RESUMO
O artigo se propõe a estudar a proposição idealística do poder constituinte a um acesso universal a justiça, o qual cria o poder judiciário e seu dever de abarcar a todos os cidadãos, bem como o faz com o direito a saúde pública, com o direito a educação, direito a moradia, e em todas essas hipóteses apesar do compromisso constitucional de entrega, não o faz nos patamares de excelência e celeridade esperados, criando para parte da população, a qual tem condições de arcar com os custos da iniciativa privada, a possibilidade de um atendimento mais célere, para não depender da providencia estatal. Apesar do judiciário ser um dos três poderes conforme a teoria de Montesquieu, ele também teve legalizada sua forma privada, a qual como em outros ramos da providencia privada garante um atendimento com expertise, com decisões rápidas e definitivas, tornando assim a arbitragem, um ótimo caminho para fugir da morosidade do judiciário.
Palavras-Chave: Arbitragem. Morosidade. Judiciário. Iniciativa Privada. Constituição. Celeridade.
ABSTRACT
The article proposes to study the idealistic proposition of the constituent power to universal access to justice, which creates the judiciary and its duty to encompass all citizens, as well as the right to public health, the right to education, right to housing, and in all these cases, despite the constitutional commitment of delivery, it does not do so at the expected levels of excellence and celerity, creating for part of the population, which is able to bear the costs of the private initiative, the possibility of a faster service, so as not to depend on the state provision. Despite the judiciary being one of the three powers according to Montesquieu's theory, it also had its private form legalized, which, as in other branches of private provision, guarantees an expert service, with quick and definitive decisions, thus making arbitration a great way to escape the sluggishness of the judiciary.
Keywords: Arbitration. Slowness. Judiciary. Private initiative. Constitution. Celerity.
INTRODUÇÃO
O presente artigo apresenta o instituto da arbitragem como um caminho a justiça privada, um meio alternativo de solução de conflitos eventuais e futuros a serem solucionados por um terceiro, denominado Árbitro, indicado pelas partes de comum acordo, conflitos esses que versem sobre bens patrimoniais disponíveis, a aplicação deste instituto, embora pouco conhecido, vem sendo utilizado atualmente em larga escala nos âmbitos civis, empresariais e trabalhistas.
Este artigo busca demonstrar o direito e princípio de acesso à justiça como sendo um direito social, e mostrar que em virtude da dificuldade gerencial e consequente ineficiência do Estado em garantir qualidade, celeridade e especificidade em seus serviços públicos que visam garantir os direitos consoantes no art. 6º da Constituição, quem tem condições de buscar alternativa na iniciativa privada, busca para garantir o resultado esperado com maior agilidade e precisão.
Ao fim, será apresentado a Arbitragem como a justiça privada, como uma alternativa ao judiciário, bem como o plano assistencial médico esta para o sistema publico de saúde, as escolas particulares para educação pública, a segurança e previdência privada para os órgãos institucionais ligados ao Estado.
A metodologia utilizada é a revisão bibliográfica, buscando em um primeiro momento elucidar as vantagens da arbitragem e as desvantagens da jurisdição estatal e posteriormente demonstrar através de uma abordagem comparativa que sempre que houve uma omissão do Estado em prestar serviços de qualidade a sociedade, esta buscou outras formas na iniciativa privada, sendo estas normalmente mais eficazes que as fornecidas pelos entes públicos.
DESENVOLVIMENTO
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Do vicio prestacional do Estado.
É inegável que o Estado peca em trazer para o plano pratico boa parte das prestações expressas no texto constitucional do plano positivo (dimensão pratica), isto porque conforme Abramovich, V. & Courtis, C (2004, p.25):
Classificar os direitos civis e políticos (direitos de liberdade) como direitos que possuem uma dimensão negativa ou abstencionista e os direitos sociais como direitos prestacionais implica uma visão distorcida de sua configuração jurídica, pois a categoria dos direitos de liberdade, por exemplo, oferece-nos exemplos dos quais muitos destes direitos não apenas exigem a ausência de agressões, mas também medidas efetivas, práticas (dimensões prestacionais) que assegurem sua proteção permanente, por exemplo, temos o direito à vida que requer instrumentos operacionais (dimensões prestacionais) para sua efetividade ao se articular um sistema de segurança pública que elimine todos os atos ofensivos contra este direito fundamental.
Acontece que esta prestação por ser universal, não permite ao Estado, com a gestão de orçamento, e pessoal disponível, ofertar a população no geral um serviço de qualidade e célere, pois os mecanismos disponibilizados pelo Estado não têm estrutura para fornecer os direitos sociais através de um atendimento rápido, personalizado ou de ponta para toda universalidade, sendo assim entregue para a sociedade um atendimento por obrigação na medida do possível.
Em razão de tal postura adotada pelo Estado, parte da sociedade, a qual as condições econômicas permitiam, desistiram da prestação estatal, buscando assim como em outros países se valer da iniciativa privada, pois encontravam neste sistema um atendimento superior ao que era disponibilizados pelo poder publico em todos os sentidos.
Em analise aos direitos trazidos pelo art. 6º da Carta Magna, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, todos eles podem ser encontrados, desde que havendo as condições econômicas, em melhor qualidade na iniciativa privada, e esta situação é uma realidade na vida do brasileiro.
Ou seja, tudo que não depende diretamente da prestação estatal, sempre que possível é uma ótima ideia levar para iniciativa privada para garantir uma prestação no mínimo mais célere.
Acontece que apesar de todo supramencionado, ser fatos na realidade brasileira, quando este paralelo é traçado ao poder judiciário, toda a argumentação começa a ser desacreditada. A cultura infelizmente muito litigante, faz com que naturalmente toda a fé social seja depositada no representante designado pelo Estado para compor a lide, mesmo que este seja de longe uma das piores formas de solução de conflito.
Portanto, uma das formas de retirar a descrença nos meios alternativos a prestação jurisdicional a solucionar conflitos, é buscar demonstrar esse parelho entre a justiça pública e a privada, representada pela arbitragem.
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As vantagens da arbitragem
Pode-se dizer que são três as vantagens principais que a arbitragem oferece as partes: liberdade na escolha dos árbitros, rapidez e sigilo. Mas, para observar melhor as inúmeras vantagens é importante compreender a justiça comum e seus aspectos.
A princípio, é de fato, direito de todo cidadão ter acesso a jurisdição gratuita, no entanto, ao partir do pressuposto de que se pagam impostos ao Estado, essa gratuidade é na verdade ilusória. Sebastião José Roque (2009, n.p.) reafirma tais palavras ao concluir que:
Os próprios cidadãos pagam impostos para facultar ao Estado a prestação de serviços que a ele cabe, e a prestação jurisdicional é uma das funções inerentes ao Estado. Entretanto, se os cidadãos contribuem para a receita pública, pagando previamente pelos serviços, não deveriam fazer pagamento extra para obterem os serviços que tinham pago. É o que acontece com a justiça, com os serviços judiciários.
Além da gratuidade ilusória, existe no judiciário um grande número de processos, ocasionando assim uma lentidão do trâmite processual até sua decisão, tendo em vista um número insuficiente de servidores empregados pelo Estado que delega ainda, a prestação jurisdicional de forma oblíqua a outras instituições, merecedoras de profundo respeito, conforme se verifica com os convênios firmados que tomamos por parâmetro, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o CIEE, fazendo a contratação de estagiários que suprem a ausência da contratação funcional de servidores concursados que acabam não sendo nomeados em razão da relação custo benefício.
Outra característica do âmbito judicial a se considerar é que, o conflito entre os litigantes, será analisado e decidido por um juiz, sem interferência ou poder de escolha das partes. Além disso, reforça a ideia de ganho e perda, pois, uma das partes sai vencedora da causa e a outra cumpre a sentença, sentença esta que na maioria das vezes leva anos para atingir sua almejada prestação jurisdicional.
Já na arbitragem, as partes decidem quem será o arbitro ou o Tribunal, melhor dizendo, Câmara, tendo como base para sua decisão a reputação, a seriedade, experiência e conhecimento especifico do mesmo. Diante de peculiar situação e poder de escolha, não há como nenhuma das partes negarem-se a cumprir a decisão proferida, visto que foi de vontade de ambas quanto a nomeação do árbitro que julgou e proferiu a sentença arbitral.
Celeridade é uma das vantagens, posto que o prazo estabelecido pela Lei para proferir a sentença é de seis meses, porém, as partes podem estipular prazo distinto:
Sebastião José Roque (2009, n.p.) apresenta que:
Perante a lei, há o prazo máximo de seis meses para que a arbitragem se realize, partindo da convenção arbitral. As partes, porém, são livres para estabelecer um prazo para que o procedimento transcorra e seja apresentada a sentença arbitral. Não se permitirá, portanto, delongas para casos que exijam rápida solução.
O sigilo, também se enquadra nas vantagens descritas, pois, enquanto na justiça comum vigora o princípio da publicidade, sendo que os atos e decisões são publicados em diário oficial, com exceção dos processos que tramitam em segredo de justiça, na arbitragem a disputa é de conhecimento apenas das partes litigantes e do árbitro, expondo a conhecimento de terceiros apenas se for da vontade das partes, ou caso haja um ente público envolvido.
Tais informações remetem a outra vantagem: a autonomia, posto que as partes possam decidir como, quando e por quem será decidida a disputa, além disso, podem escolher também, o direito aplicável ao julgamento.
A economia, com relação a valores pagos pelas partes pode ser considerada vantagem em relação ao tempo mínimo que se tem uma solução, comparado as soluções perante a jurisdição estatal, já que os contratantes que elegem a arbitragem como meio de solução de litígio querem agilidade na solução de seus conflitos.
Mario de Camargo Sobrinho (2008, n.p.) ressalta que:
A lei do juízo arbitral contribui para a agilização dos feitos, possibilitando ao árbitro decidir por equidade. Também são vantagens da nova lei as próprias partes escolherem: o árbitro, que se coloca numa posição de neutralidade, e a norma a ser paliçada no caso litigioso. Tais vantagens propiciam a utilização do instituto, facultando aos litigantes abrirem mão da justiça estadual, para aderirem à arbitragem.
Importante ressaltar, que o crescimento do Brasil na utilização da arbitragem como solução de conflitos, após o código de processo civil de 2015 tem sido consideravelmente aceito e respeitado em outros países que discutem a arbitragem.
O ex-presidente da CCI, John Beechey, que tem sede em Paris, com referência mundial, manifestou-se acerca do Brasil e a arbitragem: o Brasil é um dos maiores usuários da CCI, e um país que foi conquistando espaço no cenário internacional nos últimos dez anos, porque toma a arbitragem muito seriamente a respeito de suas leis.
O crescimento também é grande em relação à arbitragem aqui no Brasil, como aponta a ex-presidente da Câmara de Mediação e Arbitragem Silvia Pachikosvi da Ciesp:A arbitragem não substitui o Poder Judiciário, mas é realmente uma possibilidade para o empresário escolher da forma mais conveniente, como se resolverá seu conflito. Explicou ainda que as audiências arbitrais funcionam como uma reunião de negócios, com participação efetiva das partes envolvidas.
Importante mencionar que a Câmara de Arbitragem do Ciesp está entre as quatro maiores do país em números de procedimentos, e já possuem estudos na busca de criar um modelo de arbitragem mais econômico, com a finalidade de se atingir outras classes, tendo em vista que hoje conseguiram reduzir as taxas de registro e de administração.
Enquanto a maioria dos doutrinadores consideram que a prática da arbitragem vem crescendo no país em razão da morosidade no Poder Judiciário, Carlos Alberto Carmona (2009), se posiciona contrário, a esse respeito e diz que: a crise no judiciário é passageira, já o crescimento em relação a arbitragem está fundada na cultura da arbitragem, e esta veio pra ficar.
Neste pode-se também demonstrar as vantagens do instituto quanto a sua crescente aceitação em nosso país, despontando como um novo método principalmente para empresas que trabalham em questões ou ramos muito específicos.
Vale ressaltar que a lei nº 9.307 de 1996, é plenamente constitucional, e apesar de estar em voga atualmente em razão do novo códex processual nunca mostrou ofender à Carta Magna. Como o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Ministro Marco Aurélio, bem comentou a decisão dizendo esperar que seja dada confiança ao instituto da arbitragem e, a exemplo do que ocorreu em outros países, que essa prática "pegue no Brasil também".
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O objetivo do presente artigo foi demonstrar como a arbitragem tem todo o necessário para ser protagonista na resolução de conflitos, deixando o molde de constituição da lide avençada pelo representante estatal e todo o desgaste inerente a este processo ultrapassados, seja pela qualidade fornecida no que diz respeito a expertise, ou até mesmo pela celeridade que é característica obrigatória do procedimento arbitral, sendo ainda coroado com o fim dos recursos protelatórios, dada a irrecorribilidade.
Fora demonstrado as vantagens da arbitragem, como celeridade, expertise, bem como seu crescimento para soluções de conflitos no direito pátrio, junto a outras linhas de pensamentos que dizem que apesar dos benefícios da arbitragem em detrimento da justiça estadual, o crescimento da arbitragem se da por ela mesma, independente da ineficácia ou morosidade da jurisdição estatal.
A ideia principal ao concluir o artigo, e demonstrar o paralelo, mostrando que assim como os direitos sociais fazem parte hoje de objetos de grande valia na iniciativa privada, o judiciário litigioso tende a passar o bastão para arbitragem como seu equivalente privado, com as facilidades, que muito são necessárias a quem pode arcar com os custos, bem como para quem busca sigilo, celeridade e expertise, sendo assim ótimo para as pessoas físicas e quase que, senão perfeito para as pessoas jurídicas.
Mas para um analise mais precisa, seria necessário uma pesquisa com as pessoas que estão buscando consumir a justiça privada e buscar saber destas se de fato buscou a arbitragem por acreditar ser uma melhor forma de solução de conflitos ou pelos benefícios inerentes desta jurisdição privada.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Abramovich, V. & Courtis, C. (2004). Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Madrid.
Carmona, C.A. (2009) Arbitragem e processo: um comentário a Lei 9.307/96. São Paulo: Malheiros.
CONIMA, Conselho Nacional de Instituição de Mediação e Arbitragem. (2022). Disponível em: http://www.conima.org.br. Acessado em: 06 de junho de 2022.
Roque, S.J. (2009) Arbitragem: A Solução Viável. 2 Ed. Rev. e Amp. São Paulo: Ícone.
Sobrinho, M.C. de. (2008). Procedimentos especiais: doutrina, prática, legislação e jurisprudência. 2 Ed. Campinas/SP: CS Edições; São Paulo/SP: Lex Editora.
