Terceirização ou autônomo, qual é a melhor contratação...

Neste artigo dissertarei acerca destas duas modalidades de Prestação de Serviço, inicialmente, quero salientar que ambas são lícitas, desde que cumprida as exigências legais. Vejamos o que diz a CLT na extração da combinação de dois artigos 2º e 3º em seus caputs

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Independentemente do modelo de contratação dos serviços, o contratante pode ser judicialmente autuado caso se comprovem as características do vínculo empregatício. E como se caracteriza o Vínculo Empregatício?

O vínculo empregatício acontece quando determinadas características descritas na CLT são cumpridas, são elas: Pessoalidade, Periodicidade, Subordinação e Onerosidade. Esta é uma interpretação do Artigo 3º já descrito acima, para deixar mais transparente o que isto quer dizer, vou explanar cada característica:

Pessoalidade - podemos compreender como, alguém é contratado para uma função, porém, somente aquela pessoa pode comparecer ao trabalho para executá-la o emprego é vinculado à pessoa física. Se estiver doente e faltar ao trabalho, não haverá substituição imediata.

Periodicidade ou Não Eventualidade - entende-se que há regularidade no atendimento por parte do contratado às necessidades do contratante. É uma prestação de serviços continua, todos os dias da semana ou alguns dias da semana. Em geral, a jurisprudência trabalhista olha com mais atenção para aqueles contratos onde o serviço acontece mais de duas vezes por semana.

Subordinação podemos dizer que existe uma subordinação quando o prestador do serviço precisa cumprir todas as regras impostas pelo tomador do serviço, inclusive de horário, o trabalho acontece com escala determinada, nos dias determinados, as férias devem ser acordadas.

Onerosidade faz-se o trabalho em troca de um valor combinado.

É importante saber que, não basta a prestação de serviço apresentar uma das características acima, ela deve ser composta por duas ou mais características para assumir a configuração de Vínculo Empregatício.

Desta feita, se existir características que comprovam o vínculo empregatício, esta Contratação será nula, veja o que diz o Artigo 9º da CLT, onde se enquadra a ilegalidade deste formato de contratação.

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Quando a relação de emprego é caracterizada pela Justiça do Trabalho, o contratante assume todos os encargos que deveria ter pagado ao trabalhador como se ele fosse seu funcionário: encargos sociais, férias, 13º salário, entre outros. Também há multa e pena de detenção, conforme o artigo 203 do Código Penal:

Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho. Pena: detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Agora que já temos um panorama explicativo do que caracteriza uma Relação de Trabalho, vamos abordar as duas modalidades abrangidas neste artigo, conhecer as diferenças entre uma boa e uma mau contratação de um prestador de serviço, faz toda a diferença para o negócio. Ressalto que a maior atenção deve ser na caracterização de vínculo empregatício, ou seja, é necessário atentar-se a prestação de serviços, se ela será de maneira contínua, com subordinação, recebendo valores sempre similares (salário), para outro que se beneficia do resultado deste trabalho, de formar a não tornar a tomada de Prestação de Serviço de correta a ilegal, ou ainda, a uma relação é fraudulenta. Para Justiça do Trabalho, estes elementos demonstram a real relação de trabalho entre as partes, independentemente da forma de contratação.

Terceirização

Em março de 2017 o Presidente Michel Temer, sancionou e promulgou a Lei 13.429/2017, na ocasião parecia, oportuno diante da grave recessão que o país atravessava, onde passou a ser permitida a contratação de terceirizados para atividade-fim. Isso significa que as empresas podem contratar outras empresas para a realização de serviços diretamente ligados à atividade principal do negócio, o que outrora não era permitido.

A terceirização tem por finalidade simplificar a estrutura administrativa, já que não necessitará de realizar seleção de profissionais, os treinamentos, acompanhamentos do trabalho, registros e demissões, pagamentos de encargos, pois tudo isto fica a cargo da empresa contratada, ou seja, as responsabilidades e obrigações que envolvem essa atividade, são de responsabilidade da contratada.

As principais vantagens na contratação desse formato de serviço, são:

Maior tempo para focar em seus Core Business;

Agilidade na gestão dos colaboradores;

Redução nos custos, desde uniformes dos colaboradores contratados até manutenção com maquinário;

Controle do serviço terceirizado por responsabilidade da subsidiária, com efetiva supervisão da contratante;

Rescisão de contrato com premissas pré-estabelecidas.

Trocando em miúdos, a terceirização é quando uma empresa, contrata outra empresa para a execução de um serviço específico. Os trabalhadores da contratada (são admitidos com o regime CLT) atendem às necessidades da contratante, observe que neste caso a contratada não presta ela mesma o serviço, mas designa funcionários dela para executá-lo. Na Terceirização, a empresa contratada mantém assegurado todos os direitos dos seus funcionários, pois eles são e precisam ser registrados no regime de CLT. Note que não existe pessoalidade, é importante compreender que este tipo de caracterização diferencia justamente o trabalho terceirizado, uma vez que na contratação de uma empresa é possível a substituição. Tome como exemplo a atividade de portaria, um condomínio tem um empregado como porteiro, se ele falta não haverá substituto; se o contrato for com uma empresa terceirizada, esta enviará outra pessoa para cumprir a jornada daquele que se ausentou.

Contratar empresa terceirizada só será vantajoso se a contratante ficar atenta a alguns detalhes que asseguram que o contrato não trará problemas futuros, solicitar alguns documentos antes da contratação e de preferência acompanhar mês a mês a idoneidade da empresa, alguns documentos que comprovam que a Terceirizada cumpre com as suas obrigações, são:

Certidão negativa de débitos Federais, Estaduais, Municipais, principalmente o INSS e o FGTS;
Consultar ações trabalhistas;
Consultar Procon e Reclame Aqui, é de bom tom;
Documentação societária, caso seja uma sociedade.
Documentos que certificam a qualidade dos serviços prestados;

Autônomo

É toda atividade exercida por profissionais de forma liberal, prestando serviços para empresas ou pessoas por um tempo específico, sem vínculo empregatício. Eles são favorecidos por questões tributárias e pela facilidade de conseguir trabalhos.

O profissional autônomo é caracterizado por não possuir vínculo empregatício com nenhuma empresa. Dessa forma, ele possui total autonomia financeira e profissional, não assumindo o papel de um funcionário efetivo, pode prestar o serviço, inclusive, em casa.

Ainda que se considere que a prestação de serviços de profissionais autônomos seja eventual, ela pode tornar-se habitual conforme a maneira como ele exerce sua atividade, porém a exclusividade, pode torná-la perigosa. São características do profissional autônomo:

Liberdade para organizar e executar seu próprio trabalho, contanto ou não com a ajuda de auxiliares;
Não aliena a sua atividade, mas pode alienar o resultado dela dependendo do que foi combinado entre as partes;
Não é registrado, pode ser pessoa física ou jurídica;
Não é obrigatório que apresente certificações/habilitações;
Pode prestar serviços a pessoas físicas ou jurídicas;
Responde por seus próprios erros;
Não está subordinado a uma cadeia hierárquica;
Possui maior flexibilidade de horários;
Negocia seu serviço diretamente;
Deve pagar seus tributos e encargos sociais.

Perceba que para o trabalhador autônomo, não existe subordinação, não vincula a força de trabalho, assumi os riscos, apenas se compromete com o resultado, ou seja, seu trabalho é resultado da manifestação de uma determinada habilidade. Para todos os efeitos, o profissional autônomo não está comprometido com um dever de obediência, não recebendo ordens da pessoa que se beneficia com seu trabalho, pode, no entanto, receber orientações.

Há dois tipos de trabalhadores autônomos:

Prestadores de serviços de profissões não regulamentadas, por exemplo: encanador, digitador, pintor, faxineiro, pedreiro, jornalista e outros assemelhados;
Prestadores de serviços de profissões regulamentadas, por exemplo: advogados, médicos, contabilista, engenheiro, nutricionistas, psicólogo e outros registrados nos seus respectivos conselhos regionais de fiscalização profissional.

Este último costuma ser chamado de profissional liberal, quando se fala em profissionais liberais, lembramos logo dos médicos, advogados, engenheiros, arquitetos, dentistas, contadores entre outros.

Sim, esses são os profissionais liberais, que exercem atividades em negócio próprio ou de terceiros. Ao contrário do autônomos de profissão não regulamentada, o profissional liberal pode ter vínculos empregatícios com uma ou mais de uma empresa, ou seja, pode ter carteira assinada e usufruir os benefícios que ela proporciona, mas deve se responsabilizar por seus próprios erros.

Eles são representados através de conselhos e/ou sindicatos (OAB, CRM, CAU, CREA, CRC e assim por diante), aos quais pagam taxas relacionadas a manutenção das entidades, também devem pagar tributos para que exerçam legalmente suas atividades. Esses impostos são taxados, em sua maior parte, sobre os serviços que prestam. Nesse ponto, eles se assemelham aos autônomos.

Estes prestadores de serviços podem se tonar Pessoas Jurídica, aos profissionais não regulamentados é possível abrir uma MEI, se tornando um Microempreendedor Individual e ainda para os profissionais regulamentados é possível se tornar um PJ, ou ainda, ter uma Inscrição de CNPJ, mais em ambos os casos deve se atentar a Pejotização.

Pejotização

O termo nasce do conceito da contratação de uma Pessoa Jurídica. Entendendo aqui que esta pessoa se difere da pessoa natural, pois na verdade uma Pessoa Jurídica nada mais é do que, uma entidade formada por uma ou mais pessoas físicas, que se unem com propósitos específicos, visando obter lucro.

Então, veja, estamos falando de uma relação comercial, na qual se realiza um contrato comercial, normatizando uma Prestação de Serviço, com tudo que rege um Contrato, contendo Direitos e Deveres de ambas as partes. Sim, seria pura e simplesmente uma realização de uma relação comercial, porém ao lermos as minúcias descritas nos Contratos de Prestação de Serviço, observamos que não se trata de um contrato entre empresas, mais sim uma relação trabalhista.

Olhando para o ambiente econômico brasileiro, que apresenta grande número de desempregados, poucas vagas de emprego formal e regras trabalhistas consideradas pelos empregadores prejudiciais aos negócios, não é difícil compreender o porquê este fenômeno que está presente em todos os cantos do país em larga escala.

O que normalmente se observa nos casos conhecidos como Pejotização, é que a empresa precisa de determinados serviços e decide demitir seus funcionários, ora contratados pelo regime da CLT, e buscar a contratação de Pessoas Jurídicas, na maioria das vezes que representam uma única Pessoa Física, ou ainda, age de forma mais lenta, substituindo sua mão-de-obra contratada por PJ, quando ocorrem demissões ou aposentadorias, migrando lentamente parte dos contratos para este sistema.

Vou apresentar aqui, um exemplo clássico de Pejotização: uma empresa resolve que determinada área pode passar a ser atendida por Pessoas Jurídicas, e muda sua forma de contratação: ao invés de ter empregados com contratos regulamentados pela CLT, faz contratos de prestação de serviços com empresas. Na prática, o que aconteceu foi que a empresa passou a contar com um número similar de pessoas físicas atendendo às suas necessidades, mas cada uma delas agora está representada por uma PJ, ou ainda, por um CNPJ. Porém, verificamos que na maioria dos casos, no Contrato assinado pela PJ contratada, ela terá que prestar serviços exclusivos a Contratante, com horário de prestação de serviço pré-definido, de forma não eventual e muitas vezes não está escrito, mas ocorre de forma tácita, existe uma relação de subordinação. Inegavelmente estamos diante de uma Pejotização, ou seja, os funcionários perdem seus direitos garantidos pela CLT e prestam os mesmos serviços, com isto a empresa Contratante está ludibriando a Lei,

O exemplo acima, parece um absurdo, mais o que dizer quando Prefeituras, Hospitais, Laboratórios e até o setor privado, contratam médicos ou profissionais da saúde, de forma PJ para atuarem na saúde pública, a verdade é que de forma constante isto ocorre, o objetivo é sempre o mesmo, desonerar a folha de pagamento, além de conseguir manter serviços em mais localidades. Segundo publicado pelo portal do Conselho Federal de Medicina (CFM), a buscar de trabalhos médicos através de Pessoa Jurídica é um dos tipos mais comuns de contratação atualmente no Brasil.

Mais não para por aí, há casos de Pejotização em todos os setores, o Sindicato dos Jornalistas Profissionais no Estado de São Paulo, também relata ter percebido uma maior aderência neste tipo de relação. Os profissionais acabam por aceitar a criação da PJ para a prestação de serviços por não contarem com outras possibilidades de emprego. Não é segredo que muitos funcionários das emissoras de Televisão são Pejotizados.

O assunto é tão propagado, que chega ao nível de se discutir sobre as vantagens e desvantagens da Pejotização. Existem pessoas contratadas, que pensam ser uma boa saída, pois reduz seus encargos sociais.

Quando se pensa em constituir uma empresa, a mesma não pode ter como abrangência um cliente específico, é não enxergar o rol de possibilidades que uma empresa pode dar, ter flexibilidade, atender vários clientes, poder escolher quais demandas vai atender ou não: tudo isso é contrário ao que caracteriza vinculo empregatício.

Embora a Reforma Trabalhista tenha estabelecido algumas mudanças que por princípio foram controversas, a Pejotização ainda é crime, uma vez que está claro na CLT quais são os atributos que caracterizam o empregado, mesmo após a aprovação da Reforma, manteve esta prática como contrária a legislação vigente.

É bem interessante observarmos, inclusive como o tema é controverso, relato uma decisão bastante comentada na 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, a qual desobrigou um laboratório a contratar médicos na condição de empregados, o laboratório, por sua vez, contratou 1400 médicos especializados para atuar em todas as unidades da empresa, por meio de Pessoa Jurídica, só que o Ministério Público do Trabalho do Rio de Janeiro entendeu que se caracterizava a Pejotização e moveu ação conjunta, que foi aceita e condenada pelo Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro, ou seja, ocorreu a revisão da decisão, o Tribunal Superior do Trabalho somente concedeu os direitos de empregado aos médicos cuja relação de trabalho se configurou pela Subordinação, um dos princípios da CLT sobre a caracterização de vínculo.

Desta forma, o que se observa é que a Pejotização existe, é real, tira direitos primordiais dos empregados, mais cada vez mais se confunde, mas relações de trabalho. Também é verdade que, nem toda a contratação de pessoa jurídica para prestação de serviços, é ilegal: a terceirização, outro termo bastante conhecido, é legal e muito bem aceita pelo mercado.

Considerações Finais

Para evitar estes riscos, o ideal é o contratante observar em quais casos é possível a contratação de Pessoa Jurídica de forma que realmente não caracterize a fraude a legislação e manter a contratação de empregados nos casos em que este tipo de relação se configura.

Lembrando que a Pejotização não se caracteriza por si só, uma vez que se trata de uma relação de contratação de uma empresa, regida por outras leis. O que muitas vezes acontece, é que a pessoa física que compõe esta Pessoa Jurídica contratada acaba por buscar, judicialmente, o vínculo empregatício com o contratante, portanto, deve se atentar aos requisitos de uma caracterização de empregado.

Antes da Reforma, por exemplo, a contratação de uma empresa de programação por uma empresa de tecnologia, por si só, já daria margem ao vínculo empregatício. Agora, é possível manter este contrato entre empresas e não correr o risco de acabar com uma despesa maior se os funcionários terceiros buscarem seus direitos na justiça, resguardadas as outras condições necessárias para não caracterizar relação de emprego. A mudança garantiu maior segurança jurídica para as empresas contratantes.

Por outro lado, para que a Pejotização não tome caráter de fraude e sirva simplesmente para desonerar os empregadores ficou estabelecido também que a contratação de ex-funcionários através de Pessoa Jurídica só pode acontecer após 18 meses transcorridos da demissão.

De qualquer forma, mesmo com a Reforma Trabalhista aprovada, os casos de Pejotização tem sido penalizado quando o profissional atuante consegue demonstrar as características de vínculo empregatício, conforme descrevemos anteriormente. Neste sentido, a penalização para a má prática segue sendo aplicada.

Referências

Legais: Artigos 2º, 3ª e 9º da CLT Consolidação das Leis do Trabalho

Artigo 203 do Código Penal

Lei 13.429/2017

Fonte:

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Ordenamento Jurídico Trabalhista.

https://genjuridico.jusbrasil.com.br/artigos/488988927/terceirizacao-principais-modificacoes-decorrentes-da-reforma-trabalhista

https://sadvogados.jusbrasil.com.br/artigos/713948562/profissional-liberal-o-que-e-e-onde-atuam

https://vitorpecora.jusbrasil.com.br/artigos/301991268/profissional-liberal-equiparado-a-pessoa-juridicaQ

Autora: Roseli dos Santos Correia - Contadora e Graduanda em Direito

Coautor: Gleibe Pretti - Advogado e Profº de Direito na FAUSP