RESUMO
No ano de 2018, segundo os dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Brasil tinha mais de 78 milhões de processos aguardando julgamento. Pensando nisso, surgem ideias, a fim de se descongestionar o poder judiciário, com o intuito de otimizar o desempenho da justiça e dos magistrados, dar uniformidade jurisprudencial, coerência e racionalidade às decisões. Embora nosso sistema jurídico utilize a lei como fonte primária do direito (civil law), atualmente, alguns dispositivos legais já tem apontado uma convergência moderada entre o common law e civil law, vide o Novo Código de Processo Civil de 2015 (NCPC). Logo, o trabalho pretende analisar as implicações, como também defender, a adoção de um sistema de precedentes vinculantes mais progressista do que o trazido no NCPC, sempre considerando os princípios da segurança jurídica e da isonomia. Inicialmente apresentou-se breves explanações sobre o desenvolvimento e evolução dos dois maiores sistemas jurídicos mundiais, civil law e common law. Posterior a isso, discutiu-se sobre a segurança jurídica, algumas decisões oscilantes foram apontadas e também as principais dificuldades enfrentadas pelo judiciário. Em último lugar, apresentou-se as propostas de intervenção fundamentadas na ideia de se utilizar precedentes vinculantes, conjuntamente a sua superação. Por conseguinte, concluiu-se que os precedentes vinculantes poderiam contribuir para o bom funcionamento da justiça e proporcionar satisfação aos jurisdicionados.
Palavras-chave: Common law; Precedentes; Stare decicis; Segurança Jurídica; Overruling; Distinguishing.
INTRODUÇÃO
O sistema jurídico brasileiro é herança daquele chamado romano-germânico, conhecido como civil law, por conta da grande influência da codificação proposta na Europa ocidental.
Diferentemente do ocorrido em países de influência anglo-saxã, onde a codificação não acabava sendo fonte primária de direito, mas sim os precedentes, decisões dadas por juízes baseados nos costumes da época, dando início ao direito comum, chamado common law.
O civil law teve um importante papel no rompimento com a monarquia absolutista francesa e seus interesses arbitrários. Por esse motivo, naquele contexto histórico o magistrado teria que decidir com base na lei apenas, haja vista as decisões anteriores se darem em função dos interesses dos monarcas.
Com o passar dos anos pôde ser observado que a lei não poderia positivar todos os aspectos da sociedade, considerando sua mutabilidade natural, então surgiram fontes secundárias de direito no civil law, como a jurisprudência e a doutrina, a fim de se suprir as lacunas legislativas.
Embora seja fonte de direito, a jurisprudência (que não se confunde com precedente), tem apenas função persuasiva, ou seja, o magistrado pode decidir diferente do entendimento jurisprudencial dominante. O que gera, muitas vezes, um emaranhado de decisões oscilantes, conflitantes, que não atendem às expectativas dos jurisdicionados.
De maneira oposta, em se tratando do common law, há a doutrina do stare decisis, que dita que se deve manter aquilo que foi decidido e não mover as coisas quietas (decisis et quieta non movere) assim como a expressão inglesa like cases should be decided alike (casos semelhantes devem ser julgados igualmente).
Posto que não se pode apenas incorporar sem cautela um conceito de outro sistema jurídico ao nosso civil law, o presente trabalho busca avaliar se existe a possibilidade de utilização de algumas técnicas do stare decisis no civil law, quais as maneiras de isso acontecer, suas eventuais implicações e apresentar algumas propostas de intervenção, visando dar uniformidade, celeridade, qualidade jurisdicional, consequentemente satisfação às partes e efetividade à justiça brasileira.
Nos primeiros temas, serão abordados aspectos históricos de cada sistema, partindo do common law. Como também serão apresentados conceitos essenciais para se entender este sistema, por exemplo, doutrina do precedente e stare decisis, ratio decidenti e obiter dictum, overruling e distinguishing, respectivamente.
Posteriormente, a respeito do civil law serão tratados dos seus aspectos históricos, demonstrando a formação do sistema, em seguida, apontando o papel da jurisprudência e da doutrina no ordenamento civil law.
No quarto tópico, a discussão será aberta a respeito de segurança jurídica, oscilação de decisões judiciais e as dificuldades enfrentadas pelo poder judiciário no Brasil.
Por conseguinte, a proposta de intervenção, argumentando-se a respeito da necessidade dos precedentes vinculantes no direito brasileiro, como também a incorporação do overruling. Consequentemente, ao final, as considerações finais do trabalho.
COMMON LAW
CONTEXTO HISTÓRICO DO COMMON LAW
O sistema Common Law tem origem anglo-saxã, ou seja, deriva da estrutura judiciária inglesa. Sendo assim, sua formação jurídica provém basicamente dos costumes e precedentes dos tribunais (OLIVEIRA, 2015).
Nessa lógica, para compreender o Common Law é indispensável conhecer a evolução histórica do direito inglês. Nesse sentido, René David, no livro Os grandes sistemas do direito contemporâneo (2002, p. 356), apresenta quatro períodos importantes, o primeiro é o período anterior à conquista Normanda em 1606, o segundo prossegue de 1606 até 1485 à dinastia de Tudors, o terceiro de 1485 a 1832, marcado pelas regras de equidade e o último a partir de 1832 em diante, tratado como período moderno.
Antes da conquista dos normandos, o território inglês constituía-se, basicamente, de diversas tribos de origem germânica, com organização, língua e costumes distintos, de forma que não existia um território geograficamente delimitado, no qual pudesse existir qualquer traço de direito comum (CAVARZANI, 2015, p.57).
O direito anglo-saxão nessa época era derivado de costumes ancestrais comuns de povos do norte da Germânia, logo, não-escrito, e se desenvolvia a partir de cada comunidade. Ou seja, as formas de aplicação e entendimento do sistema jurídico variavam de comunidade para comunidade (NETO & WIPRICH, 2011).
Posteriormente houve a incorporação do direito canônico aos costumes anglo-saxões e logo as leis foram redigidas. Todavia, eram mal conhecidas e ainda limitadas na regulação das relações sócias presentes (DAVID, 2002, p. 357).
As leis de Aethelbert, rei do Kent, redigidas em língua anglo-saxônica no ano de 600, apenas comportam 90 frases breves. As leis do rei dinamarquês Canuto (1017-1035), quatro séculos mais tarde, são mais elaboradas e anunciam já a passagem da era tribal para a feudal. O princípio da personalidade das leis dá lugar, como na França, a uma lei territorial, mas, embora o país esteja submetido a um único soberano, o direito em vigor mantém-se em direito estritamente local; não há direito comum a todo Inglaterra antes da conquista normanda (DAVID, 2002, p. 357).
Os litígios existentes eram resolvidos pela assembleia dos homens livres, chamada Country Court, ainda aplicando apenas o costume local e variável de acordo com a região (DAVID, 2002, p. 359).
Ainda segundo René David (2002, p. 357-358), a conquista da Inglaterra pelos Normandos em 1606 é o período que marca a formação do Common Law, visto que, o período tribal inglês começa a desaparecer e dar espaço ao feudalismo, onde pode ser observada maior capacidade de organização administrativa.
Nesse sentido, René David define comune lay ou common law é, por oposição a esses costumes locais, o direito comum a toda Inglaterra (DAVID, 2002, p. 359).
Conforme (SOARES, 1997), a primeira acepção deste conceito deriva das sentenças judiciais dos tribunais de Westminster, que eram cortes constituídas pelo Rei, e que se opunham ao direito variado local derivado das diferentes tribos que compunham a Inglaterra antes da conquista.
Nessa perspectiva, a estes órgãos judiciários coube a função de determinar as regras e uniformizá-las, já que o direito era inseguro (ASCENSÃO, 1976). A partir disso, houve a centralização da justiça e seus aplicadores colocaram em prática uma série de procedimentos e remédios que poderiam ser utilizados por todo cidadão inglês, dando base ao direito comum, conhecido como common law (MERRYMAN et al., 2007, p. 50, apud BARBOZA, 2018).
É por esta mesma razão histórica que se pode dizer ser o common law uma tradição jurídica assentada sobre a tradição, a experiência e a razão prática da sociedade anglo-saxônica. Assim, após a conquista normanda, a ordem jurídica inglesa foi se conformando com a elaboração, por parte dos juízes e tribunais reais de justiça, de uma comuna ley, isto é, um direito inglês comum a todos do reino. E isto sedava, grosso modo, da seguinte maneira: os casos concretos, quando geravam algum tipo de litígio, eram levados à apreciação dos juízes que, amparados pela experiência e nos costumes, ditavam e produziam o direito (CAVARZANI, 2015, p. 59).
Cumpre salientar que devido ao direito comum inicial ser excessivamente formalista e apegado a regras processuais, surge um sistema rival chamado equity, que visava solucionar as falhas do common law (PORTO, 2006).
Com o equity aqueles que se sentiam injustiçados com as decisões dos tribunais poderiam fazer uma espécie de recurso ao rei para pedir a reconsideração. E a partir do aumento destes pedidos criou-se um tribunal paralelo ao common law, uma Corte de equidade (Court of Chancery), que era conduzida pelo Chanceler (Conselheiro do rei) para resolver os conflitos e poder decidir diferente do direito comum (MERRYMAN et al., 2007, p. 295-297, apud BARBOZA, 2018).
Por conseguinte, de acordo com Barboza (2018, p. 1459), quando o Chanceler entendia que a petição estava suficientemente fundamentada, ele expedia uma ordem (writ) ao xerife ou lord local.
Basicamente o writ é uma instrução procedimental própria (remedies precede rights), do Chanceler para uma autoridade real local, normalmente o xerife, a fim de que este realizasse alguma tarefa, como intimar o réu, realizar determinada investigação, confiscar alguma propriedade, entre outras (GLENN, 2010, p. 243, apud CAVARZANI, 2015).
Assim, a partir de 1529 o Chanceler funciona como um jurista, embasando-se no direito canônico, que pelos seus princípios é diferente do common law, para resolver os conflitos a ele imputados. Sendo apoiado pelos soberanos, já que satisfazia o interesse social e a ideia de justiça prevalecente. Logo, o common law quase caiu em desuso na época (DAVID, 2002, p. 373).
Por séculos o equity e o common law foram utilizados concomitantemente na Inglaterra, com os Tribunais reais (Tribunais de Westminster) utilizando o direito comum, oral e público, contra as Cortes de Equidade do outro e o direito canônico e romano, escrito e secreto (MERRYMAN et al., 2007, p. 51, apud BARBOZA, 2018).
Em 1873 e 1875 a organização judiciária é unificada pelo Judicature Acts, ou seja, todos os tribunais ingleses têm competência para aplicar tanto o common law como o equity, diferente do que acontecia anteriormente, onde para obter solução do direito comum buscava-se os tribunais reais, já para equity os tribunais da Chancelaria (DAVID, 2002, p. 378).
Os juristas da época ressaltavam a importância de se observar os julgados e a linha de julgamento por eles adotadas para a continuidade do direito, desta maneira, já é possível notar uma ligação do sistema common law à stare decisis (vinculação ao precedente), que apesar de não se confundirem, tornaram-se complementares uma da outra (OLIVEIRA, 2015).
DOUTRINA DO PRECEDENTE E STARE DECISIS
Segundo Marinoni (2009), não se pode confundir common law com a doutrina dos precedentes ou mesmo com a stare decisis, visto que, o common law existiu por vários séculos sem a stare decisis e rules of precedente.
A doutrina do precedente, explica Cavarzani (2015), descende de decisis et quieta non movere, um adágio romano que significa manter aquilo que foi decidido e não mover as coisas quietas, assim como a expressão inglesa like cases should be decided alike (casos semelhantes devem ser julgados igualmente).
Essa teoria tem raízes nos pensamentos de filósofos do século XVII e XVIII, envolvidos na teoria do conhecimento científico, como John Locke, Robert Boyle e David Hume. Em síntese, para estes filósofos, as ciências de modo geral derivam de conhecimentos empíricos verificados e validados no passado diversas vezes, com isso, servindo como fonte de conhecimento. Assim, quando um tribunal profere reiteradas decisões no mesmo sentido em casos semelhantes, ele estaria validando o entendimento como legítimo (BERMAN & REID, 1996 apud CAVARZANI, 2015).
Nesse sentido, pode-se afirmar que, a doutrina do precedente repousa na ideia proposta pela teoria do conhecimento científico, ou seja, depende de comparação, verificação e tradição (CAVARZANI, 2015).
Destaca-se, entretanto, que, inicialmente não havia a segurança de aplicação, pois foi só depois da primeira metade do século XIX que a regra do precedente (rules of precedente) se estabeleceu com segurança, devido à tendência legalista e o estabelecimento pelas Judicature acts com o direito mais sistemático, impondo aos juízes a obediência às regras criadas pelos seus antecessores (DAVID, 2002, p. 428).
Vinícius Cavarzani (2015), observa que, embora confundida pela doutrina nacional, a stare decidis é diferente da teoria da doutrina dos precedentes. Trata-se de conceitos distintos, ainda que inter-relacionados, com desenvolvimento teórico e temporal diversos.
O supracitado autor ainda argumenta que, a stare decisis é uma forma de sistematizar os precedentes para retirar a parte vinculante da decisão, por meio da técnica ratio decidendi ou holding, do obter dicta (parte meramente argumentativa).
Nesse sentido, Carol (2014) divide a teoria do stare decisis em duas características, (1) força obrigatória atribuída aos precedentes e (2) ideia de hierarquia funcional que rege a aplicabilidade dos precedentes.
Com relação a obrigatoriedade dos precedentes, Déborah Caron escreve que, a vinculação obrigatória ao precedente constitui o que se chama binding. Assim, um juiz ao preferir uma sentença, se houver jurisprudência, deve fundamentar sua decisão nela de forma obrigatória (CAROL, 2014).
Importante salientar que, conforme a supracitada autora Carol (2014, p. 71), a obrigatoriedade do precedente judicial se dará não só em relação ao caso em análise, como também em relação a futuros casos análogos a serem julgados pelos tribunais, bem como os órgãos a estes inferiores. Daí surge a segunda característica da stare decisis.
Com isso, pode-se concluir conforme Oliveira (2015), que as decisões têm eficácia interna e externa, ou seja, vinculam a própria corte que proferiu a decisão, sendo assim interna, como também os órgãos inferiores, tendo eficácia externa.
RATIO DECIDENTI E OBITER DICTUM
Rená david (2002, p. 430), afirma que, quando um juiz embasa sua decisão e apresenta as razões de decidir, é possível distinguir aquilo que é de observação obrigatória, ou seja, que constitui uma regra jurisprudencial, chamada de ratio decidenti, daquilo que é periférico, servindo apenas de reforço para a argumentação, o obter dictum.
Reforçando a ideia, devido ao respeito fundamental à jurisprudência (case law), a força vinculante encontra-se na ratio decidenti dos tribunais superiores e é uma parte nuclear e impositiva da decisão que deve ser observada pelos juristas ingleses (BARBOZA, 2018).
Cumpre salientar que, encontrar a ratio decidenti não é uma tarefe simples, visto que, demanda habilidade do jurista, pois deve analisar o caso por completo e verificar aquilo que foi estritamente necessário para o juiz adotar determinada posição e não uma oposta, decidindo o litígio de forma diversa (OLIVERIA, 2015).
Diferente ocorre com os obter dictum, que são argumentos jurídicos secundários para a motivação da decisão, visto que, apenas reforçam o entendimento baseados em juízos normativos acessórios, os quais não influenciam substancialmente na decisão prolatada (CAROL, 2014).
OVERRULING E DISTINGUISHING
Overruling e distinguishing são dois conceitos importantes para a compreensão deste complexo sistema (Common law) e sua aplicação. Sendo assim, para melhor análise, trazê-los ao trabalho é considerável.
Dentro do direito common law é papel dos juristas identificar as diferenças e semelhanças entre os casos pretéritos para aplica-los no futuro e consequentemente manter a integridade e a segurança jurídica do sistema. Todavia, Vinícius Cavarzani (2015), explica que em alguns casos o precedente deverá ser afastado para abrir espaço a um novo entendimento.
Nesse sentido a técnica utilizada pelos juízes para apresentar as similaridades e diferenças entre os precedentes é chamada de distinguishing (ato de diferenciar). Deste modo, a técnica visa demonstrar que o precedente em análise não se aplica ao caso presente. Isso de forma fundamentada (CAVARZANI, 2015).
Tal instituto é tido como indispensável para a aplicação da doutrina do precedente, haja vista que, no caso concreto é preciso demonstrar as peculiaridades de um caso passado que poderiam ser replicadas no caso atual já que a aplicação de precedente não é automática e depende de fundamentação teórica (CAROL, 2014).
No caso de afastamento do precedente aparece a técnica do overruling, que permite a atualização do precedente, pois este se mostra ultrapassado a já não atende mais às demandas da sociedade e sua mutabilidade. Assim, o precedente é afastado pelo tribunal e dá lugar a um novo entendimento (OLIVEIRA, 2015).
Em consonância com o autor supracitado, Leonardo Bolelli da Rocha (2018), argumenta que, o overruling vem para atender à ideia de que determinados precedentes judiciais estão sujeitos à modificação ou revogação a partir do exame judicial.
Essa superação do precedente não ocorre de maneira injustificada, simplesmente por que o magistrado entendeu que não gosta da maneira como ele é aplicado, mas sim porque não representa mais uma maneira adequada de resolução do litígio (CAVARZANI, 2015).
Um exemplo clássico de revogação de precedente ocorreu em 1954, no famoso caso Brown vs. Board of Education, no exame da segregação racial nas escolas públicas americanas. Até então prevalecia o precedente firmado em 1896, no caso Plessy vs. Ferguson, que consolidou o modelo de apartheid conhecido como a doutrina do separated but equal (iguais, porém separados). A mudança decorre da iniciativa de vários pais de alunos negros que frequentavam as escolas públicas, na cidade de Topeka, Estado do Kansas. Liderados por Oliver Brown, os pais se insurgiram contra o fato de seus filhos serem impedidos de estudar nas melhores escolas públicas, destinadas aos brancos. A questão foi submetida à Suprema Corte, que acabou quebrando o preconceito e a resistência conservadora, pondo fim ao precedente e, por conseguinte, à segregação racial, com base na aplicação do princípio constitucional da igualdade (FISS, 2004, p. 106 apud ROSITO, 2011, p. 266).
Priscilla Silva de Jesus (2014) faz uma consideração importante a respeito dos efeitos do overruling, onde afirma que, podem ser ex tunc (retrospective overruling) e eficácia ex nunc (prospective overruling).
Com relação ao retrospective overruling, em síntese, o novo precedente poderá ser invocado a casos e situações ocorridas no passado, desde que ainda não tenha sentença transitada em julgado (JESUS, 2014).
Já o prospective overruling, o precedente substituído poderá ser aplicado aos casos ocorridos antes da substituição; ou seja, o novo precedente somente se aplica aos casos futuros (ROCHA, 2018, p.86).
Apesar de não esgotar o assunto, é possível perceber que embora o sistema common law seja entrelaçado com stares decisis e a vinculação aos precedentes, ainda é possível que o direito seja transformado gradualmente conforme as alterações sociais vão acontecendo na sociedade.
BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O CIVIL LAW
CONTEXTO HISTÓRICO
O sistema civil law foi formado na Europa Ocidental e por conta de influência da codificação proposta pelo direito romano é conhecido como direito romano-germânico. Apesar disso, a família romano-germânica não se restringe apenas à Europa, já que, devido às expansões territoriais e aos processos de colonização europeia em outros continentes, esse sistema foi recepcionado por outros países, incluindo-se toda a América Latina, parte de África, Indonésia e Japão (DAVID, 2002, p. 33).
Importante salientar o papel das universidades medievais na compreensão do Direito Romano, especialmente os glosadores, que se propunham a estudar e ensinar o sentido original proposto pelas leis romanas (SANTOS, 2017). Os glosadores estudavam especialmente a legislação Justiniana do Corpus Iuris Civilis, que eram leis compiladas pelo Imperado Justiniano a partir do século 528 a.C. (CAVARZANI, 2015).
Era um direito fácil de conhecer, já que vinha escrito em latim, dando a possibilidade de ser estudado, o que causava admiração em estudantes e professores nas universidades da época, como a Universidade de Bolonha, na Itália. Além disso, ressalta-se também, que esse direito romano era considerado pagão, então logo foi somado ao direito canônico para estudo (DAVID, 2002, p. 43).
No período que se sucedeu (Pós-glosadores), o direito Justiniano é alterado para atender a uma nova realidade e as ideias de direito comercial, privado e internacional passam a existir, ou seja, o direito passa a encontrar um pouco mais de sistematização e racionalidade (DAVID, 2002, p. 44-46).
Entre os séculos XVII e XVIII uma importante escola se incorpora ao direito romano-germânico (civil law), a do direito natural. Como explica Réne David (2002, p. 46), o direito centraliza o homem e faz surgir os direitos naturais do indivíduo, aqueles inerentes à própria condição humana.
Com o passar do tempo, ainda sob a influência do direto romano, os Estados modernos abandonaram a compilações e deram ênfase aos códigos, assim, pondo fim à multiplicidade de costumes e conferindo maior estabilidade jurídica ao Estado (CAVARZANI, 2015).
Daí o surgimento de grandes codificações no continente europeu, a exemplo do Código Napoleônico (Code Civil) de 1804 e o Código Civil alemão (Bürgerliches Geseztbuch) de 1900. Verifica-se, portanto, que nos países de tradição romano-germânica, os códigos têm papel de destacada relevância (CAVARZANI, 2015, p. 54).
O sistema de codificação, por ser escrito, é produto do exercício do poder legislativo outorgada pelo estado em sua função típica, isto é, a edição de leis é realizada tipicamente pelo legislador, cabendo ao judiciário sua interpretação e aplicação ao caso concreto, opondo-se à common law (CAVARZANI, 2015).
A ideia de não centralizar o direito no poder judiciário é fundamentada no iluminismo, visto que, no período pré-revolução francesa (Absolutismo), o cargo juiz era adquirido hereditariamente ou por indicação dos senhores feudais e monarcas. Desta maneira, para romper com a aristocracia, e a burguesia chegar ao poder, era preciso retirar dos juízes o poder de criar o direito, como proposto por Montesquieu na teoria da tripartição de poderes (SANTOS, 2017).
Nesse ponto de vista, o civil law nitidamente buscou limitar o poder do julgador vinculando-o à vontade da lei, a fim de evitar arbitrariedades e discricionariedades no julgamento. Com isso, conclui-se que o efeito vinculante não está nos precedentes ou na própria jurisprudência, como no common law (ROSITO, 2011).
Com o poder nas mãos do legislador, o civil law visou a maior racionalidade e segurança na resolução de seus conflitos, a fim de prever, por meio de lei, todas as situações sociais possíveis (CAVARZANI, 2015). Apesar de, como explica Réne David (2002, p. 385), o sistema ser repleto de anomalias e contradições de ordem prática.
O sistema oficial adotado no Brasil é o civil law, assim, diferente dos países com bases jurídicas anglo-saxãs, a principal fonte de direito romano-germânico é a lei positivada, ficando como fontes secundárias, os costumes, a jurisprudência e a doutrina (CAROL, 2014).
Destaco que mesmo não sendo fonte primária, a jurisprudência e a doutrina têm seu valor no sistema e são relevantes para seu desenvolvimento. Além disso, alguns juristas têm observado uma tendência convergente entre os dois principais sistemas jurídicos, civil law e common law (SANTOS, 2017).
PAPEL DA JURISPRUDÊNCIA E DA DOUTRINA
Como dito anteriormente, o civil law é baseado quase que estritamente na positivação legal, desta maneira, o princípio da legalidade é basilar nas decisões, fundamentações e motivações dos magistrados. Mesmo assim, é nítido que a lei não pode antever todas as situações litigiosas possíveis. Com isso, uma complementação interpretativa pelos juízes é necessária, tendo ela, obviamente, de ser respeitada, com a finalidade de garantir segurança jurídica aos litigantes (VASCONCELOS, 2012).
Ocorre que, essa interpretação jurisdicional dá origem à jurisprudência (VASCONCELOS, 2012). Em consonância, escreve Miguel Reale (2002, p. 128), jurisprudência é proveniente de decisões, harmônicas, reiteradas dos tribunais no exercício da jurisdição, não derivam se duas ou três sentenças, mas sim de uma série de entendimentos no mesmo sentido.
Nisto se diferencia do precedente, que é uma decisão aplicada a um caso particular, da qual, pode ser aplicada a um caso futuro análogo àquele. Ou seja, enquanto a jurisprudência refere-se a uma pluralidade de decisões, o precedente é de decisão única (TARUFFO, 2007).
Manter o juiz estritamente vinculado à lei foi uma forma de tentar garantir segurança jurídica ao sistema, todavia, a lei pode ser interpretada de diversas formas, por isso, os tribunais podem ter entendimentos diferentes sobre o mesmo assunto (MARINONI, 2009).
Nesse sentido, Patrícia Mello e Luiz Roberto Barroso (2016), reforçam que tradicionalmente, os precedentes jurisprudenciais têm eficácia meramente persuasiva na tradição romano-germânica, com isso, sua citação em um processo serve para convencer o juiz, melhorar a argumentação ou reforça-la.
Levando isso em consideração, Miguel Reale (2002, p. 130), faz um apontamento importante relativo à jurisprudência civil law, no qual, salienta que o homem do povo se vê indignado ao conceber que os tribunais possam julgar de uma forma dado momento e decidir de forma diversa em outro.
O autor acima citado, ainda traz um exemplo prático, vivenciado por ele, desta situação:
Certa vez, tivemos a oportunidade de assistir ao julgamento de uma ação perante uma das Câmaras Cíveis de nosso Tribunal, acompanhando um cliente que tinha exatamente duas questões com os mesmos dados, embora sem a mesma identidade de partes. O julgamento se processara no interregno de sete ou oito dias e uma tese jurídica foi consagrada numa Câmara, enquanto que a oposta lograva triunfar em outra. Bem podem imaginar a revolta e, ao mesmo tempo, a perplexidade desse cliente ao verificar que, diante da mesma situação de fato, de provas de igual alcance e de textos legais absolutamente idênticos, havia sido possível atingir consequências opostas (REALE, 2002, p. 130).
Por fim, destaca-se que, atualmente, os juristas e os legisladores têm buscado algumas técnicas para uniformizar a jurisprudência, seja por meio processual ou por meio de súmula de tribunal superior, por exemplo (JUNIOR, 2003, p. 246).
Com relação à Doutrina, René David (2002) explica que durante muito tempo a doutrina foi a principal fonte do direito civil law, por volta dos séculos XIII ao XIX, todavia, a primazia da lei substitui se eleva mais recentemente.
Mesmo assim, o autor ainda ressalta a importância da doutrina atualmente: a doutrina constitui ainda nos nossos dias, como o fora no passado, uma fonte muito importante e muito expressiva do direito (DAVID, 2002, p. 163-164).
Miguel Reale (2002) elenca de maneira interessante o papel da doutrina em três características, cuja finalidade é determinar: a) como as fontes podem produzir modelos jurídicos válidos; b) que é que estes modelos significam; e c) como eles se correlacionam entre si para compor figuras, institutos e sistemas, ou seja, modelos de mais amplo repertório.
Nesse sentido, seria correto afirmar que a lei necessariamente para atingir a finalidade pretendida deveria passar pelos trabalhos científicos de juristas e acadêmicos do ramo do direito (REALE, 2002).
DISCUSSÃO
A segurança jurídica e a celeridade judiciária, consequentemente, estão entre os maiores problemas no que se refere à justiça brasileira. Sendo assim, o presente trabalho busca analisar se os precedentes dos tribunais fossem vinculados aos juízes singulares daria maior segurança jurídica e diminuiria a morosidade, como resultado da redução da quantidade de litígios pendentes.
O principal questionamento se refere aos princípios do common law like cases should be decided alike, ou seja, casos semelhantes devem ser julgados igualmente, como também, decisis et quieta non movere, assim, manter aquilo que foi decidido e não mover as coisas quietas.
SEGURANÇA JURÍDICA
Diante da necessidade de clareza e precisão nas relações sociais do homem, a segurança torna-se um dos mais importantes fundamentos de um Estado Democrático de Direito (ALMEIDA & BRITO,2010).
Segundo o jurista José Afonso da Silva (2005, p. 433), segurança jurídica é o que possibilita que as pessoas reconheçam antecipadamente as consequências de seus atos a de seus fatos a luz da liberdade reconhecida. Nesse sentido, um indivíduo teria a certeza de que os atos praticados sob a égide de determinada norma perdurariam para si.
Humberto Theodoro Júnior aponta dois sentidos relativos à segurança jurídica: a) a segurança que deriva da previsibilidade das decisões que serão adotadas pelos órgãos que terão de aplicar as disposições normativas; e b) a segurança que se traduz na estabilidade das relações jurídicas definitivas (JUNIOR, 2006, p. 15).
Em relação ao primeiro, é possível afirmar a previsibilidade das decisões é fundamental para o funcionamento seguro do sistema, ou seja, uma norma deve ser tanto redigida, quanto interpretada e aplicada de maneira que o cidadão consiga perceber as implicações de seus atos perante o ordenamento jurídico (ALMEIDA & BRITO,2010).
Já em se tratando da estabilidade das relações jurídicas definitivas (ALMEIDA & BRITO,2010), apresenta os conceitos de direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.
Assim, direito adquirido, como define José Afonso da Silva (2005, p. 434 - 436), seria aquele exequível pela vontade do titular e, por conseguinte, exigível na esfera judicial, ou seja, aquele direito que se incorporou no patrimônio jurídico da pessoa titular da obrigação. Já o ato jurídico perfeito se refere ao direito consumado, definitivamente exercido. Por fim, coisa julgada seria no sentido material, que em suma pode ser definida como a sentença não mais suscetível a recurso.
Estes conceitos encontram fundamento constitucional, haja vista o artigo 5º inciso XXXVI da Constituição Federal de 1988: XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Os respectivos institutos, portanto, têm a função de proteger relações jurídicas já encerradas. Com isso, nem legislador ou julgador devem nelas interferir, tendo em vista a garantia de paz e tranquilidade na sociedade (ALMEIDA & BRITO,2010).
(IN) SEGURANÇA JURÍDICA E DECISÕES JUDICIAIS OSCILANTES NO BRASIL
Obviamente, em virtude da mutabilidade de sociedade, mudanças de entendimento acerca de determinadas matérias é viável, afim de que o direito consiga se adequar às realidades sociais vigentes.
Entretanto, é comum dentro dos tribunais superiores, por exemplo, que a jurisprudência dominante da corte seja superada por motivos torpes, como a alteração da composição dos ministros, onde a discussão de matérias já decididas é colocada em pauta novamente, como também pelo resultado de uma revisão individual de alguns ministros, ainda que a o tribunal tenha os mesmos membros (ASSIS, 2018). O que, por vezes, gera complicações jurídicas principalmente no que se refere à segurança jurídica e morosidade.
No julgamento do recurso extraordinário (RE) 438. 639, sessão do dia 09/03/2005, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que competia a justiça de trabalho o julgamento de ações indenizatórias por danos morais decorrentes das relações de emprego, excluídas as fundadas em acidente de trabalho, que seriam de competência da justiça comum (BRASIL, 2005).
COMPETÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ACIDENTE DO TRABALHO. FATO HISTÓRICO ÚNICO. UNIDADE DE CONVICÇÃO. FEITO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. INTELIGÊNCIA DO ART. 114, VI, DA CF. RECURSO PROVIDO. VOTOS VENCIDOS. É DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM A AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, QUANDO O FATO TAMBÉM QUALIFIQUE ACIDENTE DO TRABALHO.
(STF - RE: 438639 MG, Relator: CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 09/03/2005, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-043 DIVULG 05-03-2009 PUBLIC 06-03-2009 EMENT VOL-02351-06 PP-01088). (Destaques do autor).
Posteriormente, no dia 29/06/2005, o tribunal mudou o entendimento e publicou o acórdão conflito de competência 7.204-1, dizendo:
CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA JUDICANTE EM RAZÃO DA MATÉRIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO, PROPOSTA PELO EMPREGADO EM FACE DE SEU (EX-) EMPREGADOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 114 DA MAGNA CARTA. REDAÇÃO ANTERIOR E POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/04. EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCESSOS EM CURSO NA JUSTIÇA COMUM DOS ESTADOS. IMPERATIVO DE POLÍTICA JUDICIÁRIA. Numa primeira interpretação do inciso I do art. 109 da Carta de Outubro, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, ainda que movidas pelo empregado contra seu (ex-) empregador, eram da competência da Justiça comum dos Estados-Membros. 2. Revisando a matéria, porém, o Plenário concluiu que a Lei Republicana de 1988 conferiu tal competência à Justiça do Trabalho. Seja porque o art. 114, já em sua redação originária, assim deixava transparecer, seja porque aquela primeira interpretação do mencionado inciso I do art. 109 estava, em boa verdade, influenciada pela jurisprudência que se firmou na Corte sob a égide das Constituições anteriores (...).
(STF - CC: 7204 MG, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 29/06/2005, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 09-12-2005 PP-00005 EMENT VOL-02217-2 PP-00303 RDECTRAB v. 12, n. 139, 2006, p. 165-188 RB v. 17, n. 502, 2005, p. 19-21 RDDP n. 36, 2006, p. 143-153 RNDJ v. 6, n. 75, 2006, p. 47-58). (Destaques do autor).
Assim, observa-se que pouco tempo depois de estabilizar um entendimento o STF alterou sua interpretação, onde passaram inclusive as ações fundadas em acidente do trabalho para competência da justiça do trabalho.
Outro julgado importante para exemplificar a oscilação de jurisprudência é o (RE) 590809.
AÇÃO RESCISÓRIA VERSUS UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. O Direito possui princípios, institutos, expressões e vocábulos com sentido próprio, não cabendo colar a sinonímia às expressões ação rescisória e uniformização da jurisprudência. AÇÃO RESCISÓRIA. VERBETE Nº 343 DA SÚMULA DO SUPREMO. O Verbete nº 343 da Súmula do Supremo deve de ser observado em situação jurídica na qual, inexistente controle concentrado de constitucionalidade, haja entendimentos diversos sobre o alcance da norma, mormente quando o Supremo tenha sinalizado, num primeiro passo, óptica coincidente com a revelada na decisão rescindenda.
(STF - RE: 590809 RS, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 22/10/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014). (Destaques do autor).
Este recurso extraordinário traz algumas questões interessantes no que se refere a segurança jurídica e ao princípio decisis et quieta non movere.
No RE, uma empresa de Gaúcha questiona acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4º região em ação rescisória referente a cobrança do imposto sobre produtos industrializados (IPI) de insumos não tributados ou adquiridos a alíquota zero.
Para contextualizar, o STF teve o entendimento, de 1998 a 2004, de que seria possível ao contribuinte creditar-se de valor a título de IPI em decorrência da aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. Conforme pode-se observar abaixo:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. ISENÇÃO INCIDENTE SOBRE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. Não ocorre ofensa à CF (art. 153, §3º, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção. Recurso não conhecido.
(STF RE: 212484 RS, Relator: Min. Ilmar Galvão, Data de Julgamento: 05/03/1998, Tribunal Pleno, Data de publicação: Dj 27-11-1998 PP-00022 EMENT VOL-01933-04 PP-00725 RTJ VOL-00167-02 PP-00698). (Destaques do autor).
Todavia, em 2007, foram apreciados os recursos extraordinários nº 353.657/PR e 370.682/SC, onde houve a reversão do entendimento. Assim, o contribuinte não teria mais direito creditamento do IPI a insumos não tributados, em virtude do princípio da não-cumulatividade.
IPI - INSUMO - ALÍQUOTA ZERO - AUSÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO. Conforme disposto no inciso II do § 3º do artigo 153 da Constituição Federal, observa-se o princípio da não-cumulatividade compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, ante o que não se pode cogitar de direito a crédito quando o insumo entra na indústria considerada a alíquota zero. IPI - INSUMO - ALÍQUOTA ZERO - CREDITAMENTO - INEXISTÊNCIA DO DIREITO - EFICÁCIA. Descabe, em face do texto constitucional regedor do Imposto sobre Produtos Industrializados e do sistema jurisdicional brasileiro, a modulação de efeitos do pronunciamento do Supremo, com isso sendo emprestada à Carta da Republica a maior eficácia possível, consagrando-se o princípio da segurança jurídica.
(STF - RE: 353657 PR, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 25/06/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-03 PP-00502). (Destaques do autor).
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. 2. IPI. Crédito presumido. Insumos sujeitos à alíquota zero ou não tributados. Inexistência. 3. Os princípios da não-cumulatividade e da seletividade não ensejam direito ao crédito presumido IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zera. 4. Recurso Extraordinário Provido.
(STF RE: 370682 SC, Relator: ILMAR GALVÃO, Data de Julgamento: 25/06/2007, Tribunal Pleno, Data de publicação: DJe-165 DIVULG 18-12-2007 PUBLIC 19-12-2007 DJ 19-12-2007 PP-00024 EMENT VOL-02304-03 PP-003392). (Destaques do autor).
Por conseguinte, com a mudança de entendimento, a União passou a ajuizar ações rescisórias com a finalidade de recuperar os créditos obtidos pelos contribuintes.
Nesse sentido, precisou o STF admitir repercussão geral, começar a reanalisar a questão, além de mobilizar completamente o tribunal. O recurso ainda aguarda julgamento.
Para reforçar a ideia proposta por este trabalho, ainda temos os julgamentos referentes à controvérsia em torno do alcance do princípio fundamental da presunção de inocência ou da não culpabilidade, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal (ASSIS, 2018).
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), inicialmente, entendia, considerando súmula número 9, que A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência (BRASIL, 1990).
No ano de 2009, porém, o STF, decidiu no sentido contrário por meio de Habeas Corpus (HC) 84.078-7/MG. Segundo o acórdão:
HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
(...) 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. (...)
(STF HC: 84079 MG, Relator: Min. EROS GRAU, Data de julgamento: 05/02/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: Dje-035 DIVULG 25/02/2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-05 PP-01048). (Destaques do autor).
Com isso, a prisão só passou a ser permitida após o esgotamento dos recursos nos tribunais superiores.
Apenas sete anos depois o STF volta a defender a tese da execução provisória de pena após condenação em segunda instância. Entendendo que esta não comprometeria o princípio da presunção de inocência.
CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA PORTRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃOPROVISÓRIA. POSSIBILIDADE.
1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ouextraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.
2. Habeas corpus denegado.
(STF - HC 126292 / SP, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 17/02/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 17-05-2016, DJe-100, DIVULG 16-05-2016). (Destaques do autor).
Passados três anos, no dia 07 de novembro de 2019 o julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade (ADC) 43, 44 e 54 foi concluído e o STF novamente alterou o precedente. Assim, ficou assentada a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, que estabelece o trânsito em julgado como condicionante para o início do cumprimento de pena, conforme informativo nº 957 do STF (BRASIL, 2019).
Pode-se observar facilmente as constantes mudanças de entendimento ocorridas dentro do ordenamento jurídico brasileiro, a questão principal é perceber que algumas mudanças repentinas de precedentes podem causar uma cascata de problemas não só jurídicos, como insegurança jurídica e morosidade, por exemplo, como também sociais, políticos e até econômicos.
DIFICULDADES NO FUNCIONAMENTO DO JUDICIÁRIO
Maria Tereza Sadek (2010) realizou uma pesquisa, onde foram entrevistados 570 juízes, sendo 529 da Justiça Comum e 41 da Justiça Federal, distribuídos em cinco estados Rio Grande do Sul, Paraná, São Paulo, Goiás e Pernambuco, a fim de verificar a opinião de magistrados a respeito da crise judiciária.
A pesquisa tem princípios estatísticos baseados no espaço amostral e amostra por esse motivo é interessante de ser analisada. Com a finalidade de ser o mais claro possível, saliento a definição feita por Luiz Roberto Dante (2005, p. 188), onde afirma que amostra é um grupo de pessoas, que quando consultadas, permitem que se chegue ao resultado mais próximo possível da realidade.
Conforme a própria autora, procurou-se, ao mesmo tempo, cobrir a diversidade regional do País e eventuais singularidades no pensamento do corpo de magistrados daqueles estados, visto que foram entrevistados cerca de 20% do total de juízes de cada um deles (SADEK, 2010, p. 17).
Primeiramente, os entrevistados apontaram o que acreditavam ser obstáculos ao bom funcionamento do poder judiciário.
Tabela 1 - Obstáculos ao bom funcionamento do judiciário (em porcentagem).
Fonte: SADEK, 2010.
Dentre os fatores trazidos há na quinta posição, legislação ultrapassada e na sexta elevado número de litígios que chamam a atenção.
No que se refere ao elevado número de litígios, mesmo a pesquisa sendo do ano de 2010, o último relatório do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), apresentado em 2019, ainda corrobora para esta constatação.
Gráfico 1 - Série Histórica dos casos pendentes.
Fonte: CNJ, 2019.
O judiciário brasileiro encerrou 2018 ainda com alto número de processos, apesar de uma pequena redução quando comparado ao anterior, aguardando uma solução, 78,7 milhões de processos, onde 14,1 milhões estavam suspensos aguardando alguma situação jurídica futura. Com isso, conforme o próprio relatório, desconsiderados tais processos, tem-se que, em andamento, ao final do ano de 2018 existiam 64,6 milhões ações judiciais (CNJ, 2019, p. 79).
Já com relação à legislação ultrapassada, é notório que esta impacta diretamente a eficácia, inclusive morosidade, judiciária. Sadek (2010), aponta algumas causas.
Tabela 2 - Causas da morosidade da justiça (em porcentagem).
Fonte: SADEK, 2010.
Percebe-se, portanto, conforme os juízes entrevistados, que aquilo que mais dificulta a prestação rápida no judiciário é o alto número de recursos, 73,2% dos magistrados classificaram como extremamente importante.
Uma pesquisa apresentada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) demonstra, com base em questionários, que boa parte dos juízes acreditam que o sistema de precedente daria celeridade à atividade jurisdicional.
O questionamento referido da pesquisa foi, O sistema de súmulas e precedentes vinculantes garante maior velocidade e segurança jurídica à atividade jurisdicional e, portanto, maior racionalização do Judiciário.
Quadro 1 - Juízes de primeiro grau em atividade.
Fonte: AMB, 2018.
Quadro 2 - Juízes de segundo grau em atividade.
Fonte: AMB, 2018.
Quadro 3 - Ministros de Tribunais Superiores.
Fonte: AMB, 2018.
Pode-se depreender, portanto, que boa parte dos magistrados questionados acreditam que os precedentes vinculantes racionalizariam o judiciário e dariam celeridade. Sendo que 53,5% dos juízes de primeira instância concordam muito com a alegação do questionário, 62% dos desembargadores e 70% dos ministros de tribunais superiores.
PROPOSTAS DE INTERVENÇÃO
A seguir serão abordados os tópicos que poderiam solucionar os problemas apontados anteriormente, segurança jurídica, oscilação de decisões, lentidão de julgamento e elevado número de litígios.
NECESSIDADE DO PRECEDENTE VINCULANTE
O Código de Processo Civil (NCPC) de 2015, procurou enfrentar dois principais embaraços no ordenamento jurídico, a fragmentação e a instabilidade de jurisprudência (DANTAS, 2011). Em consonância com citado autor, o projeto revela verdadeira mitigação do rígido modelo de civil law que tradicionalmente conhecemos, aproximando-nos em razoável medida da família do common law (DANTAS, 2011, p. 61).
Já nos artigos 926, 927 e 928 do NCPC, temos as seguintes redações:
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.
§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.
§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
§ 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.
Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em:
I - incidente de resolução de demandas repetitivas;
II - recursos especial e extraordinário repetitivos.
Parágrafo único. O julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito material ou processual. (Destaques do autor).
Apesar do texto falar, em boa parte, de jurisprudência (que não se confunde com precedente), os dispositivos têm papel inovador e pode ser tratado como uma porta de entrada para stare decisis, assim, somados ao princípio da segurança jurídica poderiam construir um verdadeiro dever de seguir os precedentes judicias (MACEDO, 2016).
Segundo Carvalho e Marinho (2016), com base no disposto no artigo 927, pode-se dizer que há a intenção de se utilizar o efeito vinculante das decisões do STF, STJ e até tribunais de segundo grau.
Apesar disso, como afirma Lucas Buril de Macêdo (2016), o NCPC foi cauteloso ao tratar dos precedentes e sua vinculação, embora apresente expressamente a necessidade de observação das decisões pelos tribunais.
Nesse sentido, pode-se concluir ter ocorrido uma singela incorporação do precedente vinculante, mas possivelmente não suficiente para o desenvolvimento do judiciário brasileiro.
A primeira proposta de intervenção, com a finalidade de aprimorar nosso sistema jurídico, seria a utilização de alguns dispositivos presentes no Projeto de Lei (PL) 8.046B/2010, na versão câmara dos deputados, em conformidade com os artigos 520 e 521.
Art. 520. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
§ 1º Na forma e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.
§ 2º É vedado ao tribunal editar enunciado de súmula que não se atenha às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
Art. 521. Para dar efetividade ao disposto no art. 520 e aos princípios da legalidade, da segurança jurídica, da duração razoável do processo, da proteção da confiança e da isonomia, as disposições seguintes devem ser observadas:
I os juízes e tribunais seguirão as decisões e os precedentes do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II os juízes e tribunais seguirão os enunciados de súmula vinculante, os acórdãos e os precedentes em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
III os juízes e tribunais seguirão os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
IV não sendo a hipótese de aplicação dos incisos I a III, os juízes e tribunais seguirão os precedentes:
a) do plenário do Supremo Tribunal Federal, em controle difuso de constitucionalidade;
b) da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em matéria infraconstitucional.
§ 1º O órgão jurisdicional observará o disposto no art. 10 e no art. 499, § 1º, na formação e aplicação do precedente judicial.
§ 2º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.
§ 3º O efeito previsto nos incisos do caput deste artigo decorre dos fundamentos determinantes adotados pela maioria dos membros do colegiado, cujo entendimento tenha ou não sido sumulado.
§ 4º Não possuem o efeito previsto nos incisos do caput deste artigo os fundamentos:
I prescindíveis para o alcance do resultado fixado em seu dispositivo, ainda que presentes no acórdão;
II não adotados ou referendados pela maioria dos membros do órgão julgador, ainda que relevantes e contidos no acórdão.
§ 5º O precedente ou jurisprudência dotado do efeito previsto nos incisos do caput deste artigo poderá não ser seguido, quando o órgão jurisdicional distinguir o caso sob julgamento, demonstrando fundamentadamente se tratar de situação particularizada por hipótese fática distinta ou questão jurídica não examinada, a impor solução jurídica diversa. (Destaques do autor).
O PL dedicou um capitulo exclusivo ao precedente, capítulo XV Do precedente judicial. Com isso, incorporando taxativamente os precedentes na legislação.
Algumas considerações são importantes para a defesa destes artigos, a primeira, diz respeito à utilização de súmulas.
Macêdo (2016) argumenta que as súmulas não são o melhor meio de garantir segurança jurídica, assim como a aplicação correta do direito, já que possuem apenas os enunciados, igual a um texto de lei, por consequência acabam por se distanciar das situações fáticas do caso concreto. Todavia, salienta o doutrinador, o §2º do artigo 520 minimiza os impactos das súmulas quando proíbe que os tribunais as editem sem observar as circunstâncias fáticas que as motivaram.
Este parágrafo é importante para que haja verdadeiramente a segmentação do stare decises, ou seja, para que os casos (precedentes) possam ser analisados e neles verificados de forma sistemática a ratio decidenti e obiter dictum.
Com isso os textos legais não seriam mais aplicados de forma mecânica, pois segundo os doutrinadores, Lenio Streck e Georges Abboud (2016), nenhum texto jurídico, seja lei, enunciado jurisprudencial ou súmula vinculante ou não, pode ser aplicada de forma dedutiva-subsuntiva-mecânica.
Além disso, nos parágrafos §§4º e 5º, inciso I e II, temos mais uma similaridade de destaque quando relacionadas ao common law, nas técnicas de distinguishing, ratio decidendi e obter dictum.
Quando o legislador coloca nos incisos que as partes prescindíveis ou não adotadas ou referendadas no acórdão não podem ser avocadas como precedente, ele claramente demonstra e necessidade de que, tanto as partes como o magistrado verifiquem aquilo que é ratio decidendi (parte vinculante), daquilo que é obter dictum (argumentos jurídicos secundários) no caso.
No que se refere ao §5º o PL positiva o distinguishing, assim, caso o julgador verifica que um caso não é análogo ao precedente invocado, ele pode deixar de segui-lo, com a condição de fundamentar sua decisão.
Corroborado às críticas de Lenio Streck e Georges Abboud (2016), onde afirmam que todos os elementos da decisão são atravessados pela hermenêutica, que implica a facticidade dos casos. Impossível um precedente como se fosse um conceito sem coisa, acredita-se que estes itens supririam o problema hermenêutico de enunciados aleatórios de casos que nada se sabe, ocorrendo assim, uma aplicação fidedigna dos precedentes.
Há ainda três incisos de relevância, previstos no artigo 847, que foram propostos no Anteprojeto do NCPC, sendo eles:
Art. 847. Os tribunais velarão pela uniformização e pela estabilidade da jurisprudência, observando-se o seguinte:
II os órgãos fracionários seguirão a orientação do plenário, do órgão especial ou dos órgãos fracionários superiores aos quais estiverem vinculados, nesta ordem;
III a jurisprudência pacificada de qualquer tribunal deve orientar as decisões de todos os órgãos a ele vinculados;
IV a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decisões de todos os tribunais e juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia. (Destaques do autor).
