Crimes Contra Administração Pública Praticados por Funcionários Públicos

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Resumo

O presente estudo se desenvolve sob o contexto de uma das maiores expressões da dignidade da pessoa humana, quer seja, recuperar o direito à liberdade. Fato esse que se dará em menos tempo ou não, visto que o que se discute é o direito de progressão de regime de pena, e no caso do funcionário público que comente crime contra a administração pública, esses requisitos são mais rigorosos. Para tanto se desenvolveu sob a temática: Crimes Contra Administração Pública Praticados Por Funcionários Público, o questionamento central desse estudo se desenvolveu a partir da problemática: E possível que o funcionário público que cometeu crime contra a administração pública alcançar a progressão de regime sem ressarcir o erário? Para responder a indagação apresentada torna se imperioso traçar os objetivos a serem alcançados. Como objetivo geral, identificar a atuação do direito penal na proteção da probidade administrativa, como objetivos específicos: conceituar a administração pública e o funcionário público; verificar os crimes próprios de funcionários públicos e suas respectivas penas e por fim analisar quais são os critérios utilizados para concessão da progressão de regime para funcionário público que comete ilícito contra o Estado e a posição da jurisprudência. Destarte, justifica se o presente estudo em face da relevância do tema já que o direito tutelado diz respeito a mitigação do direito da personalidade quer seja, a liberdade. Ademais, em que pese o caráter pecuniário da reparação, cuja a finalidade é justamente desestimular a pratica delituosa, uma vez por muitas vezes a reparação ou simplesmente a devolução da res furtiva, constituem uma reprimenda maior que o próprio cerceamento da liberdade. Como hipótese, a problemática apresentada, vislumbra-se a aplicação da reparação como regra, inclusive, perfaz o entendimento consolidado no STF, estabelecendo como exceção os casos em que a reparação torna impossível, sem prejudicar o sustento do réu, de forma comprovada.

Palavras chave: funcionário público, crimes contra a administração pública; progressão de regime.

Abstract

The present study is developed under the context of one of the greatest expressions of the dignity of the human person, that is, to recover the right to freedom. This fact will happen in less time or not, since what is discussed is the right to progress to a penalty regime, and in the case of a civil servant who comments on a crime against the public administration, these requirements are stricter. To this end, it developed under the theme: Crimes Against Public Administration Committed by Public Officials, the central questioning of this study was based on the problem: It is possible that the public official who committed a crime against the public administration could achieve the progression of the regime without reimbursing the purse? In order to answer the question presented, it is imperative to outline the objectives to be achieved. As a general objective, to identify the performance of criminal law in the protection of administrative probity, as specific objectives: to conceptualize the public administration and the civil servant; verify the crimes of public officials and their respective penalties; and finally, analyze what are the criteria used to grant the progression of the regime to a public official who commits an illicit act against the State and the position of jurisprudence. Thus, it is justified if the present study in view of the relevance of the topic since the tutelage law concerns the mitigation of the personality right, that is, freedom. Furthermore, despite the pecuniary nature of the reparation, the purpose of which is precisely to discourage criminal practice, once the reparation or simply the return of the stealth, is a greater reprimand than the restriction of freedom itself. As a hypothesis, the problem presented, the application of reparation is seen as a rule, including the understanding consolidated in the Supreme Court, establishing as an exception the cases in which the repair makes it impossible, without prejudice to the defendant's livelihood, in a proven way.

Keywords: public servant, crimes against public administration; regime progression.

Introdução

O presente estudo como temática: Crimes Contra Administração Pública Praticados Por Funcionários Público, o questionamento central desse estudo se desenvolveu a partir da problemática: É possível que o funcionário público que cometeu crime contra a administração pública alcançar a progressão de regime sem ressarcir o erário? Para responder a indagação apresentada torna se imperioso traçar os objetivos a serem alcançados. Como objetivo geral, identificar a atuação do direito penal na proteção da probidade administrativa, como objetivos específicos: conceituar a administração pública e o funcionário público; verificar os crimes próprios de funcionários públicos e suas respectivas penas e por fim analisar quais são os critérios utilizados para concessão da progressão de regime para funcionário público que comete ilícito contra o Estado e a posição da jurisprudência.

Como hipótese está a aplicação do parágrafo 4° do artigo 33 do código penal, que estabelece que a progressão de regime do condenado por crimes contra a administração pública, cometidos por funcionário público, fica condicionado para estes a progressão de regime da pena, a reparação do erário ou a devolução da res furtiva, muito se discutia que tal dispositivo era inconstitucional, entretanto, essa já é tese vencida em sede de STF.

Como justificativa social, destaca-se a relevância do tema tendo em vista a alta reprovabilidade da conduta, uma vez que quando é cometido um ilícito penal em face da administração pública, este lesa toda a coletividade, valendo assim do direito penal para impor a reprimenda adequada, salientando que a pena tem como um dos objetivos a reeducação do condenado para o convívio social.

Por fim se debruça sobre os tipos de penas e a limitação a elas impostas bem como os critérios para concessão do benefício da progressão de regime para os crimes em gerais e os critérios utilizados quando os crimes são cometidos por funcionário público em detrimento do erário e a aplicação do dispositivo penal na execução penal pela corte superior.

Conceito De Administração Publica

Sempre existiu uma latente preocupação em entender os motivos que ensejaram a criação do Estado. Muitos intelectuais se lançaram na tentativa de elaborar uma hipótese que conseguisse explicar quando, como, onde e o porquê esta instituição se tornou imprescindível para a sociedade humana. Desta forma, surgiram inúmeras correntes que se propuseram responder tais indagações como se pode observar:

Primeira, a Teoria do Direito Divino, em que o Estado surge como ato da vontade de Deus. O poder real é fruto da vontade divina; revoltar-se contra o rei equivale a revoltar-se contra Deus; segunda, a Teoria Naturalista, que sustenta ter o Estado origens na própria natureza; terceira, a Teoria da Força, na qual se concebe o Estado por meio da violência; e, quarta, a Teoria Contratualista, que prega ser o Estado uma criação deliberada dos homens.[1]

São muitas as teorias que buscam explicar a criação do Estado, vale destacar que as que foram mencionadas, são as mais aceitas na doutrina, entretanto são várias as que se derivam destas. Contudo, vale destacar até mesmo pelo significado do termo teoria, que são apenas proposições que tentam explicar a criação do estado, cada uma com seu argumento, mas não sendo possível a comprovação de nenhuma delas.

Neste contexto, surgiu a necessidade de que os homens criassem um mecanismo que controlasse os anseios individuais, tornando a convivência coletiva possível e pacífica. Tal mecanismo foi a criação do Estado, que no entendimento do grande filósofo Immanuel Kant se efetivou por meio de um acordo entre todos os indivíduos, pois:

O ato pelo qual um povo se constitui num Estado é o contrato original. A se expressar rigorosamente, o contrato original é somente a ideia desse ato, com referência ao qual exclusivamente podemos pensar na legitimidade de um Estado. De acordo com o contrato original, todos (omnes et singuli) no seio de um povo renunciam à sua liberdade externa para reassumi-la imediatamente como membros de uma coisa pública, ou seja, de um povo considerado como um Estado (universi). E não se pode dizer: o ser humano num Estado sacrificou uma parte de sua liberdade externa inata a favor de um fim, mas, ao contrário, que ele renunciou inteiramente à sua liberdade selvagem e sem lei para se ver com sua liberdade toda não reduzida numa dependência às leis, ou seja, numa condição jurídica, uma vez que esta dependência surge de sua própria vontade legisladora [2]

Diante disto, os indivíduos cederam os seus interesses e direitos particulares para uma instituição que estivesse acima de todos, dotada de autoridade e competência para gerir os diversos interesses privados e alcançar o interesse de todos, ou seja, o interesse público. Nesta senda, esta é uma justificativa coerente para explicar a origem e necessidade do Estado, sendo que este pode ser considerado como o estágio mais racional da organização política/social de uma comunidade.

A definição do Estado, portanto, não é tarefa fácil, logo, a melhor conceituação para o mesmo depende da ótica em que se está olhando, pois, o autor apresentou conceitos nas diversas áreas, porém, o que interessa para o presente é o conceito jurídico do Estado. Indo de encontro ao exposto, vale a pena conferir a lição de Fernanda Marinela, que traz a seguinte definição:

O Estado, sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana; é uma nação politicamente organizada, dotada de personalidade jurídica própria, sendo pessoa jurídica de direito público que contém seus elementos e três Poderes. Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do direito público, como no do direito privado, mantendo sempre sua personalidade de direito público.[3]

  1. Funcionário Público Para O Direito Penal

Muito embora o Direito Administrativo já tenha cuidado das definições de acerca do termo funcionário público, o Direito Penal trata do referido termo com um entendimento mais amplo.

A definição para funcionário público no direito penal é sistematicamente mais ampla, vez que, qualquer atividade realizada com fins próprios do Estado, independendo do recebimento de pecúnia é tido como funcionário público para penalização. Não são estabelecidos maiores limites ou impedimento para que uma pessoa possa ser responsabilizada penalmente pelos crimes típicos de funcionários públicos. O Direito Penal estabelece como critério a natureza da atividade exercida, ou seja, um guarda terceirizado que trabalhe na Administração Pública direta, responde penalmente como funcionário público.

A conceituação de funcionário público no Direito Penal é manifestada no artigo 327 do CP, pontua em caráter objetivo que funcionário público é todo aquele no exercício de cargo público, podendo ser em regime estatutário (cargos efetivos ou em comissão), emprego público (regime celetista) ou mesmo função pública (exercício de atividades para fins públicos), ainda que transitoriamente ou sem remuneração.

Como pode-se destacar:

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º- Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. [4]

Ao delimitar os crimes cometidos contra a administração pública o Código Penal brasileiro traçou conceito a despeito de funcionário público, a conceituação é empregada para todo o Direito Penal, o enquadramento descrito no CP é valoroso para todo o ordenamento penal, não apenas ao seu dispositivo de referência. O artigo 327 do CP é explicativo, desempenhando importante papel para todos os crimes que envolvem funcionário público.

Logo, a definição legal de funcionário público elencada no artigo 327, determina para todos os efeitos quem pode ser considerado funcionário público e figurar como sujeito passivo nos crimes próprios de funcionário público. Portanto, a interpretação do artigo 312 do Código Penal demanda analise sistêmica, logo, a tipificação de funcionário público no âmbito penal deve ser abarcada como um todo e não unicamente com finalidade punitiva.

A interpretação deve destacar precipuamente; observância do texto constitucional, a definição e conceituação do Direito Administrativo, uma interpretação pautada em uma visão penal democrática e por fim, em critica a função punitiva para este tipo penal e demais tipos.

O artigo 327, § 2º, do Código Penal determina o agravamento dos crimes, quando:

A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.[5]

Trata-se de um agravante, a pena será majorada em sua terça parte quando o autor dos crimes for ocupante de cargo em comissão ou função de direção e chefia ou assessoramento, de órgão da administração direta, sociedade de economia mista empresa pública.

Interessante observar a isenção das autarquias, para alguns doutrinadores a exclusão das autarquias revela um equívoco legislativo. Para determinada corrente doutrinaria, a legislação e princípios impedem a analogia in malam partem, mesmo que as autarquias sejam parte integrante da administração indireta, não há fundamento legal para estender uma punição de agravamento ou majoração de determinada pena.

Os empregados públicos, ou seja, que trabalham em empresas públicas e sociedade de economia mista que contratam por meio de concurso público, no entanto, não dispõe de cargo. Na verdade dispõe de emprego público que se difere do cargo pelo regime de contratação, o cargo é regido por Estatuto dos Funcionários Públicos, no âmbito federal o assunto é tratado na Leis 1.711/52 e 8.112/90, vínculo estatutário. Agora o empregado público tem como regime de contratação e normas que regulamentam os deslindes do exercício da atividade pública é a Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, com vínculo contratual. Nesta toada cabe elencar que o empregado público é funcionário público por equiparação, responde penalmente com se funcionário público fosse.

Desta maneira, ocupantes de cargo de livre nomeação e exoneração, nas funções de direção, chefia e assessoramento, nas empresas públicas de sociedades de economia mista, empresa pública ou fundações estatuis mantidas pelo poder público, devem ter aplicado a aduzida prejudicial. Todavia, são excluídos os crimes de menor importância, tais como, a participação ou a cumplicidade.

Cabe lembrar que atividades transitórias de auxílio ao aparato estatal, o munus público, não é avaliado para efeitos penais como funcionário público. Logo, são livres da responsabilização criminal como funcionário público, tias como, o síndico, o inventariante dativo, como se ventila no julgado do Supremo Tribunal Federal:

Funcionário Público Conceito jurídico-penal Advogado remunerado por convênio público Exclusão do conceito- Inteligência do art. 327 do CP O Código Penal reelaborou o conceito de funcionário público (art. 327). Compreende quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Cargo é lugar e conjunto de atribuições confiadas pela Administração a uma pessoa física, que atua em nome do Estado. Emprego é vínculo de alguém com o Estado, regido pelas leis trabalhistas. Função Pública, por seu turno, é atividade de órgão público que realiza fim de interesse do Estado. A advocacia não é atividade do Estado. Ao contrário, privada. Livre é o seu exercício, nos termos do Estatuto do Advogado. A advocacia não se confunde com a Defensoria Pública. Esta é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-se da orientação jurídica e defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXXIV [sic] (Const, art. 134). O defensor Público, ao contrário do advogado exerce função pública. O advogado, designado para exercer a defesa de alguém, exerce munus publicum (Lei 8.906, 14.07.1994, [sic], art. 2º, § 2º). Assim, não exercendo função pública, não é funcionário público para os efeitos penais. [6]

No julgado acima citado o Supremo Tribunal de Federal destaca que advogado remunerado por convênio público, é excluído da aplicação do art. 327 do CP. Para eles o entendimento de funcionário, a bem da verdade, são auxiliares públicos que não dispõe de acessos restritos a determinada repartição, nem mesmo demais presunção de confianças, e nem tão pouco figuram como funcionários públicos.

Salienta, portanto a necessidade de entender os conceitos referentes ao tema abordado, uma vez que facilita o entendimento das considerações retratadas nos tipos penais, bem como o alcance dos mesmos, o que vai de encontro com a problemática apresentada, pois seria uma tarefa inalcançável compreender a severidade das penas aplicadas ao funcionário público sem, contudo entender sua condição especial e as facilidades que possui em função do cargo que ocupa. O próximo capitulo se dedicara a elencar os tipos penais em espécie que tem como sujeito o funcionário público, retratando as suas respectivas penas, momento que será tratado os principais crimes contra a Administração Pública.

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  1. DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PUBLICA

Capitulados no Código Penal, no título XI, estão os crimes cometidos por funcionários e pelo cidadão comum em geral contra a administração pública. Os artigos 312 a 326 elencam os crimes funcionais, quer seja, exige uma condição especial do sujeito ativo, ser funcionário público. Destarte, são classificados como crimes próprios, ou seja, nesse caso o funcionário público é autor e partícipe no polo ativo, caso não estiver esse elemento, não haverá a subsunção e será atípico ou desqualificado.

Embora já tenha sido objeto de estudo anteriormente, insta salientar o conceito de funcionário público para o código Penal:

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.[7]

Percebe se, portanto que o conceito penal, diferentemente do conceito administrativo, ele é ampliativo, mesmo que em caráter temporário e sem remuneração, para fins penais é considerado funcionário público. Nesse sentido leciona Edgard Magalhães Noronha:

O conceito de administração pública, no que diz respeito aos delitos, compreendidos neste título, é tomado no sentido mais amplo, compreensivo da atividade total do Estado e dos outros entes públicos. Portanto, com as normas que refletem os crimes contra a administração pública, é tutelada não só a atividade administrativa em sentido restrito, técnico, mas, sob certo aspecto, também a legislativa e a judiciária. Na verdade, a lei penal, neste título, prevê e persegue fatos que impedem ou perturbam o desenvolvimento regular da atividade do Estado e dos outros entes públicos[8]

Deste modo, fica evidente o motivo do caráter ampliativo do Código Penal uma vez que tem por fundamento a máquina estatal como um todo, de modo que tenha condições de operar sem que seja atrapalhado seu desenvolvimento.

Após essa analise estrutural do conceito do direito penal em relação ao funcionário público, vejamos agora os crimes em espécies e as suas implicações legais dentro do ordenamento jurídico pátrio.

3.1 Peculatos E Suas Modalidades

O peculato é uma espécie de crime cometido contra a administração pública, onde, o sujeito ativo somente pode ser o funcionário público. O sujeito passivo é o Estado; secundariamente, a entidade de direito público e o particular prejudicado[9]. Capitulado ao teor do artigo 312 do Código Penal:

Art. 312  Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de quem tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa[10].

Esse artigo traz duas modalidades de peculato, sendo a primeira parte, o peculato próprio, ou seja, nesse tipo o funcionário se apropria de dinheiro, ou bem móvel de qual tenha a posse em razão do cargo para proveito próprio ou de outrem.

Já a segunda parte do artigo anota a forma do peculato DESVIO, nessa modalidade o funcionário valendo-se da sua condição desvia o bem em benefício próprio ou alheio. Nesse sentido Wallace Paiva Martins Junior, aduz:

Um limite à ação discricionária, um freio ao transbordamento da competência legal além de suas fronteiras, de modo a impedir que a prática do ato administrativo, calcada no poder de agir do agente, possa dirigir-se à consecução de um fim de interesse privado, ou mesmo de outro fim público estranho à previsão legal.[11]

Já o peculato furto que está positivado ao teor do § 1º do artigo supracitado, nessa modalidade o funcionário não detém a posse do bem furtado, no entanto, vale-se da sua condição para furta-lo ou facilitar para que outrem o faça. Vitor Eduardo Rios Gonçalves assim define o peculato-furto:

Subtrair: furtar, tirar, desapossar com ânimo de assenhoreamento; [...],

Concorrer para que terceiro subtraia: o funcionário público deve colaborar dolosamente para a subtração. Se ocorrer colaboração por imprudência ou negligência, haverá peculato culposo.[12]

Desse modo fica explicito o tipo subjetivo do tipo penal, ou seja, o dolo e o dolo especifico de ter a res furtiva como sua. Já o tipo culposo, previsto nos §§ 2° e 3° do artigo 312 do CP, onde o funcionário público contribui de modo culposo, para a prática delituosa de alguém, sendo negligente. Entretanto, reza o § 3°, se a reparação do dano ocorrer antes da sentença transitada em julgada, haverá extinção da punibilidade. Se, contudo, o dano for reparado posteriormente, deve-se reduzir a pena pela metade.

3.2 Modificações De Sistema De Informação

Devidamente capitulado ao teor do artigo 313-A do código Penal, o dispositivo tem como bem jurídico tutelado a segurança dos sistemas de informação de bancos de dados da Administração Pública, visando imputar a conduta delituosa o funcionário público que, aproveitando da condição de possuir acesso ao sistema, altera inserindo dados falsos com o desiderato de obtenção de locupletar-se indevidamente ou obter vantagem para outrem. Desta feita, é protegida a Administração Pública, particularmente a segurança do seu conjunto de informações, inclusive no meio informatizado, que, para a proteção de toda a coletividade, devem ser modificadas somente nos limites legais. Daí se punir o funcionário que, tendo autorização para manipulação de tais dados, vem a maculá-los pela modificação falsa ou a inclusão ou exclusão de dados incorretos"[13]. Assim reza o aludido artigo:

Art. 313-A - Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:

Pena reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa[14]

Denota-se, portanto que o tipo subjetivo é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de modificar ou alterar o sistema de informações ou programa de informática.

Esse crime embora seja próprio, "nada impede, porém, o concurso de agentes pela participação criminosa, por meio de instigação, ou mesmo a coautoria, quando a conduta de inserção, alteração ou exclusão é praticada por terceiro"[15], nesses casos o terceiro ou coautor é equiparado para fins de responsabilização penal.

Diferentemente do artigo 313-A, o artigo 313-B embora tutelar o mesmo bem jurídico, ele não exige condição especial do funcionário público, ou seja, que ele seja autorizado a operar o sistema. Vejamos o que preconiza o artigo:

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. [16]

Neste sentido, o novo dispositivo trata de crime próprio, sendo o agente funcionário público, esteja ou não autorizado a operar o sistema de informações ou o programa de informática. Nada impede, porém, a participação de terceiro, por instigação ou auxílio material ou moral[17]. No tipo penal ora em comento o sujeito passivo é o Estado, e por se tratar de crime de mera conduta, o prejuízo não é necessário para sua consumação, "consuma-se o crime previsto no art. 313-B com a modificação ou alteração total ou parcial do sistema de informações ou do programa de informática, independentemente de haver ou não prejuízo efetivo para a Administração Pública ou terceiro. Se isto ocorrer, o crime será qualificado[18], termos em que a pena é aumentada conforme parágrafo único do aludido artigo.

3.3 Extravios Ou Sonegação De Documentos

O crime previsto no artigo 314 do Código Penal, e classificado no rol dos crimes próprios, ou seja, ele determina que o sujeito passivo possua uma condição especial, quer seja, funcionário público. Neste liame o tipo penal não exige para sua consumação um resultado danoso, basta que seja extraviado, inutilizado ou sonegado. Assim temos:

Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas[19]

A sonegação poderá ser parcial, para que seja consumado o crime, cometido por um único sujeito em um ato ou em vários atos. Importante salientar que o crime pode ser comissivo quando o agente tinha o dever de apresentar o documento. Nesse sentido temos a respeitável decisão:

PROCESSUAL PENAL. CRIME DE EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO. ART. 314, DO CP. PROVA SUFICIENTE DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A FORMAÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. DOCUMENTO PÚBLICO OU PARTICULAR. 1. O art. 314 do Código Penal, da forma como ficou redigido, trouxe como objeto do delito não somente o livro oficial, mas qualquer outra espécie de documento que o servidor tenha a guarda em razão do cargo. 2. Materialidade e autoria comprovadas. 3. Inquéritos em andamento, bem como sentença não transitada em julgado, não podem servir para justificar maus antecedentes. 4. Apelações não providas.[20]

No caso apreciado pela douta decisão do juiz singular que foi confirmada em sede de apelação, o sentenciado detinha a porte do livro, em função do cargo que ocupava e extraviou o mesmo, sendo assim houve a subsunção do fato a norma penal.

3.4 Concussão

Incorre no crime de concussão aquele que exige vantagem indevida, em benefício pessoal ou alheio, por ser um crime próprio, exige que o sujeito ativo seja funcionário público, no entanto para o cometimento do crime, mesmo fora do exercício, porem em benefício dela. Assim temos o dispositivo, Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.[21], vejamos um caso prático:

DIREITO PENAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONCUSSÃO. EXIGÊNCIA DE VANTAGEM INDEVIDA (PROPINA). PROVAS TESTEMUNHAL E DOCUMENTAL EM HARMONIA. VALIDADE PARA A CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE AUTORIZAM O AUMENTO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OCORRÊNCIA. - Tipifica-se o crime de concussão quando o funcionário público exige, direta ou indiretamente, vantagem indevida. - No seu tipo fundamental, a concussão consiste no fato de o funcionário exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. (Art. 316, do Código Penal). - As circunstâncias judiciais desfavoráveis autorizam a fixação da pena acima do mínimo legal.[22]

Verifica-se, portanto, que o funcionário público, constrange a vítima, de forma a chantagear para obter a vantagem indevida, e a mesma temendo alguma represália acaba por ceder. Diante do artigo percebe-se que, mesmo antes de assumir o posto na administração pública, o funcionário que já for concursado, por exemplo, já pode figurar no polo ativo do tipo incriminador caso pratique a conduta delituosa.

3.5 Excesso De Exação

Já o parágrafo 1° do artigo 316, trata o excesso de exação, assim para que haja a o fato típico previsto na norma penal incriminadora, o funcionário público, exige tributo ou contribuição social que ele tem ciência ser indevido, ou quando devido emprega meios de forma a deixar a vítima exposta a situação vergonhosa ou gravoso, não previsto em lei. Observe-se o tipo penal: Se o funcionário exige tributo ou contribuição social, que sabe ou deveria saber, indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena reclusão, de três a oito anos, e multa[23].

Ainda o § 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa[24]. Do mesmo dispositivo, prevê a forma qualificada do crime, ou seja, quando o funcionário público recebe o tributo ou contribuição indevidamente, e deveria os tributos ir aos cofres públicos, o mesmo desvia em proveito próprio ou de outrem.

Importante salientar que a forma qualificada somente é possível no caso em que o funcionário que recebe o tributo indevido não é o órgão arrecadador, e recebe o tributo em circunstâncias excepcionais, para fazer seu recolhimento aos cofres públicos, vale dizer, aos órgãos arrecadadores"[25], de forma que se o tributo é arrecadado pelo órgão correto, ainda que com excesso exação e depois é desviado, ocorre o peculato.

3.6 Corrupção Passiva

O crime de corrupção passiva esta denominado no artigo 317 do código penal, está incluído nos artigos que tratam dos crimes contra a Administração Pública cometidos por funcionário público, ou seja, o crime próprio. Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes, de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.[26] Neste delito, como os demais previsto neste título do Código Penal, tem como bem jurídico tutelado a Administração Pública, e consequentemente o princípio da probidade, e neste crime não há a necessidade de auferir a vantagem indevida para que haja a consumação, basta solicitar a vantagem indevida. Nesse liame, observamos o caso concreto:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. NEGATIVA DE AUTORIA. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO- PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. CORRUPÇÃO PASSIVA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. FALSIDADE IDEOLÓGICA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Quanto às alegações concernentes à negativa de autoria, como bem asseverado pelo acórdão objurgado, tratam-se de teses incompatíveis com a via eleita onde é impossível o revolvimento fático- probatório que será feito no cerne da ação penal onde poderá o paciente produzir todas as provas em direito permitidas com vistas a comprovar suas alegações. 2. Apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva, evidenciada na periculosidade do acusado consistente na sua participação em organização criminosa com o envolvimento de no mínimo sete agentes constituída com a finalidade de fraudar procedimentos para obtenção da carteira nacional de habilitação junto ao DETRAN daquele estado da Federação, o que, como bem asseverado pela decisão, é de se considerar também a gravidade concreta dos crimes, as circunstâncias reais em que os fatos supostamente ocorreram, mediante paga, facilitando para que pessoas sem condições de por si próprias obterem a CNH: considerando, também, que tais pessoas na direção de veículo automotor poderiam colocar em risco a própria vida e de terceiros, ainda mais quando se trata de participação de policiais civis que, por dever de ofício, deveria reprimir a prática de ilícitos penais o que evidencia gravidade concreta dos delitos legitimadora da custódia cautelar, não há que se falar em ilegalidade a justificar a concessão da ordem de habeas corpus. 3. A fuga do distrito da culpa é fundamento válido à segregação cautelar, forte da asseguração da aplicação da lei penal. Precedentes. 4. Habeas corpus denegado.[27]

Nesse caso, o agente solicitou e auferiu a vantagem indevida, motivo pelo qual foi deferida a prisão preventiva, e em sede de habeas corpus foi denegada, uma vez que o agente apresentava periculosidade para a ordem pública.

3.7 Prevaricação

O conceito da prevaricação no âmbito da Administração Pública está devidamente descrito no código penal conforme a seguir:

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Art. 319-A.  Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007). Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.[28]

Salienta-se, portanto a necessidade do sujeito ativo ser funcionário público, por ser crime próprio, além do mesmo agir com dolo, existe ainda um elemento do tipo, necessidade de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, nesse inteirinho o funcionário deixa de fazer as atribuições de sua função, de forma a retardar ou descumprir o comando da lei de forma a satisfazer interesses próprios.

Importante ainda ressaltar que o funcionário público investido no cargo, ele atende ao comando da lei. Ao retardar, adiar, protelar, ele já incorre no tipo penal, ainda mais quando deixa de executar ato do qual tem o dever de praticar ou pratica de forma contraria. Ao analisar o tipo penal, vislumbra que o mesmo tipifica três tipos de conduta que incorre no mesmo dispositivo.

Igualmente incorre no crime de prevaricação o diretor da penitenciaria ou agente de vedar acesso ao preso ao aparelho telefônico, quando este deixa de fazê-lo consuma o crime.

HABEAS CORPUS - - CORRUPÇÃO PASSIVA E ARTIGO 319-A DO CP - AGENTE PENITENCIÁRIO QUE INTRODUZIA APARELHOS CELULARES NO PRESIDIO MEDIANTE PROMESSA DE VANTAGEM - EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA - PRAZO RAZOÁVEL - CONSTRANGIMENTO ILEGAL -INOCORRÊNCIA: Não se pode reconhecer a ocorrência de constrangimento ilegal por excesso de prazo quando o lapso para o encerramento da instrução se mostra razoável diante das circunstâncias específicas do caso concreto.[29]

No caso em comento, o agente prisional, quando devia cuidar para o preso não tivesse acesso a aparelhos telefônicos, o mesmo auferia vantagens indevidas para introduzir os aparelhos dentro da penitenciaria, incorrendo nos crimes de corrupção passiva e prevaricação.

3.8 Advocacia Administrativa

O crime da Advocacia Administrativa configura o fato típico quando se patrocina indireta ou diretamente interesse privado diante da Administração Pública, valendo se da qualidade de funcionário público: Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.[30] Entretanto vale destacar que se não existe fato típico se a conduta for cometida em interesse próprio ou de outro funcionário público. Vejamos o entendimento jurisprudencial a respeito do tema:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. ARTIGO 321 DO CP. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. -O delito de advocacia administrativa configura-se quando o agente patrocina, valendo-se da qualidade de funcionário público, interesse privado alheio perante a administração pública. Desse modo, se a conduta investigada consiste tão-somente em sugerir ao segurado que se submete a perícia o agendamento de uma consulta particular, não há falar em fato típico. Afastada a tipicidade da conduta, caracteriza constrangimento ilegal, sanável por intermédio da angustia via do habeas corpus, o prosseguimento do inquérito policial.[31]

Infere se, portanto da decisão atacada, que presentes os critérios subjetivos da subsunção do fato a norma, negou se o trancamento do inquérito dando seguimento ao feito. Frisa-se ainda que existe a advocacia administrativa qualificada prevista no parágrafo único, ou seja, quando o interesse é ilegítimo onde a pena passa a ser de 3 meses a um ano além da multa.

  1. Das Penas Aplicadas

Como já exposto, não há que se em progressão de regime, sem antes ser praticado o crime e a ele ser cominado de uma pena e fixado o regime inicial de cumprimento da mesma. Assim temos vários tipos de penas no ordenamento jurídico pátrio, que são eles; Privativa de liberdade, que se divide em: a) reclusão; b) detenção; restritiva de direito e multa.

Em suma, as penas privativas de liberdade têm por escopo retirar de circulação o criminoso, cerceando seu direito de ir e vir. Ressaltando que possui a pena mais gravosa que é punível com reclusão e a menos gravosa punível com detenção. Nesse Sentido temos os ensinamentos de Luís Francisco Carvalho Filho:

Foram criadas duas penas privativas de liberdade. Para crimes mais graves, a reclusão, de no máximo 30 anos, sujeitava o condenado a isolamento diurno por até três meses e, depois, trabalho em comum dentro da penitenciária ou, fora dela, em obras públicas. A detenção, de no máximo três anos, foi concebida para crimes de menor impacto: os detentos deveriam estar separados dos reclusos e poderiam escolher o próprio trabalho, desde que de caráter educativo. A ordem de separação nunca foi obedecida pelas autoridades brasileiras, e as diferenças práticas entre reclusão e detenção desapareceriam com o tempo, permanecendo válidas apenas as de caráter processual.[32]

Destarte, os ensinamentos retratam as duas espécies de penas privativas de liberdade, entretanto com aduz o autor, na pratica as diferenças são apenas processuais de acordo com o delito praticado.

Já as penas restritivas de direito estão positivadas ao teor dos artigos 43 a 48 do código penal brasileiro. Autônomas entre si, elas substituem as privativas de liberdade quando a lei assim autorizarem, presente os requisitos objetivos e subjetivos estabelecidos em lei.

As penas restritivas de direito são aplicas em substituição a pena privativa de liberdade nos mesmos moldes, ou seja, com duração por igual período, impondo lhe ainda condições a serem cumpridas sob pena de ter a substituição cancelada. Nestes termos o artigo 43 elenca as várias possibilidades de aplicação da pena restritiva de direitos, podendo ser através de um pagamento em dinheiro feito à vítima e seus dependentes ou a entidade pública ou privada, com destinação social[33], com o quantum a ser definido pelo juiz, de forma que não seja inferior a um salário mínimo e nem superior a 360 salários. Além da prestação pecuniária, conforme visto que consiste um uma espécie de reparação à vítima, pode o juiz determinas a perda de bens e valores; prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos; e limitação de fim de semana.

Já a pena pecuniária, é o tipo de sanção penal consistente no pagamento de uma quantia em dinheiro, ao Estado, já previamente estabelecida, que será destinado ao Fundo penitenciário. Em regra esse valor é definido de acordo com crime cominado ao réu e estabelecido em duas fases, ou seja, primeiramente, fixa o número de dias-multa (mínimo de 10 e máximo de 360), e em seguida estabelece o valor que deverá estar entre 1/30 de um salário mínimo e 05 salários mínimos. Destarte verifica que apesar de existir uma certa limitação, no tocante ao mínimo e máximo dos tempo e valor, e ao magistrado a observância das circunstâncias do crime, é pacifico na doutrina que o método não é uniforme. Ademais o juiz, verificando a condição econômica do réu, poderá aumentar em 3 vezes a pena máxima aplicada, sob o argumento da pena não produzir os efeitos desejados.

Diante da complexidade do assunto, verifica-se que pouco se debate sobre o tema, muito embora seja questão pacificada em sede de STF. Não obstante ao dispositivo retro mencionado, muito se discutia a constitucionalidade do mesmo, uma vez que para os defensores dessa tese, entendia-se que a reparação constituía dívida civil e por esse motivo não possuía força para ensejar a prisão e dessa forma não consistia objeto valido para obstar a concessão da sinecura da progressão da pena com base no art.5° LXVII, da Carta Constitucional de 1988.

Vejamos que esse silogismo apresentado para os defensores dessa corrente, nada mais é do que uma falácia, pois como bem explicitado no referido dispositivo constitucional, deixa a salvo a prisão por dívida civil, o que não é o objeto da análise, pois no caso em apreço trata-se de débito decorrente de ilícito penal, perfazendo assim parte da reprimenda penal, que visa em seus fundamentos basilares, desestimular a pratica do ilícito. Desse modo as turmas do Supremo já havia se manifestado nesse sentido:

Habeas Corpus. 2. Emendatio libelli (art. 383, CPP) em segunda instância mediante recurso exclusivo da defesa. Possibilidade, contanto que não gere reformatio in pejus , nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias para verificação de existência reformatio in pejus. 3 . A desclassificação do art. 155, § 4º, II, para o art. 312, § 1º , ambos do Código Penal, gera reformatio in pejus , visto que, nos crimes contra a Administração Pública, a progressão de regime é condicionada à reparação do dano causado, ou à devolução do produto do ilícito (art. 33, § 4º, CP). 4. Writ denegado nos termos em que requerido, mas, de ofício, concedido habeas corpus.[34]

E ainda a primeira turma:

ESTELIONATO REPARAÇÃO DO DANO APLICAÇÃO DO ARTIGO 9º DA LEI Nº 10.684/2003. A norma do artigo 9º da Lei nº 10.684/03 revela-se de natureza especial, guardando pertinência apenas em relação a tributo. É impróprio evocá-la no tocante ao estelionato, quando a reparação do dano pode atrair causa de diminuição da pena artigo 16 do Código Penal ou atenuante artigo 65 do mesmo diploma. PENA REGIME DE CUMPRIMENTO. Mostra-se razoável decisão que refuta o regime aberto ante a reincidência e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.[35]

Não obstante a essas decisões, ficou consolidado o entendimento da corte no julgamento do agravo regimental impetrado em face da decisão monocrática que indeferiu a progressão de regime para o condenado João Paulo Cunha, na execução EP 22, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso:

EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVOLUÇÃO DO PRODUTO DO ILÍCITO. 1. É constitucional o art. 33, § 4º, do Código Penal, que condiciona a progressão de regime, no caso de crime contra a Administração Pública, à reparação do dano ou à devolução do produto do ilícito. 2. Tendo o acórdão condenatório fixado expressamente o valor a ser devolvido, não há como se afirmar não se tratar de quantia líquida. 3. A alegação de falta de recursos para devolver o dinheiro desviado não paralisa a incidência do art. 33, § 4º, do Código Penal. O sentenciado é devedor solidário do valor integral da condenação. 4. Na hipótese de celebração de ajuste com a União para pagamento parcelado da obrigação, estará satisfeita a exigência do art. 33, § 4º, enquanto as parcelas estiverem sendo regularmente quitadas. 5. Agravo regimental desprovido.[36]

Com vistas, o agravo foi impetrado com fundamento na tese de inconstitucionalidade do dispositivo, que de primeira analise fora refutada, uma vez foi suscitada no voto do relator na respeitável decisão, que por se tratar de sanção penal, a devolução do ilícito ou a reparação do erário não encontra nenhuma proibição legal, ressaltando ainda que para esse tipo de crime a verdadeira reprimenda á pecuniária, reiterando que não se trata, contudo de privação de liberdade em detrimento ao pagamento pecuniário, e sim o que se discute é o abrandamento ou não do regime a ser cumprido e que o dispositivo não se encontra de forma isolada na legislação brasileira.

Na ocasião o relator citou ainda as decisões que já foram proferidas em sede da Corte Suprema em situações análogas e de igual maneira foram denegadas com base no mesmo dispositivo de lei. Nestes termos, ficou consolidado o entendimento que prevalece a regra do contida no § 4º do artigo 33 do Código Penal, sendo a exceção a impossibilidade comprovada do adimplemento.

Considerações Finais

Trazer esse tema ao debate é de suma importância ainda mais nos dias atuais onde a corrupção tem permeados os ambientes da administração pública, momento em que o judiciário ganha ênfase em simplesmente valer o que está escrito na lei. Poderia se dizer que é até uma controvérsia imposta pelo destino, visto que legislar sobre o direito penal compete ao poder legislativo, e por ora o alto escalão desse poder tem sido imposto as penas cominadas ao delitos por eles praticados.

Com efeito, são várias as correntes que tentam explicar a criação do Estado, contudo e na teoria contratualista, entende- se ser a hipótese mais coerente com o atual Estado, pois, sob a ótica desta, observam-se relações humanas que não estavam sujeitas a limites. Alguns autores, inclusive Hobbes, chamam isto de estado de natureza, entretanto, várias são as teorias e os argumentos por elas defendidos, algumas são originais e várias derivações. O fato é que não se sabe ao certo, mas tem se a certeza de que impossível seria nos dias atuais viver sem que tivesse a figura estatal, e o que mais causa perplexidade é o fato de termos evoluído em detrimento a civilização da época da criação do estado.

Observa-se que embora trato em senso comum como iguais, o direito administrativo tratou de conceituar o servidor público no âmbito da Administração pública, deixando claro que os funcionários públicos uma sub espécie tem seus cargos definidos por lei e faz a distinção dos servidores de acordo com a função que ocupa na administração.

Já o direito penal, traz em seu bojo um conceito mais amplo do que seja o funcionário público, tratou de abranger todos aqueles que exercem cargos ou funções públicas, ainda que em caráter temporário, e sem remuneração, conceito esse previsto em dispositivo de lei. Parece ser amplo, contudo, o que visa aqui é proteger a probidade administrativa.

Definido portanto os autor e vítima dos crimes contra a administração, foi necessário que se delineasse os tipos penais e as suas respectivas penas e, inclusive a definição de que quem sabendo da condição de servidor público, em qualquer das suas modalidades, em concurso pratica o ilícito penal, responde como se funcionário público fosse, uma vez que a reprimenda é mais gravosa.

Pois bem, a priori vejamos os argumentos da corrente que é contraria ao condicionamento de progressão a essa reparação, sob o argumento que é inconstitucional a prisão civil por dívida e por conseguinte, obstar a concessão de benesse em direção à liberdade também seria. Em primeira analise já é possível refutar tal entendimento, uma vez que a reparação não tem natureza civil e por outro aspecto ela perfaz o cumprimento da pena. Com efeito, a regra que vem se aplicando, conforme positivada no código penal é que somente após o ressarcimento ou a devolução do prejuízo causado que o réu terá direito ao benefício, tese já consolidada em sede da Corte Máxima, entendimento esse que deverá ser acompanhado por instâncias inferiores, contudo vem se entendendo como ressalva, aquele que réu que comprovadamente não possuir condições sem contudo prejudicar o seu sustento, poderá pleitear a progressão.

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  3. MARINELA, Fernanda, Direito Administrativo - 5 ed. Niterói: Editora Impetus, 2011.

  4. BRASIL. Decreto-Lei No 2.848, De 7 De Dezembro De 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm> Acessado em set 2018.

  5. Ibid, BRASIL.

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