Resumo: Por muitos anos, diversos legisladores e operadores do direito clamavam por uma alteração na legislação falimentar, que era então regulamentada pelo Decreto-Lei n° 7.661 do ano de 1945. Visando modernizar, acompanhar a evolução da sociedade e atender ao Princípio da Preservação da Empresa e tornar os processos falimentares mais céleres, houve uma reforma na lei com a vigência da Lei nº 11.101/2005, denominada Lei de Recuperação de Empresas e Falência. Desta forma, este estudo objetiva examinar os tipos penais falimentares e a forma que ocorre a investigação destes, tendo em vista que com a reforma na lei deixou de existir o Inquérito Judicial Falimentar, dando espaço para o Inquérito Policial. Para isso, a metodologia utilizada constituiu em pesquisas bibliográficas, análise de artigos científicos publicados, legislação e jurisprudências pertinentes ao tema proposto. Com o estudo, concluiu que a retirada do Inquérito Judicial trouxe um retrocesso na legislação, eis que não observa os princípios do contraditório, ampla defesa e preservação da empresa ao passo que também não torna o processo mais célere, além de sobrecarregar Delegacias de Polícia que ficam responsáveis pelas investigações de delitos falimentares mesmo não possuindo especialidade nestes crimes.
Palavras-chave: Crimes Falimentares; Investigação; Lei 11.101/2005.
Abstract: For many years, several legislators and legal practitioners clamored for an amendment to the bankruptcy legislation, which was then regulated by Decree-Law No. 7.661 of 1945. Aiming to modernize, follow the evolution of society, better comply with the principle of preservation of company, and to make bankruptcy proceedings faster, there was a change in the rules with the enactment of Law nº 11.101/2005, called the Law of Corporate Recovery and Bankruptcy. Thus, this study aims to analyze bankruptcy crimes and the way their investigation occurs, considering that with the reform of the law the Bankruptcy Judicial Inquiry ceased to exist, giving space to the Police Inquiry. For this, the methodology used consisted of bibliographical research, analysis of published scientific articles, legislation, and jurisprudence relevant to the proposed theme. With this study, it can be concluded that the exclusion of the Judicial Inquiry brought a legislative setback, as it does not observe the principles of contradictory, broad defense, preservation of the company, does not make the process faster and the Police Stations that will be responsible for investigations of bankruptcy crimes do not have expertise with such crimes.
Keywords: Bankruptcy Crimes; Investigation; Law 11.101/2005;
Sumário: 1 INTRODUÇÃO; 2 DESENVOLVIMENTO; 2.1 DIREITO FALIMENTAR; 2.2 DOS TIPOS PENAIS FALIMENTARES; 2.3 DAS FORMAS DE INVESTIGAÇÃO DOS TIPOS PENAIS FALIMENTARES; 2.3.1 DA EXTINÇÃO DO INQUÉRITO JUDICIAL FALIMENTAR; 2.3.2 DA INSTITUIÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL FALIMENTAR; 2.4 DO RETROCESSO NA LEI ATRAVÉS DA RETIRADA DO INQUÉRITO JUDICIAL; 3 CONSIDERAÇÕES FINAIS; 4 REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
Em todas as comunidades ocidentais existem meios de controle social, uma vez que os delitos são um fenômeno existente desde que se tem registro histórico do convívio em sociedade. Ocorre que tais controles sociais às vezes não são suficientes para coibirem de vez os crimes.
O ordenamento jurídico brasileiro há diversos regimentos legais que tipificam condutas humanas, tais como o Código Penal e muitas outras leis extravagantes. Um dos delitos previstos é o de crimes falimentares, definido por qualquer ato fraudulento, praticado pelo devedor ou terceiro envolvido, que resulte ou possa resultar em prejuízo aos credores da empresa falida, regulamentado pelo ordenamento da Lei nº 11.101 de 2005, seguindo temas de Falência do Empresário e da Sociedade Empresária, tipificando as condutas previamente ditas como delitos penais.
A mencionada legislação aborda a respeito dos crimes cometidos antes, no percurso ou depois de uma sentença declaratória, porém, só poderão ser consideradas como falimentares dependendo da decisão que declarar a falência da empresa. A mesma lei também trouxe algumas modificações especialmente ao afastar o instituto do inquérito judicial, que visava apurar os crimes falimentares.
O presente estudo objetiva examinar a problemática em relação aos processos de investigações a respeito desses crimes dispostos na Lei n 11.101/2005, com foco em explorar o retrocesso legislativo que houve com alteração do diploma legal que excluiu o inquérito judicial (então regulamentado pelo Decreto Lei nº 7.661/1945), que era uma ferramenta administrativa destinada para realizar investigações a respeito dos delitos previstos na mencionada legislação.
Para o alcance do tema, foi adotado o método dedutivo para a elaboração do presente estudo, que consiste no desenvolvimento de um raciocínio lógico, a partir de uma ideia geral que será decorrido preposições particulares (BENTO, 2004). Foi desenvolvido por meio de pesquisas doutrinárias e análise de diversos documentos (tais como livros, artigos científicos, monografias, teses) aliados a uma leitura na legislação vigente e nas jurisprudências pertinentes ao tema.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 DIREITO FALIMENTAR.
O termo falência tem origem do latim falece, que é compreendido como a falta com o prometido, ou com enganar[2]. Anos atrás, a falência não era vista de forma positiva, já que a pessoa falida era considerada alguém que não honrava com seus compromissos pois não conseguiria pagar seus credores[3]. Atualmente, tornou-se mais comum diversas empresas decretarem falência por conta da crise econômica, patrimonial (caracterizada pela existência de um passivo superior ao ativo) ou financeira (quando o fluxo de caixa da empresa é inferior aos seus compromissos) que estão enfrentando.
No ano de 1850 foi estabelecido o Código Comercial Brasileiro, um diploma legislativo que possuía uma parte destinada ao direito falimentar, no entanto, sofreu severas críticas que levaram a uma mudança legislativa quarenta anos após sua promulgação, decorrente do Decreto 917/1890, tendo a parte III do Código Comercial derrogada[4].
O autor Requião (1998) pondera[5]que o referido Decreto foi de suma importância para a modernização do instituto falimentar neste período, ainda que houvesse diversas críticas contra o mesmo. Posteriormente, a Lei nº 859 revogou o mencionado Decreto, não trazendo significativas mudanças pois determinava que os administradores da massa falida deveriam ser escolhidos dentre uma lista de quarenta pessoas. Diversas pessoas denominaram esta lista como 40 ladrões e o síndico de Ali-Babá[6].
Em seguida, diversas Leis e Decretos foram instituídos, porém, o Decreto-Lei nº 7.661/1945 trouxe mudanças significativas no ordenamento jurídico. Com o desgaste temporal, este Decreto-Lei não estava mais de acordo com a sociedade e a ordem econômica da época, por conta de não mais representar a realidade do Estado brasileiro. De acordo com Bertoldi e Ribeiro (2015):
Um dos grandes defeitos da legislação então vigente estava na morosidade, presente em todas as fases do processo falimentar em decorrência do grande acúmulo de trabalho do poder Judiciário, responsável, em última análise pela aplicação do excesso de formalismo de que se reveste o procedimento, além do fato de tal morosidade ser útil ao devedor desonesto, uma vez que permitia naturalmente, a incidência da prescrição da punibilidade de eventuais crimes falimentares que pudessem ser configurados na prática[7].
Percebe-se que a referida legislação não possuía alternativas jurídicas e econômicas para recuperar uma determinada empresa que se encontrava quase à falência, pelo contrário, definia o ato de falência como qualquer prática do devedor ou falido, visando ajuntar os credores com margem para uma renegociação de dívidas[8]. Deste modo, em 1984, através da Lei n° 7.274, houve uma reforma de dispositivos da lei anterior que, posteriormente, também foi alterado por conta de equívocos de redação, por meio do Decreto-lei n° 2.279/1985.
O próximo passo evolutivo ocorreu no ano de 2005, em que se origina a Lei que regulamenta a Recuperação Judicial e Falências. Um dos motivos que deixou evidente a necessidade de uma nova mudança, além do lapso temporal foi a globalização, a economia e transformações sociais e econômicas. Portanto, os legisladores visaram elaborar uma legislação falimentar mais moderna e adequada, que trouxesse soluções ou alternativas que evitassem a decretação de falência de uma empresa, tornando possível sua recuperação judicial, solidificando assim os princípios constitucionais. Deste modo, o legislador 1elaborou a Lei nº 11.101 de 2005, que define a falência como forma de tentar preservar a empresa, mesmo que tenha ocorrido a insolvência do empresário e/ou da sociedade empresária[9].
A respeito dessa inovação legislativa, Frederico Augusto Monde Simonato (2008) explica que:
Uma Lei de Falências gasta-se depressa no atrito permanente com a fraude. Os princípios jurídicos podem ficar, resistir, porque sua aplicação não os esgota nunca. As regras práticas, que procuram impedir o nascimento e o desenvolvimento da fraude, é que devem evoluir. Contra a fraude à lei é preciso a lei contra a fraude. As brechas que os ardilosos artifícios conseguem com o tempo abrir na lei, por mais fechada que seja, necessitam de reparos[10].
Importante mencionar que o Código Civil de 2002 influenciou para a evolução da legislação sobre o tema, vez que referido código adotou a teoria da empresa (a Teoria da Empresa é utilizada para identificar o empresário e a atividade empresarial, respaldando a aplicação de normas específicas para estes atores jurídicos. Vindo a surgir no direito brasileiro com Código Civil de 2002, fruto das contínuas transformações comerciais), que foi amparado pela doutrina, jurisprudência e legislações esparsas[11]. Logo, já com o Código Civil houve uma ampliação das atividades regulamentadas, tendo em vista que movimentam e contribuem para o desenvolvimento da economia do Brasil, necessitando de uma abordagem específica e moderna, como forma de trazer mais segurança e possibilitar o acesso ao crédito para as empresas.
Em relação aos princípios constitucionais que norteiam a legislação atual, Tzirulnik pondera que:
Os princípios fundamentais que nortearam a elaboração da Lei 11.101/2005 incluem a preservação da empresa; a separação dos conceitos de empresários e empresas recuperáveis; a retirada do mercado de empresas ou empresários não recuperáveis; a proteção aos trabalhadores; a redução do custo do crédito no Brasil; a eficiência dos processos judiciais; a segurança jurídica; a participação ativa dos credores; a maximização do valor dos ativos do falido; a desburocratização da recuperação de micro e pequenas empresas; e o rigor na punição de crimes relacionados à falência e a recuperação judicial[12].
Portanto, a lei deixou de ser exclusivamente a respeito da falência das empresas/sociedades, passando a buscar a recuperação das mesmas, possibilitando ao empresário alcançar instrumentos que viabilizem o restabelecimento da instituição, seja judicial ou extrajudicial, antes de decretar a falência da mesma.
Desta forma, o processo de falência se dá quando, depois de inúmeras tentativas, uma determinada empresa não logra êxito em se manter, sobressaltando seus débitos e não havendo a possibilidade de pagamento. Diante desta situação, é prolatado sentença em seu desfavor, declarando a falência da empresa, surgindo em seu lugar a denominada massa falida, que possui caráter provisório, objetivando saldar todas as etapas descritas na legislação. A massa falida refere-se ao acervo de bens e direitos da empresa ou empresário falido, ou seja, compreende-se que o ativo (bens e créditos) e o passivo (débitos) do falido, que passa a ser gerido e representado pelo síndico/administrador judicial[13].
Ainda que a Lei 11.101/2005 seja recente em nosso ordenamento jurídico, ela vem se destacando por apresentar soluções jurídicas mais eficazes, observando que princípios da função social da empresa e da necessidade de preservação da empresa, como se pode observar no art. 75 da Lei.
2.2 DOS TIPOS PENAIS FALIMENTARES PREVISTOS NA LEI 11.101/2005
Visando um melhor e devido entendimento do tema em questão, é fundamental discorrer a respeito dos ilícitos tidos como crimes falimentares que são expressamente previstos na Lei nº 11.101 de 2005.
Os crimes falimentares podem ser conceituados como uma conduta antijurídica, típica e culpável que possa agravar a crise em que o devedor se encontra, prevendo sanções para o mesmo, através da recuperação ou da falência[14]. Diante da supracitada conceituação, conclui-se que os crimes falimentares são pautados nas premissas do Direito Penal, referente a definição analítica do crime, como sendo a ação típica, antijurídica e culpável[15].
Entretanto, no Estado brasileiro, os crimes falimentares foram inseridos através do Código Criminal do Império, no ano de 1830, que determinava tais crimes como crime delito de bancarrota, termo empregado por legislações europeias caracterizados por crime de insolvências culposa e dolosa, punida com pena de trabalho por um a oito anos[16]. Já no ano de 1850 entrou em vigor o Código Comercial, que incorporou uma classificação da falência em casual, com culpa ou fraudulenta, sendo ela aquela que decorresse de acidentes de casos fortuitos ou força maior, já a falência culposa era consumada na insolvência oriunda do excesso de despesas pessoais, perdas em jogos ou agiotagem, venda por valor menor ao corrente de mercadorias compradas a crédito, nos seis meses anteriores à quebra/ou o acúmulo injustificável de passivos, bem como irregularidades na escrituração e ausência do falido. Por fim, a fraudulenta seria quando ocorressem despesas ou perdas fictícias, ocultação no balanço de dinheiro, bens ou títulos, desvio de recursos, simulação de dívidas ou doações, aquisições em nomes de terceiros e ausência ou adulteração dos livros contábeis[17].
No ano de 1902 foi realizada uma reforma através da Lei nº 559, por conta das críticas geradas à legislação anterior, que adotava conceitos de falência culposa ou fraudulenta previstos. As críticas em relação a esta legislação se davam, pois, a tipificação de condutas de falência violava princípios do Direito Penal[18]. No entanto, em relação à matéria penal, houveram pequenas mudanças, de forma que o processo criminal ainda era regido pelo Decreto de 1850. Diante do fracasso de tal alteração, foi promulgada a Lei nº 2.024, de 17 de dezembro de 1908, que representava uma síntese dos princípios que nortearam o decreto anterior, passando a classificar os crimes falências em culposos e fraudulentos[19]. Referida lei revogou a concordata extrajudicial e a moratório, estabelecendo o sistema da concordata judicial de maneira preventiva e suspensiva.
Por conta da depressão econômica decorrente da Primeira Guerra Mundial, nos anos de 1914 a 1918, foi promulgado o Decreto nº 5.746, de 09 de dezembro de 1929, que também não trouxe mudanças significativas, apenas determinou a diminuição do número de síndicos e preceituou um percentual para a proposta de concordata. Apesar disso, somente com a Lei de Introdução ao Código Penal de 1940 foram inseridos dispositivos que positivaram os crimes de falências e suas sanções[20].
Em 1943, através de diligência do então Ministro da Justiça Alexandre Marcondes Filho, foi constituído uma comissão que tinha como objetivo elaborar um projeto de Lei de Falências e Concordatas. Em 1945 foi publicado um projeto em forma de Decreto-lei, que determinou a diminuição da atuação dos credores nas tomadas de decisões em concordata o que gerou o fortalecimento do poder dos juízes diante dos procedimentos falimentares[21].
No entanto, a forte intervenção estatal na concordata, gerou num enrijecimento do instituto, tornando-o incapaz de atender às necessidades das empresas que estavam em crise, limitando à vontade dos magistrados e prejudicando a autonomia entre credores e devedores. Ademais, este instituto passou a ser muito utilizado para a fraude de credores[22].
Referido Decreto-lei acabou tornando-se restrito e ineficaz e, somente no ano de 2005, com a entrada em vigor da Lei nº 11.101, foi devidamente preenchido e regulamentado a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e sua sociedade, denominada como a Nova Lei de Falência, conforme já analisado no capítulo anterior, trazendo importantes mudanças no procedimento processual penal, referente à apuração dos delitos de falências[23].
As mudanças trazidas pela mencionada legislação são consideráveis no âmbito criminal, seja no aspecto material, seja no aspecto processual e tem como objetivo principal dar maior agilidade nos procedimentos falimentares e nas apurações das responsabilidades pelos crimes de falência[24].
Com a promulgação e vigência da nova lei os tipos penais falimentares adequaram-se à nova realidade da sociedade, de forma que a lei se enquadrou na prevenção-repressão, criando novas figuras incriminadoras, ou seja, aumentando o número de condutas típicas, bem como as penas cominadas[25]
Conforme disposto nos arts. 168 ao 178, os crimes falimentares são tipificados como fraude contra credores, violação de sigilo empresarial, divulgação de informações falsas, favorecimento de credores, indução a erro, desvio, aquisição, ocultação ou apropriação de bens, recebimento ou uso ilegal de bens, habitação ilegal de crédito, exercício ilegal de atividade, violação de impedimento, e omissão de documentos contábeis obrigatórios[26].
A fraude contra credores, atualmente disciplinada no art. 168 da Lei 11.101/05 corresponde ao art. 187 do Decreto-lei n° 7.661/45, tem como bens jurídicos tutelados o patrimônio dos credores, a fé pública, a propriedade e a Administração da Justiça, podendo ser definido como um crime pluriofensivo, ou seja, que possui mais de um bem jurídico assegurado[27]. O sujeito ativo é o devedor falido ou o recuperando judicial ou extrajudicial que pratique procedimento fraudulento antes ou depois da falência ou a recuperação judicial/extrajudicial, já o sujeito passivo é o credor do falido ou do recuperando judicial/extrajudicial, que sofre direta ou indiretamente prejuízo decorrente da conduta incriminada[28].
É um crime muito semelhante ao estelionato, que está tipificado no art. 171 do Código Penal, se distinguindo, pois neste a ação tipificada é obter vantagem ilícita, para si ou para outrem, em prejuízo alheio e mediante fraude, já no crime falimentar é praticar ato fraudulento em prejuízo dos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Nessa linha, exemplifica Nilo Batista: No modelo do estelionato falencial, quando o ato fraudulento assume a forma de um contrato simulado, a outra parte contratante não é como se dá no estelionato comum contratual vítima do devedor, mas quase sempre conforme o conhecimento que tenha das circunstâncias seu cúmplice[29].
A violação de sigilo profissional, nos termos do art. 169 da Lei n° 11.101 de 2005, possui como bem jurídico tutelado a preservação do sigilo empresarial ou dos dados confidenciais a respeito de operações ou serviços, o que contribui para que o devedor seja conduzido ao estado de inviabilidade econômica ou financeira. Em outras palavras, refere-se à inviolabilidade do sigilo empresarial, que representa um aspecto da liberdade individual.A tipificação desta prática tem como objetivo assegurar a indevida indiscrição a respeito de fatos ou peculiaridades empresariais, as quais são necessárias manter em sigilo para que, caso contrário, não prejudique as relações comerciais de uma determina empresa. Importante mencionar que, nestes casos, não importa o meio em que o indivíduo tomou conhecimento, ele será punido caso viole tais sigilos[30].
O sujeito ativo é aquele que possui o conhecimento do sigilo empresarial ou dos dados confidenciais a respeito de serviços e operações, os quais contribuem para o estado de inviabilidade econômica ou financeira do devedor. Por sua vez, o sujeito passivo é o titular do sigilo violado, portanto, é a pessoa física ou jurídica que sofre com as consequências dos dados vazados. O ato consuma-se com a prática de violar, explorar ou divulgar o sigilo empresarial ou dados confidenciais a respeito das operações/serviços e esta ação deve contribuir para a condução do devedor ao estado de inviabilidade econômica ou financeira[31].
O art. 170 do referido diploma legal traz a divulgação de informações falsas, uma inovação do Decreto-lei n° 7.661/45, o qual não abordava sobre o tema. O tipo penal é pontual e possui um período limitado, uma vez que a conduta somente poderá ser executada quando o sujeito passivo estiver na condição de devedor em recuperação judicial, ou seja, não poderá ser penalizado se a prática ocorrer antes da homologação da condição de devedor em recuperação judicial nem depois da sentença de decretação de falência.[32]
O autor Nilo Batista (2006) pondera que
(...) como a informação falsa deve incidir sobre devedor em recuperação judicial, será aqui insuficiente a sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial; de outro lado, após a sentença que decretar a falência já não será possível a realização da conduta típica. Ou seja, este crime só pode ser praticado, e aliás por qualquer pessoa, enquanto o devedor sobre o qual se divulga a informação falsa ostentar a qualificação jurídica de recuperando judicial, nem antes e nem depois[33].
Os bens jurídicos tutelados do referido crime são o patrimônio do devedor que busca a recuperação judicial e de seu próprio empreendimento, o patrimônio dos sócios ou acionistas e dos interesses patrimoniais dos credores em geral, seja dos fornecedores, empregados e até os possíveis investidores. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e o sujeito passivo poderá ser aquele que se encontra em recuperação judicial, conforme já analisado[34].
É necessário esclarecer que informações falsas são aquelas que não correspondem à realidade, ou seja, aquela que é inverídica, fictícia, representada pela criação de fatos artificiais, distorcidos, inexistentes ou idôneos a respeito do devedor. Já o ato de divulgar caracteriza-se por tornar público ou do conhecimento de um número indeterminado de pessoas, através de qualquer meio, a informação falsa[35].
A indução ao erro, descrita no art. 171 da Lei de Falências e Recuperação de Empresas também representa uma inovação, que trata-se essencialmente de uma falsidade ideológica praticada no curso do procedimento de falência, de recuperação judicial ou mesmo de recuperação extrajudicial, que poderia também ser concebida como uma tentativa de estelionato falencial (art. 168) autonomamente criminalizada[36].
O bem jurídico assegurado é a Administração da Justiça, principalmente sua moralidade, respeitabilidade e probidade, tutelando a regularidade e o funcionamento dos processos e procedimentos judiciais. Também é tutelado os credores, a assembleia-geral de credores, o Comitê ou administrador judicial, que são os sujeitos passivos deste tipo penal, já o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Por fim, consuma-se quando o agente sonega ou omite informações ou presta informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou extrajudicial[37].
O favorecimento de credores, conforme determina o art. 172 da mesma lei, tipifica a prática de três formas: a) ato de disposição; b) ato de oneração patrimonial e; c) ato gerador de obrigação. Neste dispositivo o legislador buscou tutelar o patrimônio dos demais credores prejudicados com atos de disposição, oneração patrimonial ou gerador de obrigação, os quais foram praticados pelo devedor. Tem como finalidade o livre exercício do comércio, resguardando um procedimento equilibrado, igualitário e humano[38].
Há uma certa dificuldade em definir o sujeito ativo deste delito, uma vez que o crime pode ser praticado antes ou depois da sentença que decreta a falência. Deste modo, a doutrina reconhece que quando o delito for cometido antes da falência ou recuperação judicial/extrajudicial, o sujeito ativo é o devedor, caso seja praticado após a falência, poderá ser desde o devedor falido até o administrador judicial. Já o sujeito passivo é representado pelos credores dos interesses patrimoniais prejudicados pela prática ilícita[39].
O art. 173 traz em seu bojo o desvio, ocultação ou apropriação de bens, que visa assegurar os bens jurídicos pertencentes ao devedor em recuperação judicial ou extrajudicial e à massa falida. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que tenha a detenção ou posse legítima de bens, créditos ou valores dos credores, já o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, física ou jurídica, que seja titular do direito patrimonial que fora atingido pela prática ilícita.[40]
A aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens encontram-se disciplinadas no art. 174, ainda da mesma lei, e proteger o patrimônio pertencente à massa falida. Tem como sujeito ativo qualquer pessoa e o sujeito passivo, evidentemente, são os credores da massa falida. Consuma-se quando é realizada a tradição da coisa proveniente do crime, principalmente quando for adquirido ou recebido bem que pertence à massa falida[41].
Adquirir pode ser compreendido como comprar, permutar, trocar, dar em pagamento e receber créditos, bem ou coisa que seja de domínio. Já receber tem sentido de aceitar o que lhe é oferecido ou entregue, ou seja, tomar posse de bem entregue. Por fim, a receptação falimentar compara-se a adquirir e receber bem que pertence à massa falida[42].
O dispositivo 176 da Lei n° 11.101/05 tipifica o exercício ilegal de atividade, ou seja, praticar a atividade na qual não está mais apto e liberado a praticar. Em outras palavras, deve ser cumprido a decisão judicial que decreta a inabilitação ou incapacitação de uma determinada pessoa para praticar uma determinada atividade. Tem como bem jurídico tutelado a Administração da Justiça, visando assegurar o devido cumprimento das decisões jurisdicionais que são proferidas em delitos falimentares[43].
O sujeito ativo é aquele que foi incapacitado ou inabilitado por um magistrado de exercer uma atividade, já o sujeito passivo é o Estado. Este delito é consumado quando o sujeito ativo desobedece à proibição determinada judicialmente, praticando alguma ação caracterizada no exercício da atividade proibida[44].
O art. 177 não foi alterado pelo diploma legal citado, pois não alterou a redação da violação de impedimento, que é caracterizado quando o sujeito adquire bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial, visando algum tipo de lucro. Visa tutelar a moralidade da justiça, de forma que sejam preservados os interesses dos envolvidos na falência ou no processo falimentar, bem como a Administração da Justiça e a fé pública. O sujeito ativo pode ser o magistrado, representante do Ministério Público, perito, administrador ou gestor judicial, escrivão, avaliador, oficial de justiça e o leiloeiro; o sujeito passivo pode ser a massa de credores prejudicada[45].
De acordo com Cesar Roberto Bitencourt (2016), tal delito consuma-se quando há a aquisição de bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial com a efetiva tradição do bem adquirido, considerando-se que somente com esta ocorrerá a transferência de domínio[46].
Na sequência, a legislação traz em seu art. 178 o tipo penal de omissão dos documentos contábeis obrigatórios, que, conforme explica Nilo Batista (2006):
O delito do artigo 178, que indiferentemente pode ocorrer antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial (sendo, pois, crime ante e pós-falimentar), não se ocupa de livros nem de sua escrituração em geral, e sim numa perspectiva político-criminal que a doutrina idealista costuma chamar de antecipação de tutela jurídica-penal da regular elaboração, escrituração ou autenticação dos documentos de escrituração contábil obrigatórios[47].
Tal tipo penal tem como objetivo assegurar o crédito em geral, especialmente dos credores que foram prejudicados pelo delituoso. O sujeito ativo do crime é o empresário, falido, recuperando judicial ou extrajudicial ou o contador. É consumado quando há a omissão dos documentos contábeis obrigatórios quando a atividade tinha que ter sido realizada[48].
Todos estes delitos possuem sanções penais, podendo ser pena de detenção, reclusão, penas alternativas de direitos e multas que são aplicadas juntamente com as penas de reclusão e detenção. Importante mencionar, ainda, há quatro espécies trazidas pela legislação: a) crimes falimentares próprios, os quais caracterizam-se por quem pratica o crime, que é o falido; b) os crimes falimentares impróprios, que são os praticados por terceiros, mas não estranho ao processo; c) os crimes pré-falimentares, que se referem que são ocorridos anterior a decretação de falência; d) e, por fim, os crimes pós-falimentares, que se compreendem em delitos praticados após findar o processo falimentar[49].
No entanto, as espécies de crimes falimentares não são exclusivas, visto que são divididos em espécies relacionadas a quem cometeu o crime e quando tal crime foi cometido. Em outras palavras, um delito praticado pode ser considerado tanto de uma espécie quanto de outra[50].
A respeito dos crimes pós-falimentares, importante mencionar que estes possuem uma característica peculiar, tendo em vista que nestes crimes o sujeito passivo poderá ser tanto os credores quanto o falido, em hipóteses em que o terceiro pratica algum dos deletérios[51].
Deste modo, os delitos falimentares encontram-se previstosna Lei comentada e possui como finalidade adequar-se à contemporaneidade podendo ser cometidos pelo próprio falido e/ou por terceiros que possuem ligação com o processo falimentar, antes ou depois da decretação da falência.
2.3 DAS FORMAS DE INVESTIGAÇÃO DOS TIPOS PENAIS FALIMENTARES
Após a vigência da Lei n° 11.101 de 2005, tais delitos passaram a ser investigados através de Inquérito Policial, sendo as peças dos autos falimentares deslocadas para a delegacia de polícia competente, para que a mesma realize o processo investigatório.
Anterior à vigência da mencionada lei, o processo investigatório era realizado através do Inquérito Judicial, que tinha como finalidade investigar os crimes falimentares, apurando os fatos e as circunstâncias que pudessem servir como fundamento à ação penal pela prática de tais delitos e eram realizados paralelamente aos autos de falência. Com a legislação de 2005 em vigor, esse instituto foi excluído, passando a ser utilizado o inquérito policial como meio de investigação dos crimes falimentares, de forma facultativa e não obrigatória.
Diante deste contexto, o presente tópico irá abordar como era realizada a investigação dos tipos penais falimentares e como ficou regulamentada diante da vigência da nova lei, para então responder a problemática da presente pesquisa.
2.3.1 DA EXTINÇÃO DO INQUÉRITO JUDICIAL FALIMENTAR;
Anteriormente, diante da vigência do Decreto-Lei nº 7.66 de 1945, a fase preliminar da persecução penal era desenvolvida através de uma autoridade jurisdicional de primeira instância, ou seja, a persecutio criminis era realizado através da instauração de um Inquérito Judicial, momento em que a investigação era presidida pelo juiz competente para o processo de falências e concordatas e disciplinado pelos artigos 103 e ss. (...)[52], da mencionada legislação.
O Inquérito Judicial originou-se através da Lei nº 5.746/1929 e não possuía uma função significativa. Isto mudou com o advento do o Decreto-Lei nº 7.661/1945 que apresentou significativas inovações para o instituto da falência, tendo em vista que possibilitou a apuração de eventuais delitos falimentares.
Complementando a definição deste instituto, o autor Amador Paes de Almeida (2017) explica que se trata de um instrumento que visa apurar os fatos dando suporte à ação penal, de forma que seja apurada a responsabilidade do falido, para que caso comprovada, sejam aplicadas as sanções cabíveis[53]. O inquérito Judicial tramita de forma paralela aos autos principais dos autos de falência, originando-se através de um relatório elaborado pelo síndico da massa falida[54].
O afastamento deste inquérito apresenta-se como um retrocesso, visto que com sua exclusão, a defesa fica impossibilitada de participar da produção de provas realizadas durante esta fase pré-processual. Ademais, o inquérito judicial da oportunidade de o falido fornecer elementos que por vezes, podem demonstrar inocência e participar da produção de provas que darão suporte ao Ministério Público no momento do oferecimento da denúncia.
Desta forma, percebe-se que o inquérito judicial era usufruído como forma de apurar os fatos e as circunstâncias, objetivando analisar o cometimento ou indícios de cometimentos dos delitos falimentares, servindo como um instrumento investigatório, fundamentando a ação penal que poderá ser instaurada em face dos sujeitos investigados.
Conforme pondera Gustavo Henrique Badaró[55](2009), para a devida apuração dos delitos falimentares era necessário a existência de um procedimento especial, definido pela previsão de um inquérito judicial o que deixou de existir com a atual Lei de Falências.
Deste modo, percebe-se que este procedimento tinha como função juntar diante de um juízo falimentar o juízo universal da falência, visando compreender melhor as condições do falido, de modo que estabelecesse a situação do empresário e as condições em que o crime ocorreu.
À vista disso, Rubens Requião (1995) pondera que ainda que existam diversas infrações ilícitas no tocante à matéria falimentar, a pena é determinada através da ocorrência do evento de maior gravidade[56].
Importante mencionar que havia uma discussão doutrinária referente à natureza jurídica do inquérito judicial, eis que uma parte da doutrina fundamentava que o inquérito judicial seria um elemento inquisitorial que objetivava orientar a denúncia. Tal divergência também era existente no STJ e no STF, tendo em vista que tais Tribunais Superiores defendiam que o inquérito judicial não possuía o direito ao contraditório. Posteriormente, ainda no decorrer da Antiga Lei de Falências de 1945, o STF alterou seu posicionamento, passando a entender que este instituto não poderia ser confundido com o inquérito policial e que o inquérito judicial deveria aceitar o contraditório[57].
O novo posicionamento do STF muito contribuiu para o ordenamento jurídico, eis que a Lei de Falências forneceu ao inquérito judicial as garantias do prévio contraditório[58]. Ademais, o inquérito judicial era fundamental para o oferecimento da denúncia, não apenas uma peça meramente informativa, conforme defendia diversos autores[59].
A natureza jurídica do inquérito judicial, sendo este uma peça imprescindível para as investigações de delitos falimentares, é fundamental para que uma possível Ação Penal seja fundamentada em provas concretas, além de ser importante a participação do falido neste momento, que poderá comprovar sua inocência. Outro fator fundamental é a observância do princípio constitucional do contraditório, uma vez que no referido inquérito era possível a participação da defesa.
2.3.2 DA INSTITUIÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL FALIMENTAR
Com a vigência da Lei nº 11.101 de 2005, o inquérito judicial falimentar deixou de existir, passando a ser adotada a utilização do inquérito policial como o meio de investigação dos crimes falimentares, de forma facultativa e não obrigatória.
O art. 187 da referida lei determina que não cabia mais ao juiz presidir o inquérito, sendo reservado ao mesmo somente os atos decisórios, deixando com que as investigações fossem realizadas através de uma autoridade policial, presidido por um Delegado de Polícia[60].
A respeito do conceito do Inquérito Policial Falimentar, Waldo Fazio Júnior (2010) explica que ele é definido como um procedimento instaurado para captar subsídios para analisar uma conduta criminosa, ou seja, é um expediente preparatório que objetiva coletar o máximo de informações possíveis, possibilitando ao membro do Ministério Público reconhecer a prática de um crime e iniciar a persecução penal[61].
O Inquérito Policial, para muitos doutrinadores é constituído como uma peça fundamental em um determinado processo de falência, eis que demonstra motivos que possam ter levado à quebra da massa falida, bem como evidencia erros da conduta dos administradores ou dos devedores da empresa, de forma que individualiza os responsáveis e especifica os crimes cometidos pelos mesmos[62].
O mesmo autor afirma que é o principal instrumento utilizado para investigar uma determinada ação penal, sendo instaurado posteriormente o cometimento de um delito ou contravenção penal. Para ele trata-se de um conjunto de diligências investigatórias que são feitas por autoridade policial, visando apurar a materialidade e a autoria de delitos falimentares[63].
Deste modo, o inquérito policial falimentar, mesmo que seja destinado para averiguar a respeito de crimes específicos, trata-se de um inquérito policial, sendo um procedimento administrativo inquisitorial, instaurado após a prática de um delito. Ressalta-se que possui caráter dispensável, ou seja, o representante do Ministério Público não é adstrito a ele para oferecer a denúncia.
Parte da doutrina defende que este novo instituto possui sua importância, já que nele é definido um quadro de todas as vicissitudes que evidenciam a quebra da empresa falida, de forma que individualiza os responsáveis e especifica os eventuais delitos cometidos[64].
No entanto, muitos autores, tais como Júlio Fabrini Mirabete (2001), Gustavo Henrique Badaró (2009), Rubens Requião (1995), José Carneiro (2021), dentre outros, entendem que o inquérito judicial é uma peça informativa e dispensável para a investigação dos crimes falimentares. A esse respeito, Alexandre Demétrius Pereira(2010) sustenta que o Inquérito Policial trata-se de uma peça apenas informativa e que é dispensável. Em outras palavras, é facultado ao Ministério Público se há a necessidade desse instituto para a apresentação de denúncia em juízo, nos termos do art. 187, da Lei n° 11.101 de 2005[65].
Apesar da importância do Inquérito Policial Falimentar, que tem como objetivo subsidiar a propositura da ação penal, com natureza jurídica de procedimento preliminar de cunho administrativo e investigatório, grande parte da doutrina e da jurisprudência compreende que tal instituto apresentou um retrocesso legislativo, pelas razões que serão expostas no capítulo subsequente.
2.4 DO RETROCESSO NA LEI ATRAVÉS DA RETIRADA DO INQUÉRITO JUDICIAL
Conforme analisado no presente estudo, após a vigência da Lei n° 11.101 de 2005 o Inquérito Judicial previsto na lei anterior foi extinto. Tal inquérito trazia uma maior observância das garantias constitucionais ao investigado, tendo em vista que o procedimento era realizado com a presença de um magistrado e havia o contraditório e a ampla defesa.
Com a redação da nova Lei de Falências, passou a ser previsto, de forma facultativa, o inquérito policial, que se refere a uma peça investigativa e inquisitorial. Diante deste contexto grande parte da doutrina entendeu que esta modificação na lei apresentou um retrocesso legislativo, eis que sustentam não haver o contraditório e a ampla defesa no Inquérito Policial, além de haver mais possibilidades de prescrição dos crimes e a falta de especialização das Delegacias que os investigam.
A esse respeito é importante abordar a respeito do contraditório e da ampla defesa. O processo penal assegura ao acusado a ampla defesa, sob pena de afronta à dignidade do mesmo. Neste sentido, Gisele Leite (2010) ensina que
Assim, o princípio do contraditório quer significar tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestações deste princípio. Todos aqueles que tiverem alguma pretensão de direito material a ser deduzida nos processos tem direito de invocar o princípio do contraditório a seu favor[66].
Referido princípio encontra-se expresso no art. 5°, inciso V, da Constituição Federal, que determina que Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes[67]. Deste modo, entende-se que tal princípio garante ao acusado à parte a devida participação em todos os atos processuais, de forma que lhe seja possibilitada a defesa.
No tocante à ampla defesa, ela está atrelada ao contraditório, mas não é sinônimo. O princípio do contraditório assegura à parte a participação no processo, já a ampla defesa possibilita a existência de uma defesa em relação aos atos praticados dentro do contraditório. Para melhor compreender tal diferença, oportuno demonstrar os ensinamentos de Levy Emanuel (2013), que afirma que São, pois, os principais alicerces estruturais de um Estado. Além disso, no tocante à estrutura normativa, os princípios apontam para estados ideais a serem buscados, sem que o relato da norma descreva de maneira objetiva a conduta a ser seguida[68].
De forma complementar, o autor Guilherme de Souza Nucci (2014) pondera que
Quer dizer que toda a alegação fática ou apresentação de prova, feita no processo por uma das partes, tem o adversário o direito de se manifestar, havendo um perfeito equilíbrio na relação estabelecida entre a pretensão punitiva do Estado e o direito à liberdade e à manutenção do estado de inocência do acusado[69].
Feito os apontamentos sobre os princípios do contraditório e da ampla defesa, compreende-se que no extinto Inquérito Judicial havia a observância de tais princípios constitucionais, o que possibilitava ao acusado participar dos atos investigatórios e apresentar sua defesa em relação a cada ato, o que, consequentemente, tornava a decisão do juiz muito mais adequada, conforme leciona Antônio Heráclito Mossim (1998):
O inquérito judicial falimentar, que se desenvolve na vara onde ocorre a falência, portanto, em juízo, não é simplesmente um procedimento investigatório comum, mas especial porque permite o contraditório. Em circunstância esse matiz, está ele sujeito à nulidade desde que não cumprido o preceito que está sendo examinado, contaminando a própria ação penal. Ora, não seria crível à luz da Constituição Federal que não se desse o direito de contradizer ao apontado transgressor de crime falencial e ao depois fosse alegando que in casu não há nulidade, que não ocorre nenhuma consequência de ordem processual[70].
Deste mesmo modo, Fábio Pesoti (2005) complementa que o inquérito judicial possui extrema importância:
O que se pretende com a manutenção do extinto inquérito judicial, não é que o falido ou em fase recuperação possa contraditar toda e qualquer prova na fase investigativa visando a impunidade e tumultuar a investigação, mas proporcionar a ele meios de fornecer elementos que muitas vezes podem comprovar sua inocência e participar da produção de provas que futuramente serão impossíveis de serem repetidas e que darão subsídios ao Ministério Público para a persecução penal[71].
Diante do exposto, evidente que o inquérito judicial também possui significativa importância no que tange à preservação da empresa. A retirada deste instituto pela nova legislação não observou o princípio mencionado, tendo em vista que atualmente as investigações são realizadas através de inquérito policial, sem a participação do falido, demonstrando o retrocesso ao processo falimentar.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo analisou sobre o Direito Falimentar, especialmente no tocante aos crimes falimentares que são abordados pela Lei n° 11.101 de 2005. A referida legislação regulamenta a respeito das formas de preservação da empresa, prevendo mecanismos que tem como finalidade viabilizar a manutenção da empresa que se encontra em crise e, consequentemente, conservar sua função social. Regulamenta sobre o direito falimentar, de forma judicial e extrajudicial, buscou ser mais célere e estabeleceu a falência como um instituto subsidiário, além de trazer os crimes que podem ser cometidos por empresários ou sócios de uma empresa.
O objetivo do tema proposto era analisar uma das principais alterações trazidas com a referida lei, que aborda a respeito do procedimento investigatório em delitos falimentares. Foi analisado que na legislação antiga (Decreto Lei nº 7.661 de 1945) era previsto um Inquérito Judicial, o que não está mais presente na lei atual.
O Instituto do Inquérito Judicial existente na lei antiga era utilizado como forma de apurar os fatos e as circunstâncias, objetivando analisar o cometimento ou indícios de cometimentos dos delitos falimentares, servindo como um instrumento investigatório, fundamentando a ação penal que eventualmente fosse instaurada em face dos sujeitos investigados, no entanto, tal instituto foi excluído com a nova redação da lei de 2005.
O Inquérito Policial previsto na norma visa coletar subsídios para o levantamento de uma prática ilícita na esfera penal de um crime, ou seja, é um procedimento que tem como objetivo coletar informações que possibilitem ao Ministério Público analisar a ocorrência de um crime. Tal instituto não é obrigatório, é uma peça facultativa e é utilizado de acordo com o Código Penal.
A esse respeito, pode-se verificar que esta inovação não foi uma escolha coerente dos operadores de direito, tendo em vista que a nova Lei de Falências tem como objetivo a preservação da empresa, visando tirá-las de eventuais crises de forma célere, causando o menor dano possível. No entanto, ao adorar o Inquérito Policial como meio investigatório em relação aos crimes falimentares, deixa de estar de acordo com os propósitos da lei.
O Inquérito Policial afasta a especialidade do inquérito, impedindo que o investigado participe dos atos praticados no percurso da investigação criminal, impossibilitando-o de produzir provas e praticar tanto o contraditório como a ampla defesa, princípios constitucionais inerentes a qualquer indivíduo. Além disso, não resguarda o empresário e/ou a sociedade empresária, ademais as Delegacias de Polícia não possuem o entendimento e a especialidade necessária para lidar com estes delitos especiais. A doutrina majoritária também entende que a exclusão do Inquérito Judicial é uma involução legislativa que preocupa os juristas e o ordenamento jurídico.
Portanto, pode-se concluir que é mais coerente que as investigações de eventuais delitos falimentares ocorram dentro do juízo de falência, eis que se tratam de crimes especiais, necessitando de um aparato distinto para sua devida investigação.
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Talvez não tenha conseguido fazer o melhor, mas lutei para que o melhor fosse feito. Não sou o que deveria ser, mas Graças a Deus, não sou o que era antes. (Marthin Luther King)
