O SISTEMA ACUSATÓRIO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO E SEUS DESDOBRAMENTOS
Luiz Carlos de Oliveira, IDP, [email protected]
Resumo: Cuida-se de artigo científico com o objetivo discorrer sobre o sistema acusatório no processo penal brasileiro, a partir de sua introdução, de forma implícita, na constituição Federal de 1.988, a qual dispôs e distinguiu a figura do acusador, criando o ministério público, a figura do juiz e também do advogado, de modo que houve clara fixação no sentido de que o sistema acusatório é a forma de regulação do processo penal brasileiro.
A partir deste sistema, passaremos a discorrer sobre o Código de Processo Penal, na parte que regula o inquérito policial, com todas as características do sistema inquisitorial, destacando-se as suas alterações e análises dos seus dispositivos, pelo Supremo Tribunal Federal, aferindo se alguns dos seus dispositivos estão em consonância com a Carta da República de 1988 e se eles foram recepcionados pela Carta.
Considerando-se o papel do juiz no sistema acusatório, discorrermos sobre o juiz das garantias, previsto em lei, mas com aplicação suspensa por força de decisão do Supremo Tribunal Federal, apontando para a sua fundamental importância para assegurar a imparcialidade do juiz, ao separar as figuras do juiz do inquérito policial com competência para apreciar a produção de provas, decidir sobre medidas cautelares, prisões, etc., da figura do juiz de instrução do processo e do julgamento da causa.
Nessa senda, falaremos acerca da conduta do juiz na colheita da prova, na condução da instrução do processo, evidenciando condutas que ferem e violam o sistema acusatório, realçando que o juiz não pode se inclinar em favor das partes, sobretudo, em favor da acusação, sendo deste órgão(ministério público - nas ações penais públicas condicionadas e incondicionadas), devendo, pois, manter-se distante das partes e interferir o mínimo possível na produção de provas, cuja missão, considerando-se o sistema acusatório, é do ministério público.
Assim, falaremos sobre o direito de o acusado ser julgado por um juiz imparcial, apontando-se que há previsão legal nesse sentido, conforme tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, sendo, pois, incorporados em nosso arcabouço normativo como normas supralegais, embora não se tenha expressamente previsto na Constituição Federal o dever de imparcialidade do julgador.
Discorreremos sobre a não realização de audiências de custódia e sobre decreto, de ofício, de prisões preventivas,
Falaremos acerca dos direitos humanos, os direitos fundamentais e suas violações, ferindo, mediante algumas condutas, o sistema acusatório, discorrendo sobre o papel do julgador na condução do processo penal e do inquérito policial, com considerações sobre o juiz de garantias, cuja missão é separar, isolar, o magistrado que preside o inquérito policial do magistrado que irá presidir o processo, discutindo e enfrentando algumas decisões judiciais.
Ainda, sobre os desdobramentos do sistema penal acusatório e as atuações dos magistrados que podem violar este sistema, discorreremos sobre a necessidade de análise das condições do cárcere diante de representações ou de requerimentos de prisões cautelares, devendo-se aplicar, se o caso, medidas cautelares diversas da prisão, mormente em atenção às péssimas condições do sistema prisional brasileiro.
Os direitos humanos, previstos nos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, dispõem sobre a necessidade de análise das condições do cárcere, evitando-se que se enviei alguém para este ambiente quando se tem cadeias em péssimas condições.
Palavras-chave: direito constitucional, penal e processual penal, sistema acusatório, sistema inquisitório, garantias fundamentais, direitos humanos, desdobramentos do sistema acusatório, juízo de garantias e considerações, imparcialidade do julgador, decreto de ofício de prisões cautelares e análise das condições do cárcere.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O sistema penal acusatório na Constituição Federal brasileira destacando-se o sistema inquisitório que regula o inquérito policial previsto no código de processo penal. 3. O juiz de garantias. 4. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório. 5. Direito ao julgamento por um juiz imparcial. 6. Prisões cautelares decretadas de ofício sem a realização de audiência de custódia em detrimento do sistema acusatório. 7. Da prisão cautelar e das condições do cárcere direitos humanos. 8. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Este artigo científico tem como objetivo estudar e discorrer sobre o sistema acusatório no processo penal brasileiro e seus desdobramentos, iniciando-se por apontamentos acerca do inquérito policial, notadamente inquisitorial, sobre o qual se firmou o entendimento de que, neste palco a constituição não pisa, contrariando a Constituição Federal de 1.988, na qual se tem a garantia da ampla defesa e do contraditório, sendo, ainda, reconhecido e eleito o sistema penal acusatório, ao distinguir a figura do juiz e do órgão da acusação, sendo vigas do devido processo legal.
À luz do sistema penal acusatório, discorreremos sobre o juiz das garantias, figura efetiva para a garantia do sistema, distinguindo a figura do juiz que presidirá o inquérito policial do juiz da instrução e do julgamento do processo, assegurando-se a imparcialidade do julgador, tratando-se de uma das condições deste sistema.
Diante do enfrentamento dos desdobramentos do sistema penal acusatório, discorreremos acerca do direito de o acusado ser julgado por um juiz imparcial, como medida de segurança e de efetividade do devido processo legal.
A não realização de audiência de custódia, é outro ponto preocupante, quando não realizada, violando-se o sistema acusatório, e, quando realizada, o juiz que a preside, excedendo o que deveria ser feito, e. g., aferir as condições da prisão em flagrante, se está formalmente em ordem, se houve violação aos direitos humanos do preso, passa a tecer considerações sobre a imputação, precariamente feita em desfavor do indiciado, entrando na prova indiciária, utilizando-a, inclusive, para decretar prisão preventiva.
Nos casos de realização ou não realização da audiência de custódia, há casos em que o magistrado decreta de ofício prisão preventiva, violando a reforma introduzida pelo pacote anticrime, na parte que, expressamente dispõe que prisões preventivas, medidas cautelares, devem ser aferidas e, se o caso, decretadas somente se houver representação da autoridade policial ou requerimento do ministério público, especificamente prevista no artigo 282, § 2o e 311, ambos do Código de Processo Penal.
Isto porque a Lei Federal número 13.964/2019, denominada de pacote anticrime, modificou esta regra, excluindo a expressão de ofício, dispondo expressamente que deve haver representação da autoridade policial ou requerimento do ministério público.
Este artigo enfrenta, também, de forma sintetizada, é verdade, a iniciativa instrutória do juiz e a imparcialidade do julgador, temas interligados, porquanto se o magistrado invade o campo de atuação do órgão da acusação, interferindo diretamente na produção de provas, sobretudo em desfavor do acusado, passa a ser imparcial e fere o sistema acusatório, de maneira que deve o julgador atuar de forma distante das partes, sem interferir na produção da prova, e, se o órgão da acusação não conseguir produzir as provas firmes e seguras do que alega, à apontar para a responsabilidade do acusado, deve o juiz julgar a ação improcedente, absolvendo-se o réu à luz do princípio do in dubio pro reo.
Teceremos considerações, o que denominados de desdobramentos do sistema penal acusatório, apontando-se para a necessidade de observação e cumprimento dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, expressamente previstos em tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário e que foram introduzidos em nosso sistema legal, mas de pouca observância por magistrados.
Os direitos humanos exigem que o magistrado, ao se deparar com pedidos, requerimentos de decreto de prisões cautelares, não só se debruce e analise se presentes, ou não, os requisitos, mas, também, deve analisar as condições do cárcere, sob pena de, não o fazendo, violar-se o Fundamento da República da Dignidade da Pessoa Humana e as regras expressas que dispõem sobre os direitos humanos.
Não pode o magistrado, ao decretar prisões cautelares, limitar-se a asseverar que as condições da prisão é assunto de administração penitenciária, do Poder Executivo, pois, repita-se, em observância às regras de direitos humanos e às decisões das cortes internacionais, deve o magistrado aferir às condições do cárcere antes de se impor esta grave restrição do direito de liberdade.
Este, pois, o objetivo deste artigo, apontar para os desdobramentos do sistema penal acusatório, institutos e situações, e, quando inobservadas pelo julgador, acabam por ferir e violar o sistema, violando-se, ainda, as regras legais, mormente as que regulam os direitos dos indiciados e acusados no processo penal, referentes aos direitos humanos.
2. O SISTEMA PENAL ACUSATÓRIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DESTACANDO-SE O SISTEMA INQUISITÓRIO QUE REGULA O INQUÉRITO POLICIAL PREVISTO NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
O sistema inquisitório foi introduzido implicitamente em nossa Carta Magna de 1.988(BRASIL. 1988), ao separar as funções de investigar, julgar, acusar e a até mesmo a figura do defensor, delimitando, parcialmente, as funções de cada um, sem prejuízo de leis extravagantes que esmiúçam a matéria, afastando-se, pois, do sistema inquisitório puro.
Contudo, não se pode negar que o sistema inquisitorial ainda vige e está materializado, no Código de Processo Penal, na parte que trata do inquérito policial, reservando a este procedimento, dito administrativo, alguns artigos, regulando atribuições da autoridade policial, delegado de polícia que preside o inquérito, firmando prazos e discorrendo sobre outras possibilidades a serem adotadas neste procedimento.
O inquérito policial existe desde antes do advento do atual CPP, destacando-se que, no lugar do chamado Juizado de Instrução, em 1871, por meio da Lei número 2.033, de 20 de Setembro de 1871, criou-se, no Brasil, o inquérito policial, dito sistema inquisitório, local, palco, que, a rigor, a Constituição da República não pisa, posto não admitir os princípios do contraditório e da ampla defesa, embora se possa, por meio do defensor do averiguado, investigado ou indiciado, juntar documentos, requerer diligências(este pleito será, ou não, deferido, a critério da autoridade policial), mas que, de certa forma, mesmo que pela via indireta, possa-se exercer alguns preceitos e princípios constitucionais.
Sobre a diferenciação entre o sistema inquisitivo e o sistema acusatório, Fernando Capez(Capez, 2021) assenta que:
O sistema inquisitivo, como o próprio nome diz, remonta ao século 12, período da Santa Inquisição e dos Tribunais Eclesiásticos. Nesse sistema, o juiz atua como parte, investiga, dirige toda a produção da prova, acusa e julga. O processo é sigiloso a fim de que a curiosidade dos populares não atrapalhe os "métodos" do inquisidor, sem espaço para o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal. No tocante às provas, vigora o sistema tarifado, ou seja, estas possuem valor pré-estabelecido e presunções absolutas, sendo a confissão a "rainha das provas".
O sistema acusatório caracteriza-se pela separação das funções de acusar, julgar, defender. O juiz é imparcial e as provas não possuem valor pré-estabelecido, podendo o juiz apreciá-las de acordo com a sua livre convicção, desde que fundamentada. O processo é público e estão presentes as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
O Código de Processo Penal, inspirado ou copiado do Código Italiano de 1930, embora ainda vigente, inegavelmente, ao longo dos anos, passou por várias reformas pontuais, de modo que não se pode, a meu ver, dizer-se que ainda possui todas características de um Codex antigo, ultrapassado, notadamente inquisitorial, ajustado a realidade da época de sua criação, destacando-se que, após o advento da Constituição da República de 1988, muitos de seus dispositivos foram analisados pelo Colendo Supremo Tribunal Federal para se aferir se eles estavam em consonância com a nova ordem constitucional, se foram recepcionados pela carta da República de 1988.
Nessa toada, não se pode, embora muito possa ser melhorado, atribuir-se ao CPP a alegação simplista de que é muito antigo ou que possui somente características do sistema inquisitivo e que outro deve ser urgentemente criado e promulgado.
Importante ressaltar que existe o projeto de lei número 156/09-PLS, digo eu, deflagrado no Senado Federal(BRASIL, SENADO FEDERAL), de autoria do então Senador José Sarney, com o objetivo de reforma do Código de Processo Penal, ajustando-o, compatibilizando-o com os valores democráticos da Constituição de 1988, em especial o princípio acusatório, sendo aprovado no Senado, remetido à casa revisora, mas que ainda não houve conclusão.
O Conselho Nacional de Justiça discorreu sobre a introdução do sistema acusatório em nosso ordenamento jurídico, da seguinte maneira:
Até o advento da Constituição Federal de 1988, o processo penal brasileiro esteve balizado, em linhas gerais, por concepções que exacerbavam os poderes inerentes à figura do juiz, atribuindo-lhe iniciativas não condizentes com a imparcialidade e a equidistância das partes.
A Constituição Federal estabeleceu verdadeira ruptura com a ordem jurídica então vigente e, consequentemente, provocou mudanças nas diretrizes norteadoras do processo penal.
Em face dessa nova ordem jurídica, o processo penal passou a ser visto não mais como meio de concretização do direito penal, para transformar-se em instrumento de salvaguarda de direitos.
De fato, a Constituição Federal consagrou o sistema penal acusatório, que tem como características marcantes a separação entre as funções de acusação e de julgamento, bem como a observância das garantias processuais.
Nesse sentido, aliás, o voto proferido pelo Ministro Roberto Barroso na ADI 5104 MC(BRASIL, STF):
III. UMA PREMISSA TEÓRICA: A OPÇÃO CONSTITUCIONAL PELO SISTEMA ACUSATÓRIO 8. Como se sabe, a Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema acusatório e não pelo sistema inquisitorial criando as bases para uma mudança profunda na condução das investigações criminais e no processamento das ações penais no Brasil. De forma específica, essa opção encontra-se positivada no art. 129, inciso I que confere ao Ministério Público a titularidade da ação penal de iniciativa pública , e também no inciso VIII, que prevê a competência do Parquet para requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquéritos policiais. De forma indireta, mas igualmente relevante, a mesma lógica básica poderia ser extraída dos direitos fundamentais ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. O ponto justifica um comentário adicional. 9. O traço mais marcante do sistema acusatório consiste no estabelecimento de uma separação rígida entre os momentos da acusação e do julgamento. Disso decorrem algumas consequências, sendo duas delas de especial significado constitucional. Em primeiro lugar, ao contrário do que se verifica no sistema inquisitorial, o juiz deixa de exercer um papel ativo na fase de investigação e de acusação. Isso preserva a neutralidade do Estado julgador para o eventual julgamento das imputações, evitando ou atenuando o risco de que se formem pré-compreensões em qualquer sentido. Uma das projeções mais intuitivas dessa exigência é o princípio da inércia jurisdicional, pelo qual se condiciona a atuação dos magistrados à provocação por um agente externo devidamente legitimado para atuar. 10. Em segundo lugar, o sistema acusatório busca promover a paridade de armas entre acusação e defesa, uma vez que ambos os lados se encontram dissociados e, ao menos idealmente, equidistantes do Estado-juiz. Nesse contexto, cabe às partes o ônus de desenvolverem seus argumentos à luz do material probatório disponível, de modo a convencer o julgador da consistência de suas alegações. Afasta-se, assim, a dinâmica inquisitorial em que a figura do juiz se confunde com a de um acusador, apto a se valer do poder estatal para direcionar o julgamento quase sempre no sentido de um juízo condenatório. (...) (destaques acrescidos)
Mas, repita-se, boa parte dos dispositivos contidos no CPP já foram analisados à luz dos valores democráticos da constituição vigente e vários outros dispositivos, como dito alhures, foram alterados ou inseridos, apontando-se, e. g., o artigo 155, no qual deve a prova colhida em sede de inquérito policial ser confirmada em juízo, sob pena de não haver elementos seguros à justificar a pretensão ministerial.
Nesse sentido, o recente acórdão do Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas, proferido nos autos da ação de habeas corpus número 560.552-RS(BRASIL, STJ), com a seguinte ementa:
EMENTA PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGADA OFENSA AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRONÚNCIA FUNDADA EM ELEMENTOS EXCLUSIVAMENTE EXTRAJUDICIAIS. INSUFICIÊNCIA. PRECEDENTES. PADRÃO PROBATÓRIO ELEVADO. COGNIÇÃO APROFUNDADA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA PLENITUDE DE DEFESA. INVOCAÇÃO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE PARA JUSTIFICAR A DECISÃO DE PRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Os fundamentos utilizados neste writ, para conceder de ofício a ordem, foram os seguintes(STJ. HC no 560.552-RS):
4. Força argumentativa das convicções dos magistrados. Provas submetidas ao contraditório e à ampla defesa. No Estado Democrático de Direito, o mínimo flerte com decisões despóticas não é tolerado, e a liberdade do cidadão só pode ser restringida após a superação do princípio da presunção de inocência, medida que se dá por meio de procedimento realizado sob o crivo do devido processo legal. 5. Art. 155 do CPP. Prova produzida extrajudicialmente. Elemento cognitivo formado sem o devido processo legal, princípio garantidor das liberdades públicas e limitador do arbítrio estatal...
Feitas estas brevíssimas considerações acerca do inquérito policial, procedimento inquisitorial, deve-se analisar a fase judicial, dita acusatória, na qual, iniciado o processo penal, todas as garantias constitucionais poderão, digo eu, deverão ser exercidas pelo acusado, destacando-se o importante papel do defensor, em atuar de forma firme e atenta, fazendo valor todos os preceitos e princípios constitucionais, devendo observar e, se preciso for, cobrar que se observem as regras de direitos humanos, cabendo ao magistrado a análise do que perseguido pelas partes, na qual, inegavelmente, será possível o pleno exercício, diante do devido processo legal, exercer-se os seus corolários da ampla defesa e contraditório.
Assim, considero o processo penal brasileiro, desde o seu nascedouro, como procedimento misto, ou melhor, sistema acusatório misto, com forte inclinação ao inquisitorial, mas que deverão ser assegurados todos os princípios e preceitos previstos na Carta da República de 1988.
3. O JUIZ DE GARANTIAS
O juiz das garantias, indubitavelmente, é uma das formas de materialização, de fortalecimento do sistema acusatório, porquanto se trata de pessoa responsável pela aferição da legalidade da investigação criminal e pela preservação, verificação e salvaguarda dos direitos humanos, zelando pelo respeito aos direitos fundamentais do averiguado, investigado ou indiciado, cessando a sua atuação com a conclusão do inquérito policial.
A figura do juiz das garantias foi introduzida no chamado pacote anticrime, Lei Federal no13.964/2019, por iniciativa dos Deputados Federais, Paulo Teixeira, do PT e Margarete Coelho, do Progressistas, criadoras da emenda que propôs a sua introdução, posto que, no projeto do então Ministro da Justiça, Sérgio Fernando Moro, não se tinha a previsão de criação.
Assim, no dia 24-12-2019, foi promulgada a Lei Federal número 13.964/2019, denominada de pacote anticrime, entrando em vigor em 23 e Janeiro de 2020, sendo prorrogada por seis meses pelo então presidente do Supremo Tribunal Federal, Dias Toffolli(STF. ADIs 6.298, 6.299 e 6.300). Posteriormente, o então vice Presidente do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, atendendo a pedido formulado pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público(Conamp), suspendeu a implementação do juiz de garantias, por prazo indefinido até que a Corte julgue o mérito das ações, cuja decisão ainda permanece, de modo que a figura do juiz das garantias, embora prevista em Lei, permanece suspensa.
As funções do juiz das garantias serão, e. g., decidir sobre o relaxamento de flagrantes, sobre pedidos de conversão de flagrante em prisão preventiva, deferir medidas cautelares, sobre pedidos de escutas telefônicas e, por óbvio, fiscalizar o andamento do inquérito policial, preservando, sobretudo, o respeito aos direitos humanos e os direitos fundamentais.
O juiz das garantias irá atuar e acompanhar a produção de provas, decidindo sobre a sua validade, se se trata de prova legítima, lícita, avaliando, pois, a prova e o seu teor, de modo que, respeitando-se o sistema acusatório,a imparcialidade do julgador, não pode ele julgar o caso, devendo ser entregue a outro magistrado, revelando perfeita harmonia desta figura(juiz das garantias) com o sistema acusatório.
Os artigos 3o-A a 3o-F, incisos e parágrafos, do Código de Processo Penal(Código de Processo Penal. Disponível em: Acesso em 10-12-2021. Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019), dispõem acerca das competências do juiz das garantias.
Diante da suspensão de implantação do juiz das garantias, sob o fundamento de que os Tribunais terão dificuldades, porque não possuem material humano e estrutura para tanto, conforme apontado alhures, resta-nos aguardar o desfecho do caso, até que se implante esta preciosa e importante figura, considerando-se que a nossa lei maior rompeu o sistema ditatorial, elegendo o sistema acusatório no processo penal.
De qualquer forma, na Cidade de São Paulo, a meu ver, cumpre-se, de certa maneira, esta missão, posto existir o Departamento de inquérito e policial judiciária da Capital(DIPO), sendo os autos de inquérito policial analisado e aferido por um juiz de direito, avaliando prisões em flagrante, prazos para denúncia, decidindo sobre representações feitas pela autoridade policial, pleitos formulados pelo ministério público e pelo defensor, destacando-se que não será este magistrado quem presidirá eventual ação penal.
Nessa senda, há nítida diferença entre o juiz que preside o inquérito policial do juiz que presidirá a ação penal, cumprindo-se, pois, a distinção entre o magistrado que atua na fase policial daquele de instrução e julgamento do feito, ressaltando-se que o magistrado do processo atuará na produção da prova, sob o crivo do contraditório, na instrução e no julgamento do feito.
O ideal seria que o magistrado que atua na colheita e aferição da prova não fosse o que julgará o processo.
Há, ainda, as audiências de custódia, nas quais o magistrado verificará as circunstâncias da prisão em flagrante, decretando prisões preventivas ou concedendo-se liberdades, de modo que há, não se pode negar, controle judicial sobre os atos policiais, praticados pelo sistema inquisitorial.
4. A INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL ACUSATÓRIO
O Código de Ética da Magistratura, em seu capítulo III, ao tratar da imparcialidade, dispõe que:
Art. 8º O magistrado imparcial é aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito.
O processo penal brasileiro deve se pautar pelo estado democrático de direito, pelo devido processo legal, com todos os seus corolários, observando-se, pois, todos os princípios e preceitos estabelecidos na Carta da República de 1988(BRASIL, 1.988).
Deve ele ser norteado pelo Fundamento da República da Dignidade da Pessoa Humana, com toda a sua extensão, tratando, sobretudo, o acusado, enquanto mero acusado em processo penal, como sujeito de direito, sem que isso impeça que seja, se o caso, condenado ao final.
No processo penal brasileiro, o magistrado exerce importante papel na vigilância e observância na forma de colheita e produção da prova, atuando na fase policial, dita inquisitorial, e na fase judicial, presidindo o processo, deliberando acerca de pleitos formulados pela acusação e pela defesa, agindo, sobretudo, com imparcialidade.
A Carta da República, de 1988, veda o juízo ou o tribunal de exceção, nos termos do artigo 5o, inciso XXXVII(BRASIL, 1988), assegurando que o processo e a sentença sejam, respectivamente, presidido e prolatada pelo juiz competente, decorrendo daí o princípio da imparcialidade.
Nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei no 11.690/2008(Código de Processo Penal. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 10-12-2021), o juiz pode, de ofício ou a requerimento das partes, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.
Esta possibilidade, a meu ver, deve ser analisada com muitas reservas e cuidados, para que o julgador, valendo-se do desta previsão processual, não faça as vezes do acusador e nem do defensor, mas que atue com imparcialidade, observando-se a regularidade dos atos processuais.
Isto porque, se há dúvidas, deve o julgador absolver o acusado, à luz do princípio do in dubio pro reo, mas não fazer as vezes do órgão da acusação e nem da defesa.
A busca da tão propagada verdade real, que, nas palavras de Ada Pellegrini Grinover, o juiz busca a verdade processual, que se aproxima da verdade dos fatos(Grinover, 1999), não pode e não deve, admitindo-se em casos excepcionais, que o julgador invoque de ofício o artigo 156, do CPP, agindo com cuidado para não exercer papel que não lhe pertence, sobretudo em favor do acusado.
Os nossos tribunais, mormente os superiores, inclinam-se nesse sentido, destacando-se o HC no 202.557-SP(BRASIL, STF), da relatoria do Ministro Edson Fachin, do STF, no sentido de que não pode o magistrado atuar na produção da prova, anulando o processo.
Este tipo de atuação assemelha-se ao sistema inquisitorial.
Deve-se, contudo, observar-se que esta atuação do magistrado na colheita da prova, para que não deixe de ser imparcial, que não ocupe e não faça o papel das partes, pode ocorrer em situações nas quais se levará ou se reforçara a aplicação do princípio do in dubio pro reo e não como auxiliar do órgão da acusação ou que faça às vezes da acusação.
Portanto, considerando-se o nosso sistema acusatório, no qual deve o ministério público provar os fatos alegados em sua denúncia, o acusado se defender e o magistrado presidir o processo, julgando-o, ao final, não pode o julgador atuar de ofício, invocando o artigo 156, do Código de Processo Penal, admitindo-se em situações excepcionais, somente quando esta atuação se aproximar do princípio do in dubio pro reo.
E nem se alegue que o interesse da sociedade em ter decisão judicial justa autorizaria a atuação de ofício do magistrado, na produção da prova, porquanto, se ele tem dúvidas, deve absolver, entregando à sociedade a justa prestação jurisdicional.
5. DIREITO AO JULGAMENTO POR UM JUIZ IMPARCIAL
A Constituição Federal(BRASIL, 1988) dispõe sobre uma séria de regras e princípios a serem seguidos, digo eu, cumpridos pelo magistrado, destacando-se que as suas decisões devem ser motivadas e fundamentadas, sob pena de nulidade, privilegiar a ampla defesa e o contraditório, sendo a imparcialidade elemento essencial, imprescindível para o devido processo legal, sem, contudo, dispor expressamente sobre o juiz imparcial, mas há tratados internacionais, dos quais o Brasil é signatário, dispondo expressamente sobre o assunto.
A imparcialidade do magistrado se reveste de tamanha importância que a Lei Federal que regula a atuação do juiz de direito, diga-se, Código de Ética da Magistratura, debruçou-se expressamente sobre o tema, dispondo, sem seu artigo 8o, conforme transcrito alhures, a forma como deve o julgador atuar para ser imparcial, não devendo se inclinar em favor das partes, devendo atuar com distância equivalente delas, cuja disposição, a meu ver, revela o dever de cumprimento do princípio da paridade de armas.
O magistrado, para que possa exercer, com liberdade o seu mister, precisa ter independência e possuir garantia de que, caso não atenda certos anseios, será afastado ou exonerado do seu cargo, e ele tem estas garantias, asseguradas pelo artigo 95 e parágrafo único, da Carta da República e pela Lei Orgânica da Magistratura, sendo-lhe assegurada, após o período probatório, a vitaliciedade do cargo.
A Constituição Federal, conforme asseverado alhures, não dispôs expressamente que os acusados tem direito a um juiz imparcial, mas os pactos e tratados internacionais, dos quais o Brasil é signatário, e. g., pacto de São José da Costa Rica, dispõem expressamente sobre o tema, assentando sobre o direito do acusado a um Tribunal ou julgador imparcial.
Portanto, tratando-se de regras incorporadas ao arcabouço normativo pátrio, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal: como regras supralegais, não há dúvidas de que os acusados têm direito a um tribunal imparcial.
A parcialidade do julgador pode se revelar de diversas formas no processo penal e uma destas formas é quando ele é o juiz do inquérito policial e ao mesmo tempo, o juiz de instrução e julgamento do processo, fundamentando as suas decisões, quando do decreto de prisões cautelares, em autoria do crime com base no que apurado na fase policial, revelando, por certo, a sua inclinação em condenar o réu, afastando-se, pois, da inafastável imparcialidade.
Postas estas premissas, passo a assentar que o magistrado que atua na fase investigativa, de inquérito policial, sendo ele quem presidirá eventual ação penal, não havendo, pois, o juiz de garantias, deverá atuar com serenidade e cuidados, para que as suas decisões não evidenciem que está se antecipando a juízos de valor, a ponto de revelar, ao menos implicitamente, a sua imparcialidade, embora acredite ser difícil agir assim.
Daí, nos dizeres de Gustavo Henrique Badaró, apontando para a necessidade de criação da figura do juiz de garantias, atuando somente na fase investigativa-policial, assentando que a imparcialidade em seu aspecto objetivo restará melhor assegurada se houver uma absoluta separação entre as figuras do juiz que irá proferir decisões na fase de investigação e o juiz que irá julgar a causa(BADARÓ, 2010).
Como casos concretos, tivemos recentemente os processos envolvendo o ex presidente Lula, sob a batuta do ex-juiz, Sérgio Moro, nos quais a combativa defesa arguiu, em várias oportunidades, a imparcialidade do magistrado, apontando-se os excessos praticados pelo julgador, como a determinação de condução coercitiva do ex presidente, sem intimação prévia, o levantamento do sigilo das escutas telefônicas, para revelar publicamente, escuta ilegal, pois já se tinha expirado o prazo para a interceptação, referente à conversa que a ex-presidente Dilma teve com o ex-presidente, orientando-o a usar, caso fosse preciso, o documento que lhe dava posse como Ministro de Estado.
Contudo, as arguições de imparcialidade do juiz foram rechaçadas pelo Tribunal Regional Federal, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça e pelo STF, em recurso anteriores, mas, após o trânsito em julgado das sentenças condenatórias, a 2a Turma do Excelso Supremo Tribunal Federal, no habeas corpus número 164.493-PR(BRASIL, STF), da relatoria do Ministro Edson Fachin, reconheceu-se, por maioria, a imparcialidade do ex-juiz, anulando-se, inicialmente, o processo do caso duplex do Guarujá-SP, e, posteriormente, anulando-se outras condenações.
Assentou-se, com algumas divergências na fundamentação dos votos concordantes, que os elementos de prova produzidos e acostados aos autos após a impetração do writ, demonstrou ajuste entre o julgador e o órgão da acusação, no sentido de como deveriam ser requeridas providências, orientadas pelo juiz, para que ele pudesse deferir os pleitos.
O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, transcreveu o seguinte entendimento:
Em suma, é fácil perceber que, se houver intenção séria de se assegurar um juiz de cuja parcialidade não se possa duvidar, por certo, a garantia do juiz natural não se pode limitar a definição do órgão jurisdicional competente, mas deve incluir, também, a pessoa do juiz, que irá concretamente exercer a jurisdição no caso concreto. Ou seja, o juiz natural não deve ser apenas uma garantia de prévia definição do órgão jurisdicional competente, mas também do juiz que irá julgar.
O fato é que, até que efetivamente se implemente a figura do juiz de garantias, imposta por lei, mas suspensa pelo Ministro Luiz Fux, sempre teremos questionamentos e devemos ter muita atenção na avaliação da conduta dos juízes, voltando-se, pela via recursal devida, contra decisões que evidenciem imparcialidade, sempre em defesa dos interesses dos prejudicados e na busca pela preservação da ordem jurídica, porquanto, se o julgador se torna imparcial, por certo haverá violação das regras legais, ao sistema acusatório e ao devido processo legal.
6. PRISÕES CAUTELARESDECRETADAS DE OFÍCIO SEM A REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA EM DETRIMENTO DO SISTEMA ACUSATÓRIO
A prisão, consoante consolidado entendimento, é exceção, sendo a liberdade a regra, mas se observa uma verdadeira inversão de valores, com manutenções e decretos de prisões desnecessárias, numa espécie de antecipação de pena, castigo, violando-se regras que deveriam ser observadas com maior cuidado e atenção.
A lei Federal número 12.403/2011, criou as medidas cautelares diversas da prisão, inseridas no artigo 319, do Código Penal, das quais se verifica que diversas prisões(refiro-me a restrição da liberdade), poderiam facilmente serem substituídas por estas medidas cautelares diversas, mas ainda de pouca aplicação, numa verdadeira violação dos direitos do preso, dos direitos humanos do Fundamente da República da Dignidade da Pessoa Humana.
Assim agindo, ouso sustentar que o magistrado se afasta da imparcialidade, passando a atuar com parcialidade, posto que, se imparcial fosse, aplicaria medidas cautelares diversas da prisão, pois, se deixa de aplicá-la, decretando prisões, demonstra estar inclinado pela culpa e responsabilidade do acusado antes de se ter decisão judicial nesse sentido.
A previsão do dever de agir com imparcialidade e acerca do direito do preso de ser ouvido por uma autoridade judiciária, estão previstos no artigo 81, da Convenção Americana de Direitos Humanos, com a seguinte redação:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
A audiênciade custódia, por sua vez, foi introduzida em nosso sistema jurídico por meio da lei no 13.964/2019, chamada lei anticrime.
Importante destacar que, antes do advento da supracitada lei, a audiência de custódia era prevista no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, decreto no 592/1992, do qual o Brasil é signatário, dispondo, em seu artigo 9, item 3, com a seguinte redação:
3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão àaudiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.
O Conselho Nacional de Justiça, considerando-se o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, decreto no 592/1992, em 15 de dezembro de 2015, por meio da resolução no213, regulamentou e assentou que:
Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.
Contudo, mesmo diante de determinação legal de apresentação do preso à autoridade judiciária, no prazo máximo de 24 horas da prisão, não se cumpria, passando a ser cumprida somente após a resolução do CNJ, ou seja, treze anos após a convenção interamericana ter determinado, sendo, repita-se, signatário o nosso país, revelando total descaso com os direitos do preso, com os direitos humanos, deixando-se de aferir a regularidade, com a presença do custodiado, pela autoridade judiciária, das condições da prisão.
O advento do denominado pacote anticrime, em 2019, tornou lei, em sentido amplo, a realização da audiência de custódia.
Mesmo assim, com a pandemia da COVD-19, alguns juízos não tem realizado a audiência de custódia, sob a alegação de que o auto de prisão em flagrante está formalmente em ordem e, no tocante às condições do preso, não há elementos que evidenciem agressão ou algo do gênero e que se pode concluir que tiveram os seus direitos constitucionais assegurados, como ocorreu no caso concreto em que atuamos, processo número 1517672-10.2021.8.26.0228, que tramitou perante o Departamento de Inquérito e polícia Judiciária da Capital-SP.
Sobre esse caso concreto, sustentamos quando do pedido de reconhecimento de nulidade da prisão, que:
Ocorre, com as venias devidas, que a audiência de custódia se presta a muito mais que isso. Presta-se, também, para se aferir se os fatos de deram da forma noticiada pela autoridade policial, qual a condição de vida do preso, se possui, ou não trabalho fixo, a sua renda mensal, dentre outras finalidades, igualmente importantes e erigidas a categoria de direitos constitucionais, digo eu, fundamentais.
Não se pode, ainda, a meu ver, apoiar-se na pandemia, que assola o país, como fundamento ou motivo que justifique a não realização de audiência de custódia, porquanto se pode, se o caso, realizar-se a audiência de modo virtual, mas que efetivamente garanta e assegure o direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar de ser ouvido pela autoridade judiciária, a menos que, somente com a versão superficial, sem que o preso possa expor da forma devida, os fatos, a sua versão, etc.
Sustentamos, outrossim, que a não realização de audiência de custódia, mormente quando não se tem motivação justa, cerceando o preso do seu direito de ser ouvido pela autoridade judiciária, é motivo de nulidade da prisão, bem como de outras consequências, consoante decisão da 2a Turma do Colendo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no 188.888-SP, da relatoria do Ministro Celso de Melo(BRASIL, STF).
Contudo, a então magistrada que atuava no inquérito policial indeferiu o pleito, sendo, posteriormente, após o oferecimento da denúncia e distribuição da ação, concedida a liberdade pelo magistrado do processo, revelando que se a magistrada que atuou no inquérito policial fosse a magistrada do processo, a prisão não seria revogada, cuja atuação revelou forte inclinação pela culpa da presa, apenas por elementos coligidos quando da prisão em flagrante.
Daí, inegavelmente, revela-se a necessidade de não se ter um único juiz desde a suposta prática do crime até a sentença de mérito.
Urge salientar que o fundamento da República da Dignidade da Pessoa Humana é a pedra basilar para a criação e a realização da audiência de custódia, consoante a seguinte manifestação de Eleusis Britto:
É essencial advertir que a dignidade da pessoa humana é base fundante da audiência de custódia, deste modo se faz substancial o seu estudo e de suas acepções. A dignidade da pessoa humana, em consonância com Barroso (2016), é utilizada hoje em decisões por todo o mundo, como na proferida pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão na proibição da negativa que efetivamente houve o Holocausto, e igualmente serviu de embasamento para criação da súmula vinculante de nº 11 do Supremo Tribunal Federal que normatiza o uso de algemas, este último como esclarece o sítio eletrônico de notícias do STF. Está presente em várias obras de doutrinadores pelo globo, havendo alguns que concordam com seu uso, como o jurista Sarlet e o ministro da Suprema Corte Brasileira Barroso, sendo que este segundo chega a adjetivar a dignidade humana, em sua obra A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo (2016, p. 25), como pedra filosofal de todos os direitos fundamentais, e outros, como o advogado e professor Raoul Berger, que vai contra o uso deste princípio, criticando-o, chegando a escrever que o respeito pela dignidade humana claramente saiu de lugar nenhum(BERGER, 2010, p. 423, apud BARROSO, 2016, p. 57).
Inconcebível, inaceitável e inadmissível, que, ignorando determinação legal, possam juízos, invocando a pandemia do COVID-19, deixar de realizá-las, com fundamentações inidôneas, violadoras de direitos fundamentais. Como ocorreu no caso concreto descrito acima.
Contudo, em recente decisão, a 2a Turma do STF(BRASIL, STF), em julgamento dos agravos regimentais números 202.579 e 202.700, no habeas corpus, com dois votos a dois, prevalecendo diante do empate, o posicionamento que melhor favorece o réu, mas que dois Ministros(Nunes Marques e Edson Fachin), votaram no sentido de que a não realização de audiência de custódia resta superada com a realização de audiência de instrução e julgamento, demonstrando que se tratam de posicionamentos contrários ao posicionamento do Ministro Celso de Melo, esposado na decisão invocada como paradigma do caso concreto em que atuei.
Demonstra-se que o tema não é pacífico e que há divergências dentro da própria corte Suprema, podendo-se concluir que, enquanto perdurar as medidas impostas na pandemia e não se realizando audiências de custódias, a sorte guiará aquele que bater as portas do STF para discutir a nulidade do processo pela não realização de audiência de custódia, cujo objetivo, digo eu, seria o de preservar e ver se foram preservados os direitos fundamentais do acusado.
Nesse toada, evidencia-se que Ministros da Corte Suprema, com missão de guardiões da constituição, ignoram e entendem que direitos fundamentais de acusados, previstos na Constituição, não foram violados ou deixados de serem aferidos pela não realização de audiência de custódia.
O mesmo se diga no tocante ao decreto de ofício de prisão preventiva, sem que ao menos se escute a versão do preso(em audiência de custódia), limitando-se a invocar fundamentos inadequados, no sentido de que não há evidências ou informações de eventual tratamento desumano dado ao preso, pois o auto de exame de corpo de delito não aponta para isso, como se todas as agressões físicas pudessem ser constatadas em exame diga-se, feito de forma muito superficial e que algumas agressões não deixam marcas.
Isto porque a lei federal número 12.403/2011, denominada de pacote anticrime, deu nova redação ao artigo 282, § 2o, do CPP(BRASIL, CPP), dispondo que:
as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do ministério público.
Alterou, outrossim, a redação do artigo 311, do mesmo codex, excluindo a expressão de ofício.
Considerando-se o sistema acusatório, as recentes reformas processuais implementadas e a preocupação de que deve o magistrado não interferir na produção da prova e de que deve o titular da ação penal requerer a produção de provas e de medidas cautelares, sobretudo quando relacionadas à liberdade do acusado, pensamos, na linha do entendimento do Ministro Celso de Melo, transcrito acima, no sentido de que não pode o magistrado, de ofício, decretar prisão preventiva.
7. DA PRISÃO CAUTELAR E DAS CONDIÇÕES DO CÁRCERE DIREITOS HUMANOS
Deve o magistrado, quando de representação feita pela autoridade policial ou de requerimento formulado pelo ministério público, de decreto de prisão preventiva, não fugir e nem se afastar desta análise acerca das condições do cárcere, sob o fundamento de que não cabe a ele aferir e nem fiscalizar estas condições, porquanto, não só cabe a ele como deve, motivando devidamente a sua decisão, destacando-se que eventual prisão será por ele decretada, e deve o ser, se o caso, em consonância com este fundamento da república e em observância ao disposto no artigo 5o, incisos III e LXI e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal(BRASIL, 1.988).
Depreende-se da Constituição Federal que em dois momentos dispõe acerca da necessidade de motivação e fundamentação das decisões judiciais, sob pena de nulidade, à revelar a importância dada pelo texto constitucional ao tema.
Nessa linha, indaga-se: teria sido legislador constitucional redundante ao dispor em dois momentos acerca da necessidade de motivação e fundamentação das decisões judiciais?
A resposta é desenganadamente negativa!
Pretendeu o legislador constitucional demonstrar, dispor expressamente sobre a necessidade extrema, realçar a importância da motivação e da fundamentação das decisões judiciais, incluindo-se nestas decisões, decretos de prisões.
José Laurindo de Souza Netto, ao discorrer sobre a questão das condições do cárcere, aponta para a necessidade de motivação da decisão judicial, assentando que:
O princípio da motivação assume então redobrada relevância no âmbito jurídico penal, exigindo-se dos juízes a compreensão crítica da realidade prisional como pressuposto indispensável para a motivação substantiva.
Não se pode negar que a falta de motivação acerca das condições degradantes das prisões brasileiras nas decisões que decretam a prisão preventiva constitui lesão a preceito fundamental estabelecido na Constituição Federal. Se normalmente a prisão já deveria ser utilizada com extrema prudência, a precaução torna-se ainda mais necessária no ambiente carcerário cruel, pois o juiz não pode se desvincular da realidade empírica sobre o qual incide a sua decisão.
Não pode, ainda, influenciado pela mídia e por eventual cobrança social, decretar-se prisões, devendo ater-se ao acervo probatório até coligido.
A prisão provisória, que se reveste de índole cautelar, só pode ser legitimamente decretada quando o magistrado que a ordena indica, com o apoio nos autos, além de outros requisitos de atendimento indeclinável, a necessidade de sua decretação pela verificação, em concreto, de um ou mais motivos legalmente autorizativos da medida
José Laurindo de Souza Netto, aduz que:
A tradição brasileira de violência social herdada de duas ditaduras faz com que a ascensão do Estado Penal seja mais intensa. Neste contexto de declínio do Estado de Bem Estar Social pela cultura do encarceramento, arraigada no imaginário popular, o aparato repressivo estatal resta incrementado. O Poder Judiciário, ao restringir a liberdade de pessoas que não deveriam estar presas, conduz o Estado a uma posição de violador, ao invés de garantidor, de direitos fundamentais, configurando a própria negação da ideia hoje vigente de Estado democrático de direito.
A ausência de motivação substancial é considerada pela Constituição Federal(BRASIL, 1.988), em seu artigo 93, IX, uma lesão de tão significativa gravidade que na própria previsão restou fixada a pena de nulidade para o caso de descumprimento.
Percebe-se então que a previsão de garantia constitucional dobrada(art. 5º, inciso LXI e art. 93, inciso IX) não foi excessiva, pois o legislador constitucional estabeleceu a motivação da decisão como alicerce da legitimação democrática da função judiciária.
Entretanto, na realidade brasileira vive-se o fenômeno da baixa constitucionalidade da aplicação do Direito, mormente nas decisões que decretam as prisões preventivas. Não são raras as hipóteses vivenciadas na prática judiciária em que são identificadas decisões desprovidas de motivação substancial, com reiteradas decisões, sobretudo dos tribunais superiores, revogando-as, sob o fundamento de falta de fundamentação idônea.
Há que se considerar, ainda, que o decreto de ofício de prisão preventiva, com fundamentação apoiada sobretudo em alegações no sentido de que há fortes indícios de autoria e que o autor(do fato) teria confessado a prática do crime quando de sua prisão em flagrante, margeia e indica imparcialidade do julgador, porquanto inclinado a condenar, antes mesmo do contraditório e da ampla defesa.
As cortes internacionais, cada vez mais defensoras dos direitos humanos, proferem decisões alicerçadas nos direitos fundamentais, prestigiando e cumprindo as regras previstas em tratados sobre os direitos humanos, decretando prisões somente em casos excepcionais, pois, do contrário, aplicam-se medidas cautelares diversas da prisão, sem se perder de vista as condições do cárcere, pois, indiciado ou mero acusado em processo penal é pessoa e deve ser tratado como tal, cumprindo-se, no caso do Brasil, o Fundamento da República da Dignidade da Pessoa humana, sem prejuízo da aplicação dos tratados internacionais, dos quais o Brasil é signatário.
É certo que as autoridades e magistrados, em sua grande maioria, viram às costas para as condições do cárcere ao decretarem prisões cautelares, colocando o preso em depósito, em locais que, lamentavelmente, assemelham-se aos lixões a céu aberto, espalhados pelo pais, mas preso não é lixo e se o Estado pretende restringir a sua liberdade, se evidente esta necessidade, deve oferecer o mínimo de condições e de dignidade para ele.
Note-se que o Supremo Tribunal Federal, a meu ver, preocupado com a forma e maneira com que o preso deve ser tratado, editou a súmula vinculante número 11, admitindo o uso de algemas em casos excepcionais,sob pena de responsabilidade disciplinar e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Se a mais alta corte de justiça deste país editou entendimento que vincula a todos no que se refere à forma de restrição da liberdade do preso, por certo que as condições do cárcere são muito mais preocupantes e devem ser analisadas pelo magistrado quando do decreto de prisões cautelares.
Para reforçar este posicionamento, importante assentar que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento ao recurso extraordinário número 580.252-MT(BRASIL, STF), assim decidiu:
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão Geral. Constitucional. Responsabilidade civil do Estado. Art. 37, § 6º. 2. Violação a direitos fundamentais causadora de danos pessoais a detentos em estabelecimentos carcerários. Indenização. Cabimento. O dever de ressarcir danos, inclusive morais, efetivamente causados por ato de agentes estatais ou pela inadequação dos serviços públicos decorre diretamente do art. 37, § 6º, da Constituição, disposição normativa autoaplicável. Ocorrendo o dano e estabelecido o nexo causal com a atuação da Administração ou de seus agentes, nasce a responsabilidade civil do Estado. 3. "Princípio da reserva do possível". Inaplicabilidade. O Estado é responsável pela guarda e segurança das pessoas submetidas a encarceramento, enquanto permanecerem detidas. É seu dever mantê-las em condições carcerárias com mínimos padrões de humanidade estabelecidos em lei, bem como, se for o caso, ressarcir danos que daí decorrerem. 4. A violação a direitos fundamentais causadora de danos pessoais a detentos em estabelecimentos carcerários não pode ser simplesmente relevada ao argumento de que a indenização não tem alcance para eliminar o grave problema prisional globalmente considerado, que depende da definição e da implantação de políticas públicas específicas, providências de atribuição legislativa e Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. Esse argumento, se admitido, acabaria por justificar a perpetuação da desumana situação que se constata em presídios como o de que trata a presente demanda. 5. A garantia mínima de segurança pessoal, física e psíquica, dos detentos, constitui dever estatal que possui amplo lastro não apenas no ordenamento nacional (Constituição Federal, art. 5º, XLVII, e; XLVIII; XLIX; Lei 7.210/84 (LEP), arts. 10; 11; 12; 40; 85; 87; 88; Lei 9.455/97 - crime de tortura; Lei 12.874/13 Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura), como, também, em fontes normativas internacionais adotadas pelo Brasil (Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, de 1966, arts. 2; 7; 10; e 14; Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969, arts. 5º; 11; 25; Princípios e Boas Práticas para a Proteção de Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas Resolução 01/08, aprovada em 13 de março de 2008, pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos; Convenção da ONU contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984; e Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros adotadas no 1º Congresso das Nações Unidas para a Prevenção ao Crime e Tratamento de Delinquentes, de 1955). 6. Aplicação analógica do art. 126 da Lei de Execuções Penais. Remição da pena como indenização. Impossibilidade. A reparação dos danos deve ocorrer em pecúnia, não em redução da pena. Maioria. 7. Fixada a tese: Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento. 8. Recurso extraordinário provido para restabelecer a condenação do Estado ao pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais) ao autor, para reparação de danos extrapatrimoniais, nos termos do acórdão proferido no julgamento da apelação
Frise-se que esta decisão analisou as condições do cárcere para quem possuía condenação judicial(definitiva), ou seja, cumprindo pena, de modo que, para os casos de presos provisórios, os cuidados devem ser ainda maiores, pois não se tem provimento acerca do cometimento de crime.
8. REFERÊNCIAS
BADARÓ, Gustavo Henrique Righy Ivahy. A garantia do juiz natural no processo penal: de delimitação do conteúdo e análise em face das regras constitucionais e legais por determinação e modificação de competência no direito processual penal brasileiro. Tese de Livre-Docência em Direito Processual Penal apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, p. 44, 2010.
BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Brasília. Código de Ética da Magistratura Nacional. Brasília. Aprovado na 68ª Sessão Ordinária do Conselho Nacional de Justiça, do dia 06 de agosto de 2008, nos autos do Processo nº 200820000007337. Artigo 8o. Publicado no DJ, páginas 1 e 2, do dia 18 de setembro de 2008). Acessado em 20-12-2021.
BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Brasília. Resolução no 213. Disponível em https://www.cnj.jus.br. Acessada em 20/12/2021.
BRASIL.[Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: ttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 10 dez. 2021)
BRASIL. CONVENÇÃO AMERICANA DOS DIREITOS HUMANOS. Brasília. Decreto no 678, de 6 de novembro de 1992, Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. https://www.planalto.gov.br. Acessada em 20/12/2021.
BRASIL. Lei Federal no 2.033, Brasília. Capítulo Das Atribuições Criminaes. Art. 10 e seguintes. Disponívelem:http://www.planalto.gov.br. Acessada em: 20 de dez. 2021.
BRASIL. Lei Federal no 13.964/2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acessada em: 20 de dez. 2021.
BRASIL. PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS. Brasília. Decreto no592, de 6 de julho de 1992, Promulga o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos foi adotado pela XXI Sessão da Assembléia-Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966;. https://www.planalto.gov.br. Acessada em 20/12/2021.
BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. CASA CIVIL, Lei número 11.690/2008. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 Código de Processo Penal, e dá outras providências. Brasília. Art. 156, do CPP. Promulgada em 09/06/2008. Acessada em 20/12/2021.
BRASIL. SENADO FEDERAL. CT - Reforma do Código de Processo Penal - PLS 156/2009 (art. 374-RISF). Brasília. Autoria: Senador José Sarney(MDB-AP). Aprovada pelo Plenário. Em 23/03/2011, remetida à Câmara dos Deputados. Disponível em: HTTP://www.25senado.leg.br Acessado em 20/12/2021.
