocorreu, sobretudo, em razão do acentuado grau de desigualdade social e da necessidade de que houvesse a garantia de direitos sociais.

Dentre as mudanças promovidas, foi necessário fixar limites não apenas ao poder público, como também à autonomia privada, concretizado pela intervenção do Estado, em determinadas circunstâncias para garantir o cumprimento dos princípios estabelecidos pela constituição e concretizar direitos sociais.

Nessa perspectiva, o jurista francês Leon Duguit, especializado em Direito Público, propôs as bases do conceito de função social da propriedade. Em oposição ao individualismo, que garantia liberdade praticamente irrestrita ao proprietário, Duguit sustentava que a propriedade, enquanto fator de riqueza, deve cumprir a uma finalidade social[11], ou seja, deveria atender aos padrões estabelecidos pela sociedade para alcançar o desenvolvimento e o interesse da coletividade.

Os fundamentos do conceito são de ordem filosófica e sociológica, com enormes contribuições do positivismo[12], bem como dos estudos de Duguit no ramo do direito público, notadamente pela busca do interesse coletivo e da própria possibilidade de que o Estado intervisse na iniciativa privada caso não houvesse observância à função social da propriedade.

Além de representar limitações ao direito absoluto da propriedade, o princípio da função social trouxe uma nova perspectiva para a interpretação de todo o universo normativo. Os institutos que antes eram vistos sob o prisma da autonomia e liberdade das partes passaram a se submeter ao dever genérico e erga omnes de cumprir os objetivos primários da sociedade. Ou ainda, a obrigação geral de não fazer o que afetará o interesse da coletividade.

No Brasil, as constituições de 1824 e 1891 estabeleciam o direito clássico à propriedade, contendo a noção liberal já comentada. Na Carta de 1934, não por coincidência, é a primeira vez que o texto constitucional recebe a previsão de direitos sociais, além de determinar que a propriedade não poderia ser exercida contra o interesse social.

Nas constituições seguintes, houve a continuidade das disposições, sendo a função social uma obrigação de não fazer geral aplicável aos proprietários.

A nova ordem constitucional, inaugurada pelo texto de 1988, além de reforçar a limitação, alçou o direito à propriedade, bem como a necessidade de obediência à sua função social, como integrantes dos direitos e garantias fundamentais, portanto, cláusula pétrea.

Apesar de referir o instituto em diversas partes, válido destacar as disposições que possuem relação com o direito empresarial:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII é garantido o direito de propriedade;

XXIII a propriedade atenderá à sua função social;

O poder constituinte, além de ter feito tal menção, elencou a função social da propriedade como um dos princípios que deverão orientar a ordem econômica:

Art. 170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

II a propriedade privada;

III função social da propriedade;

VI a defesa do meio ambiente;

Importante salientar que a função social deixou de ser considerada como um dever geral negativo, uma obrigação de não fazer. Como destacado, inicialmente a função social era um mero limite que consistia em uma abstenção, vide a previsão da Constituição de 1934.

Atualmente, a própria Constituição 1988 estabelece deveres negativos, como a proibição de construir em áreas de preservação permanentes, e positivos, como a obrigação de construir ou aproveitar adequadamente a propriedade urbana.

5. A FUNÇÃO SOCIAL GERAL VERSUS QUALIFICADA

Na esteira conceitual tratada por Duguit, verifica-se que a função social incide em decorrência da propriedade privada, ou seja, de fatores de riqueza. É o caso, pois, da própria ideia de empresa, enquanto entidade organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços.

No âmbito do direito das empresas, todavia, a função social adquire contornos distintos, de modo que produzem consequências específicas, tanto no regular exercício, como nas crises que ensejam a recuperação ou a falência.

Aqui, válido mencionar que alguns autores, especialmente que seguem a corrente liberal, criticam a existência da função social. As objeções, sobretudo considerando a natureza constitucional do princípio, recaem sobre à sua vagueza conceitual e prática.

Na visão de Dallari (2001)[13]

Na prática, o princípio da função social da propriedade produziu pouquíssimos frutos talvez exatamente pela falta de um texto normativo que dissesse o que deveria ser entendido como sendo de interesse social, como correspondente ao cumprimento da função social da propriedade.

Alinhado a esse pensamento, essa é a crítica tecida por Magalhães (1993)[14] que vaticina o seguinte:

o princípio da função social da propriedade traz consigo (...) uma certa carga de empirismo, um certo grau de indeterminação e de imprecisão. Há, efetivamente, certa dificuldade em se deduzir, em uma fórmula jurídica segura e acurada, a real dimensão do princípio da função social

Por fim, Benjamin (1998)[15] preleciona que:

No Brasil, infelizmente, ao contrário do que se observa em outros países, como a Alemanha, a teoria da função social da propriedade não tem tido eficácia prática e previsível na realidade dos operadores do Direito e no funcionamento do mercado; a verdade é que, entre nós, a noção ainda não foi, inexplicavelmente, desenvolvida (ou mesmo suficientemente compreendida) no plano doutrinário, daí os percalços jurisprudenciais que enfrentamos. Um balanço objetivo comprova que a concepção apresenta pouco para não dizer nenhum impacto na forma como são julgados certos casos em que estão em discussão limites internos do direito de propriedade (...)

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De fato, o princípio da função social da propriedade, o que se estende às empresas, possui natureza genérica e muitas vezes há dificuldade em encontrar o seu real sentido. Em que pese as análises e considerações dos doutrinadores, não parece que esse ponto deva ser tomado como defeito, porquanto representa a sua própria natureza, sua essência.

Tendo em vista que o princípio da função social é aplicável a todos que produzem riquezas (erga omnes) é esperado que expresse a generalidade que é necessária. Não se poderia especificar o princípio ou elaborar rol taxativo das situações de incidência, sob pena de desvirtuar o seu próprio objetivo que, na gênese, é uma limitação do direito de propriedade para que sejam atendidos os objetivos da coletividade.

Ademais, as críticas realizadas parecem não levar em consideração justamente que se trata de um princípio, e não de uma regra. Ou seja, constitui norma jurídica de natureza axiológica, utilizada para guiar a interpretação da lei ou das lides que surjam no caso concreto. Novamente, a generalidade e abstração são esperadas e necessárias em normas interpretativas, já que o operador deverá ponderar princípios e valores caso haja algum conflito.

Outra característica considerada para realizar críticas é o fato de que o interesse social ou coletivo seria igualmente vago. Ora, tal afirmação é equivocada, na medida em que a própria constituição elenca pontos que devem ser considerados, como a dignidade humana, a busca do pleno emprego e a preservação ambiental como parâmetros do que é efetivamente interesse social.

Não seria ilegítimo, ainda, se tal interesse coletivo fosse modificado ao longo do tempo. Aliás, é o que se espera. Novamente, importante rememorar que o instituto surge justamente de uma origem sociológica, no sentido de acompanhar as mudanças sociais, para se transformar em algo normativo, de modo que o interesse social é atualizado e revisado, a fim de definir condutas compatíveis ou não com o que se espera daquela coletividade.

Como o instituto pode levar a uma ampla interpretação, parece ser prudente fixar distinções conceituais sobre o sentido que se emprega quando a função social da empresa é referida. Muito embora ainda não levantada pela maioria da doutrina no caso específico, deve existir uma denominação diferente, para fenômenos distintos, sob pena de desvirtuar os conceitos.

No direito empresarial, o mais adequado é referir-se à função social genérica e função social qualificada, como conceitos que se relacionam, mas não dizem respeito ao mesmo fenômeno.

A função social genérica, ou geral, decorre do próprio exercício do direito de propriedade, limitado pela Constituição Federal, como já foi visto. No âmbito empresarial, o exercício profissional de atividade econômica voltada à produção ou circulação de bens e serviços, nos termos do art. 966 do Código Civil, deve observar as finalidades e objetivos gerais da coletividade, inclusive dispostos nos incisos do art. 170 do texto constitucional, como a busca do pleno emprego, a redução de desigualdades regionais e a defesa do meio ambiente.

Nesse caso, os elementos da função social que devem ser analisados são genéricos, porquanto impostos a todos, indistintamente e resultantes da própria atividade empresária. Ora, se esta gera riqueza por definição, impacta também a geração de empregos, por exemplo. Do mesmo modo, uma empresa não pode, a pretexto de desenvolvimento, violar as normas ambientais, já que a preservação ambiental é um tema caro à toda coletividade.

Diferencia-se, nesse ponto, a função social qualificada ou específica, ou seja, o dever de observância a princípios e objetivos sociais específicos, em virtude de determinado tipo de atuação da empresa.

Em alguns ramos, a atividade empresarial afeta sobremaneira a vida dos cidadãos, em setores estratégicos e que está intimamente ligada ao interesse social e à garantia de direitos fundamentais e sociais.

Em verdade, a própria legislação falimentar e a jurisprudência parecem reconhecer a existência de uma função social qualificada, em casos de empresas que atuam em setores específicos, ligados ao interesse público.

6. DAS REPERCUSSÕES DA FUNÇÃO SOCIAL QUALIFICADA PARA A FALÊNCIA

Ao contrário do que se possa imaginar, muito embora a função social tenha surgido para impor limitações, seu objetivo principal é salvaguardar o interesse público. Desse modo, quando ocorre a quebra de alguma empresa, a função social é entendida como o esforço coletivo justamente para evitar a interrupção de suas funções e os benefícios gerados à população, como a criação de empregos e circulação de renda. Tal esforço coletivo, inclusive, faz parte do conceito do Prof. Fábio Ulhôa[16] sobre Recuperação Judicial

Desse modo, por força da função social genérica, toda empresa deve ser preservada e a crise não deve ser entendida na antiga e inadequada visão de punição, mas na realização de um esforço para evitar a quebra e, consequentemente, os danos à sociedade.

A construção acerca de quais áreas possuem a incidência da função social qualificada é realizada através das mudanças sociais e geralmente é vista em legislação específica e extravagante à Lei de Recuperações e Falências, salvo poucas exceções.

Ou seja, nada impede que seja editada legislação específica para reconhecer a importância de determinada área e a sua vinculação ao interesse social que justifique maior cuidado ao iniciar o processo de falência.

Da função social qualificada surgem alguns efeitos para fins falimentares, dentre os quais a possibilidade de falir e qual procedimento será adotado em caso de crise.

Segundo classificação do eminente professor Marlon Tomazette, a exclusão da aplicação da Lei nº 11.101/2005 pode ocorrer de maneira absoluta ou relativa. Sobre o fundamento, o doutrinador limita-se a afirmar que esta ocorre pelo fato de a empresa ser estratégica, sem aprofundar o tema.

Sobre a exclusão absoluta, preleciona assim:

Nos casos de exclusão absoluta, o empresário excluído está afastado completamente dos procedimentos previstos na Lei nº 11.101/2005. Não haverá espaço para a falência, para a recuperação ou para a recuperação extrajudicial, mas apenas para procedimentos específicos para a solução das crises. Assim, a título exemplificativo, estão as empresas públicas que prestam serviços públicos, as quais, em nenhuma hipótese, poderão falir ou pedir recuperação judicial e extrajudicial.[17]

Por outro lado, afirma que

Na exclusão relativa, o afastamento dos regimes da Lei nº 11.101/2005 não é completo. Também há procedimentos especiais para os relativamente excluídos, mas a legislação que rege tais procedimentos admite a submissão desses sujeitos, ao menos, à falência. Essa legislação especial é ressalvada pelo artigo 197 da Lei nº 11.101/2005 e, mantendo­se em vigor, permite a aplicação da falência a tais entes, mas não admite a submissão de empresários ao regime da insolvência civil.[18]

Para fins de análise do presente trabalho, serão considerados apenas os casos de exclusão relativa, conforme classificação do prof. Tomazette. Ou seja, as empresas que possuem função social qualificada não estão excluídas da possibilidade de falir, mas são submetidas a regimes especiais.

7. DAS ÁREAS COM FUNÇÃO SOCIAL QUALIFICADA PARA FINS FALIMENTARES

Uma vez diferenciados os conceitos de função social genérica e qualificada, cumpre analisar são os setores que possuem essa qualificação, bem como se existem e quais são as repercussões do ponto de vista da crise das empresas (recuperação ou falência).

Como a função social, quer na sua modalidade genérica ou qualificada, é conjugada ao interesse público, as áreas que são consideradas como estratégicas podem sofrer alterações ao longo do tempo e conforme as circunstâncias sociais e econômicas.

Como exemplo, poder-se-ia citar que a crise econômica causada pela pandemia de Covid-19 impactou sobremaneira alguns setores, como companhias aéreas[19] que tiveram que interromper abruptamente suas operações.

Nesse caso, o legislador poderia considerar importante a edição de legislação específica para proteger tais empresas do processo ordinário de falência, por determinado período de tempo.

Atualmente, o ordenamento jurídico brasileiro possui as seguintes exceções relativas à falência por conta da função social qualificada das empresas:

7.1 - INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

O caso das instituições financeiras aparece na própria Lei de Recuperações e Falências, vide art. 2º, II da Lei nº 11.101/2005.

A definição do que pode ser considerada como instituição financeira é dada pelo art. 17 da Lei nº 4.595/1964, diploma que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, bancárias e creditícias, cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências:

Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.

Ou seja, instituições financeiras são entidades, cuja principal atividade é a realização de operações de crédito de modo profissional, como os bancos, distribuidoras e corretoras de títulos e valores mobiliários, as casas de câmbio, as operadoras de leasing e as administradoras de consórcio.

Nas lições de Tomazette:[20]

Pela importância do crédito para a economia, o Estado passou a dar uma atenção maior a tais instituições, especialmente para suas eventuais crises. Rubens Requião afirma que em vista dessa importância, seja pela sua natureza, seja pela sua dimensão, veio a perceber-­se que, em caso de seu insucesso e financeiro, a sua ruína não constituía simples problema de ordem privada. Suas repercussões funestas no meio social econômico não poderiam deixar desatento e desinteressado o Estado. Em razão disso, foram criados regimes especiais para as instituições financeiras em crise, a saber, a intervenção (Lei nº 6.024/74), a liquidação extrajudicial (Lei nº 6.024/74) e o Regime de Administração Especial Temporária (RAET) (Decreto­lei no 2.321/87).

Apesar de não expor a nomenclatura de função social qualificada, é exatamente esse o motivo da exclusão (parcial) das instituições financeiras, já que o crédito é fundamental para a higidez da economia.

Pela mera leitura do art. 2º, II da LRF, a interpretação literal levaria à conclusão de que às instituições financeiras não poderia ser aplicada a falência, em qualquer hipótese. Não obstante, o próprio art. 197 do mesmo diploma é claro ao dispor que a LRF é aplicada de maneira subsidiária na inexistência de normas específicas para regular o procedimento, nesses casos.

Ademais, existe legislação específica para regular a falência de instituições financeiras, de modo que a exclusão como sujeito passivo do processo falimentar é apenas relativo e não absoluto.

Nesse caso, a Lei nº 6.024/1974 prevê que podem ser aplicados os regimes especiais na forma de intervenção, liquidação extrajudicial e o Regime de Administração Especial Temporária (RAET), sendo que este último possui previsão no Decreto-Lei nº 2.321/87.

Apesar da existência dos regimes especiais que possuem o objetivo de evitar o procedimento de falência, nada impede que qualquer credor realize o requerimento, com base nos pressupostos da Lei nº 11.101/2005.

A grande diferença é que o BACEN, ao instituir algum dos regimes especiais previstos, impede que sejam realizados requerimentos de falência para seguir o procedimento ordinário da LRF.

Sobre o tema, Tomazette[21] realiza importante comentário sobre a intervenção do BACEN e a possibilidade de falência por requerimento dos credores:

Se o Banco Central, em sua função fiscalizadora, não quis decretar nenhum dos regimes especiais, há um claro sinal de que aquela instituição financeira não merece esforços de recuperação por parte do Estado. Neste caso, pode ser decretada a falência normalmente, porquanto o regime geral só pode ser afastado naquelas situações em que os efeitos danosos da quebra da instituição financeira justifiquem tal diferenciação. Todavia, se foi decretado algum dos regimes especiais, há claramente a intenção estatal de proteger aquela entidade e, por isso, não se pode permitir o pedido de falência por qualquer pessoa. Em tais casos, cabe ao próprio Estado verificar a viabilidade de manutenção do regime especial ou a submissão ao regime falimentar. Na intervenção, poderá ser autorizado o pedido de falência, quando o seu ativo não for suficiente para cobrir sequer metade do valor dos créditos quirografários, quando julgada inconveniente a liquidação extrajudicial e quando a complexidade dos negócios da instituição ou a gravidade dos fatos apurados aconselharem a medida (Lei no 6.024/74 art. 12, d).

Além disso, no curso da liquidação extrajudicial, caso seja constatada a inviabilidade da empresa, poderá ser realizado o requerimento de falência, que deverá seguir o procedimento estabelecido na Lei nº 11.101/2005 normalmente.

7.2 - OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE

Outra exceção prevista no art. 2º, II da Lei nº 11.101/2005 é a de sociedades operadoras de plano de assistência à saúde.

A caracterização de tais empresas é dada pelo art. 1º, II da Lei nº 9.656/1998:

II - Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo;

Já os serviços oferecidos estão previstos no inciso I do aludido dispositivo:

I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor;

A razão parece ser bem clara. A Constituição Federal estabelece em seu art. 196 que a saúde é um direito de todos e dever do Estado, muito embora traga expressa possibilidade de que a iniciativa privada possa atuar de maneira complementar, consoante redação do art. 199 do texto constitucional.

Assim, embora à iniciativa privada seja permitida a exploração de serviços de saúde, a sua atuação deve levar em conta o caráter fundamental e delicado do direito à saúde. Nesse ponto, há distinção de tais entidades em relação às demais empresas, além da presença do interesse público de modo a caracterizar a função social qualificada.

Importa salientar que, assim como as instituições financeiras possuem o Banco Central do Brasil BACEN como ente apto a fiscalizar a sua atuação, as sociedades operadoras de planos de saúde possuem a ANS Agência Nacional de Saúde Suplementar para normatizar e fiscalizar o seu exercício.

Para fins falimentares, a legislação específica que trata sobre sociedades operadoras de plano de assistência à saúde é a Lei nº 9.656/98.

Quando a ANS verifica que a sociedade está em alguma crise financeira, poderá lançar mão de algumas ferramentas, como a alienação da carteira, ou o regime de direção fiscal ou técnica, ressalvado o período máximo de 365 dias.

Caso a crise da empresa seja gravíssima, a ANS poderá determinar, ainda a liquidação extrajudicial da sociedade, como autorizado pela legislação específica:

Art. 24. Sempre que detectadas nas operadoras sujeitas à disciplina desta Lei insuficiência das garantias do equilíbrio financeiro, anormalidades econômico-financeiras ou administrativas graves que coloquem em risco a continuidade ou a qualidade do atendimento à saúde, a ANS poderá determinar a alienação da carteira, o regime de direção fiscal ou técnica, por prazo não superior a trezentos e sessenta e cinco dias, ou a liquidação extrajudicial, conforme a gravidade do caso.

§ 2º - A ANS, ex officio ou por recomendação do diretor técnico ou fiscal ou do liquidante, poderá, em ato administrativo devidamente motivado, determinar o afastamento dos diretores, administradores, gerentes e membros do conselho fiscal da operadora sob regime de direção ou em liquidação.

Mesmo com a existência de liquidação extrajudicial, é possível que seja decretada a falência das empresas operadoras de planos de saúde. Essa é a disposição do art. 23 da Lei nº 9.656/98:

Art. 23. As operadoras de planos privados de assistência à saúde não podem requerer concordata e não estão sujeitas a falência ou insolvência civil, mas tão-somente ao regime de liquidação extrajudicial.

§ 1o As operadoras sujeitar-se-ão ao regime de falência ou insolvência civil quando, no curso da liquidação extrajudicial, forem verificadas uma das seguintes hipóteses

I - o ativo da massa liquidanda não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos créditos quirografários;

II - o ativo realizável da massa liquidanda não for suficiente, sequer, para o pagamento das despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da liquidação extrajudicial; ou

III - nas hipóteses de fundados indícios de condutas previstas nos arts. 186 a 189 do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945.

Sobre a falência das sociedades operadoras de planos de saúde, há decisões jurisprudenciais ratificando essa possibilidade:

FALÊNCIA. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. INTERPRETAÇÃO DAS LEIS Nº 9.656/98, Nº 6.024/74 E Nº 11.101/2005. PRÉVIA LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AUTORIZAÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE PARA O PEDIDO. REQUERIMENTO DO LIQUIDANTE. DETERMINAÇÃO JUDICIAL PARA A JUNTADA DOS DOCUMENTOS PREVISTOS NO ART. 105, DA LEI FALIMENTAR. PREVISÃO LEGAL. PEDIDO QUE DEVE ESTAR ADEQUADAMENTE INSTRUÍDO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROIDO. Falência de operadora de plano de saúde. Liquidação extrajudicial sem sucesso. Autorização da Agência Nacional de Saúde para o pedido. Pedido formulado pelo liquidante. As operadoras de plano de saúde estão sujeitas à liquidação extrajudicial, que deve ser decretada pela Agência Nacional de Saúde. Constatado o insucesso do procedimento, referida autarquia pode autorizar o pedido de falência, que deve ser realizado pelo liquidante. Interpretação sistêmica das Leis nº 9.656/98, nº 6.024/74 e nº 11.101/2005. Pedido de falência de operadora de plano de saúde. A Lei de regência é a nova Lei Falimentar. Determinação judicial para a juntada dos documentos estabelecidos no rol do art. 105.Manutenção. O pedido deve estar regularmente instruído, situação que permite inclusive a apuração futura de responsabilidade. Decisão mantida. Recurso não provido.

(TJ-SP AI: 2125293-58.2014.8.26.0000, Relator: Carlos Alberto Garbi, Data de Julgamento: 05/10/2015, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial).

7.3 - O CASO DAS CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA

Outro caso de exclusão da Lei de Recuperação Judicial e Falências é o da concessionária de energia elétrica. Apesar de não estar previsto na Lei nº 11.101/2005, existe legislação específica que determina a exclusão das empresas enquanto durar a concessão.

O objetivo é impedir que a crise financeira cause distúrbios na população, causando insegurança não apenas aos consumidores residenciais, como também indústrias, hospitais e estados inteiros sem distribuição de energia elétrica.

O caso das concessionárias também possui a figura de uma entidade fiscalizadora, qual seja a Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL

Novamente, não é situação de exclusão absoluta, mas relativa. A Lei nº 12.767/2012 permite que a ANEEL determine a intervenção na empresa concessionária para assegurar a continuidade da atividade da empresa para impedir a interrupção no fornecimento de energia elétrica.[22]

A referida Lei dispõe assim sobre a possibilidade de intervenção da sua respectiva agência reguladora:

Art. 5º O poder concedente, por intermédio da Aneel, poderá intervir na concessão de serviço público de energia elétrica, com o fim de assegurar sua prestação adequada e o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

§ 1º O ato que declarar a intervenção conterá a designação do interventor, o valor de sua remuneração, o prazo, os objetivos e os limites da intervenção.

§ 2º O prazo da intervenção será de até 1 (um) ano, prorrogável uma vez, por até mais 2 (dois) anos, a critério da Aneel.

Art. 12. Os acionistas da concessionária de serviço público de energia elétrica sob intervenção terão o prazo de 60 (sessenta) dias, contado do ato que a determinou, para apresentar à Aneel um plano de recuperação e correção das falhas e transgressões que ensejaram a intervenção, contendo, no mínimo:

I - discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem empregados;

II - demonstração de sua viabilidade econômico-financeira;

III - proposta de regime excepcional de sanções regulatórias para o período de recuperação; e

IV - prazo necessário para o alcance dos objetivos, que não poderá ultrapassar o termo final da concessão.

Como mencionado, o que é considerado como interesse público pode e deve sofrer alterações ao longo do tempo, de tal sorte que algumas áreas podem ser incluídas no âmbito da função social qualificada.

No caso das concessionárias de energia elétrica, a mudança legislativa que culminou na edição da Lei nº 12.767/2012 teve como motivo o caso da crise financeira da concessionária Celpa[23], distribuidora de energia elétrica no estado do Pará e controlada pelo grupo Rede Energia, que teve a Recuperação Judicial deferida[24], de modo que a ANEEL pouco conseguiu fazer para evitar a crise ou intervir de algum modo para estancá-la.

Nesse sentido, a preocupação do Governo Federal foi tamanha que foi editada a Medida Provisória nº 577/2012 impedindo justamente que se aplicasse as disposições regulares de Recuperação Judicial e Falência às empresas que estivessem prestando serviço público na forma de concessão para distribuição de energia elétrica.

Após a vigência da Lei nº 12.676/2012, houve experiências de concessionárias que estavam passando por graves crises financeiras e foram aplicados os instrumentos dos regimes especiais de intervenção.

Foi o caso, por exemplo, do Grupo Rede, que foi adquirida pela Energisa S.A, que teve que submeter tanto aos credores como à ANEEL um plano de recuperação, com a obrigação de fazer aportes e realizar o pagamento de determinadas dívidas relevantes.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A crise das empresas é evento extremamente complexo, cuja análise deve levar em consideração incontáveis fatores, seja para determinar suas causas e PREVER consequências ou mesmo para determinar quais são os direitos envolvidos em um processo de quebra.

Como visto ao longo do trabalho, a construção teórica, que se reflete na legislação e jurisprudência, demorou muito tempo para ser formada de modo como conhecemos hoje e expressa as mudanças que a sociedade passou e como o ordenamento tratava não apenas a atividade empresarial, como o seu colapso.

Por meio deste trabalho, ficou demonstrada a aplicabilidade dos conceitos de função social genérica ou geral e qualificada ou específica que tendem a orientar, em conjunto com outros institutos, a interpretação das normas para evitar que a quebra da empresa cause danos irreparáveis ou de difícil reparação à sociedade.

Muito embora os conceitos aqui traçados se aproximem da própria noção de interesse público, princípio da continuidade dos serviços e da preservação da empresa, não são o mesmo fenômeno, de tal sorte que são inseparáveis, mas não iguais.

Apesar também de a doutrina não ter reconhecido até agora a existência de funções sociais distintas, com essa nomenclatura, a sistemática de recuperações e falências já adotava soluções que levavam o fenômeno em consideração, ainda que sem nomeá-lo adequadamente.

Há que se mencionar, todavia, que a função social qualificada deve ser entendida de maneira restritiva, uma vez que, como visto no caso de instituições financeiras, operadoras de planos de saúde e concessionárias de energia elétrica, abre-se a possibilidade de que o Estado intervenha diretamente na iniciativa privada, o que deve ser encarado com cautela e sempre considerando de maneira absoluta o interesse público como norte.

Caso contrário, o efeito prático seria justamente o oposto do pretendido: empresas começariam a perder lucratividade e sustentação pela insegurança e incerteza de uma possível intervenção estatal que pusesse em xeque a livre iniciativa. Seria o colapso econômico/empresarial causado justamente pelo pretexto de evitá-lo.

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1. Graduando da Faculdade de Direito pela Universidade Federal do Ceará - UFC: E-mail: [email protected]

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22. SADDY, André. Possibilidade de extinção de concessão de serviço público justificada na recuperação judicial de sociedade empresária: O caso do setor elétrico brasileiro. In Revista de Informação Legislativa, 198ª Ed. P. 51

23. COUTO, Fábio; ROCHAS, Anna Flávia. Celpa tem pedido de recuperação judicial deferido no Pará. TMA Brasil, [S. l.], p. S.I, 1 mar. 2012. Disponível em: https://www.tmabrasil.org/blog-tma-brasil/noticias-em-geral/celpa-tem-pedido-de-recuperacao-judicial-deferido-no-para. Acesso em: 28 dez. 2021.

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