As fontes do Direito consideram constitucional o instituto do acordo de leniência previsto na Lei n. 12.529 de 2011.
Consultada a jurisprudência e a doutrina dominantes, temos algumas considerações. Registramos que ainda não houve enfrentamento pela Corte Suprema da questão do enquadramento positivo do instituto perante a Constituição Federal, ao menos em sede de controle abstrato e com vinculação erga omnes.
De todo modo e em primeiro lugar, cabe uma breve descrição do artigo 87 da Lei n. 12.529 de 2011:
No tocante às consequências penais e processuais penais decorrentes do acordo de leniência, especial atenção deve ser dispensada ao art. 87 da Lei nº 12.529/11, que passa a prever que, nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8 . 1 37/90 e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei nº 8. 666193 e os tipificados no art. 288 do Código Penal, a celebração de acordo de leniência determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Ademais, de acordo com o art. 87, parágrafo único, da Lei nº 1 2 .529/ 1 1 , cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes acima referidos. A doutrina costuma se referir ao acordo de leniência como acordo de brandura ou doçura.
Diante do silêncio da nova Lei de Organizações Criminosas, parece-nos possível a aplicação subsidiária do art. 87, parágrafo único, da Lei nº 12.529/ 1 1 , que prevê que o cumprimento do acordo de colaboração premiada acarreta a extinção da punibilidade do colaborador. Outro argumento no sentido da possibilidade da extinção da punibilidade como fundamento para o arquivamento do inquérito policial consta do art. 4º, §12, da Lei nº 12.850/13, que dispõe: "Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial".
(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comendatada 2ª edição : Juspodivm 2014 Salvador/BA p. 520 e p.529)
A tabela elaborada pela doutrina explica o instituto:
(MASSON, Cleber Crime organizado / Cleber Masson, Vinícius Marçal. 4. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018)
Depreende-se que não só é constitucional, como é descrito pela doutrina como uma tendência legislativa:
(...) Inclusive os primeiros diplomas normativos que trataram da delação premiada em nosso país (Lei 8.072/1990, art. 8.º, parágrafo único; CP, art. 159, § 4.º; Lei 8.137/1990; Lei 7.492/1986; Lei 9.034/1995 [revogada]; Lei 9.613/1998; Lei 9.807/1999; Lei 11.343/2006) não a preconizaram em forma de acordo escrito. Contudo, examinando os regramentos mais recentes Lei 12.529/2011; Lei 12.846/2013 e Lei 12.850/2013 sobre a cooperação premial, pode-se concluir que a formalização documentada dos pactos (de leniência e de colaboração premiada) é, sem dúvida, uma tendência.
(Idem, p. 204 Destaque nosso).
O conceito autentico do próprio Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) in https://www.gov.br/cade/pt-br/acesso-a-informacao/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-infracoes-a-ordem-economica sobre as práticas anticoncorrenciais combatidas pelo órgão é relevante para entender o que o instrumento da colaboração visa desvelar. Seguido dele, há a própria conceituação do acordo em vergasto pelo mais célebre sítio de artigos jurídicos do País. Vejamos:
Uma conduta anticompetitiva é qualquer prática adotada por um agente econômico que possa, ainda que potencialmente, causar danos à livre concorrência, mesmo que o infrator não tenha tido intenção de prejudicar o mercado.
O poder de mercado por si só não é considerado ilegal, mas quando uma empresa ou grupo de empresas abusa desse poder adotando uma conduta que fere a livre concorrência, a prática configura-se em abuso de poder econômico. Esse abuso não está limitado a um conjunto restrito de práticas específicas, uma vez que a análise sobre a possibilidade de uma conduta causar dano à concorrência é complexa e são muitos os fatores analisados para que se possa caracterizar determinada prática como abuso.
Por isso, a legislação é ampla, permitindo a atuação do Cade para reprimir as condutas que, após investigação, possam ser caracterizadas como danosas à concorrência.
Acordo de leniência
A atual legislação prevê que, nos crimes contra a ordem econômica (Lei 8.137/90), a celebração de acordo de leniência acarreta a suspensão da prescrição penal (e do processo, obviamente) e impede o oferecimento da denúncia. Afirma ainda que, cumprido o acordo, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes.
A nova lei melhora a redação do dispositivo, deixando expressamente prevista a suspensão do curso do processo no caso de acordo de leniência.
A principal inovação, contudo, é a extensão dos benefícios processuais penais decorrentes do acordo (inviabilidade do oferecimento da denúncia, suspensão do processo e extinção da punibilidade) para os crimes contra as Licitações (Lei 8.666/93) e para delito de quadrilha ou bando (art. 288, CP).
(Fonte sítio dizerodireito: https://www.dizerodireito.com.br/2011/12/lei-125292011-nova-lei-antitruste.html#:~:text=Em%2030%20de%20novembro%20de,trata%20sobre%20os%20seguintes%20temas%3A&text=Estrutura%20o%20Sistema%20Brasileiro%20de%20Defesa%20da%20Concorr%C3%AAncia%3B&text=Disp%C3%B5e%20sobre%20a%20preven%C3%A7%C3%A3o%20e%20repress%C3%A3o%20%C3%A0s%20infra%C3%A7%C3%B5es%20contra%20a%20ordem%20econ%C3%B4mica%3B&text=Altera%20a%20Lei%208.137%2C%20de,contra%20a%20ordem%20tribut%C3%A1ria)%3B)
A lei tem aplicação nas esferas processuais penal e civil-administrativa quanto ao ponto da leniência enquanto instituto premial. Há quem enxergue negatividade[1] na previsão legislativa do acordo de leniência e na implementação do CADE. No contexto exemplar prático da aquisição do banco Itaú de metade acionária do banco Unibanco, se tornando o maior da área em todo hemisfério sul, identifica-se opinião (na verdade, divisão de opiniões entre os profissionais da área), havendo fortes nomes e defesas acirradas dos dois lados. O professor André Santa Cruz Ramos, em sua obra, é incisivo ao afirmar:
pela visão liberal adotada na presente obra, não se deve esperar que aqui se encontrem elogios à Lei 12.529/2011 e ao órgão que ela disciplina. Numa economia de livre mercado genuíno, é absolutamente desnecessária a existência de um órgão antitruste, razão pela qual o CADE deveria ser extinto, e não reformulado por uma lei que lhe deu ainda mais poder para perseguir empresas e planejar a economia
(RAMOS, Direito Empresarial, v. 25 Juspodivm, 2014, p.355)
Do outro lado, estudos com respaldo no escólio de Fabio Ulhoa Coelho defendem o instituto, lhe dando grau constitucional e tecendo que:
Em consonância com a definição de um regime econômico de inspiração neoliberal, pela Constituição, o legislador ordinário estabeleceu mecanismos de amparo à liberdade de competição e de iniciativa. Estes mecanismos, basicamente, configuram a coibição de práticas empresariais incompatíveis com o referido regime, as quais se encontram agrupadas em duas categorias: infração à ordem econômica e concorrência desleal.
(ULHOA, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, Ed. Lexml, 2012, p.48)
Interessante também saber que o CADE pode ser tido como eventual instituição amiga da corte (amicus curiae) acerca da constitucionalidade de leis, em especial concernentes a temas econômicos, conforme o Supremo Tribunal Federal já estatuiu, partindo, pois, da premissa da constitucionalidade do instituto, a ponto de concluir pela sua produção de efeitos jurídicos:
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) requer a admissão no presente feito, na qualidade de amici curiae (Petição/STF 89.975/2021).
Aponta o preenchimento dos requisitos legais, em especial quanto à regularização processual, a relevância da matéria e a representatividade. Sustenta que O artigo 1181 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, contempla a previsão legal de intimação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica Cade para, querendo, intervir na qualidade de assistente em todos os feitos em que se discute a aplicação da referida Lei de Defesa da Concorrência.
2. O art. 6º, § 2º, da Lei nº 9.882/1999 autoriza a admissão, pelo relator, nos processos de controle concentrado de constitucionalidade, de outros órgãos ou entidades na qualidade de amicus curiae, sempre que a matéria seja de significativa relevância e o requerente ostente representatividade adequada. Na mesma linha, o art. 138, caput, do Código de Processo Civil de 2015 permite que o relator admita a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, na qualidade de amicus curiae.
Na medida em que tendente a pluralizar e enriquecer o debate constitucional com o aporte de argumentos e pontos de vista diferenciados, bem como de informações e dados técnicos relevantes à solução da controvérsia jurídica e, inclusive, de novas alternativas de interpretação da Carta Constitucional, a intervenção do amicus curiae acentua o respaldo social e democrático da jurisdição constitucional exercida por esta Corte.
3. A utilidade e a conveniência da intervenção do amicus curiae também deverão ser previamente examinadas pelo relator, ao decidir sobre o seu pleito de ingresso no processo. Por isso é que o art. 138 do CPC/2015 lhe confere um poder discricionário (O juiz ou o relator [] poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir [...]), e não vinculado.
A intervenção do amicus curiae, para legitimar-se, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e útil sua atuação processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional ( ADI 2.321-MC, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgada em 25.10.2000, DJ 10.6.2005, excerto da ementa).
Tais requisitos dizem respeito à apreciação, a cargo do relator, acerca da necessidade do ingresso do amicus curiae no processo e, ainda, da efetiva contribuição que sua intervenção possa trazer para a solução da lide jurídico-constitucional. A regência normativa do instituto desautoriza falar, pois, em direito subjetivo do requerente à habilitação nessa condição.
4. In casu, presentes, nos moldes dos arts. 6º, § 2º, da Lei nº 9.882/1999 e 138 do CPC/2015, os requisitos legalmente exigidos para sua intervenção, assim como a utilidade e a conveniência de sua atuação, considerado o caráter técnico das justificativas apresentadas e a amplitude de sua representatividade, defiro o pedido de ingresso no feito, na condição de amicus curiae, deduzido pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).
5. Nos termos do art. 138, § 2º, do Código de Processo Civil, facultase-lhe a apresentação de informações e de memoriais escritos nos autos.
À Secretaria para a inclusão do nome do interessado e patronos.
(STF - RE 2083441-44.2020.8.26.0000 SP 2083441-44.2020.8.26.0000 Publicação 22/02/2022 Julgamento 17 de Fevereiro de 2022 Relator ROSA WEBER)
Outrossim, há defesa do instituto na II Jornada de Direito Constitucional TRF1:
Idem no Enunciado 22 I Jornada de Direito e Processo Penal da Justiça Federal / CJF (Conselho da Justiça Federal) - 2020.
De outra banda, compreende-se que há autores que entendam que tal instituto de acordo é considerado um instrumento inconstitucional, justamente por considerem o desrespeito diretamente ligado a ampla defesa e o contraditório, onde são realizados tais acordos sem a presença dos que podem ser delatados, pois são remetidos ao entendimento de desproporcionalidade dos direitos e garantias fundamentais do cooperador e do delatado em prol de uma maior eficácia da persecução penal. (FIDALGO, CANETTI, 2015, p 267).
No mesmo sentido, há quem fale em possível inconstitucionalidade do acordo. Cezar Roberto Bittencourt afirma que:
Permitir que um órgão administrativo julgue um caso criminal implica em grave ofensa ao princípio da reserva de jurisdição, previsto no artigo 5º da nossa Constituição. Este princípio garante o monopólio do Poder Judiciário em decidir determinadas questões, notadamente as criminais. É em razão da reserva de jurisdição, por exemplo, que não se permite que uma lei outorgue poderes ao IBAMA, Receita Federal ou Banco Central para decidirem o destino de acusados por crimes ambientais, tributários ou financeiros.
(BITENCOURT, Cezar Roberto Tratado de direito penal : parte geral, 1 / Cezar
Roberto Bitencourt. 17. ed. rev., ampl. e atual. De acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. São Paulo :- consulta remissiva a: Saraiva, 2012.2004, p.204)
Ofende a reserva legal e presunção de inocência pois envolve o reconhecimento de fato típico ilícito e culpável, para entrar então no mérito da punibilidade, sem acusação, processo e decisão judicial transitada em julgado.
Pontua-se que, consequentemente falando, a inconstitucionalidade não estaria subordinada à retirada de benefícios na esfera penal, em decorrência do agente, que tiver utilizado a lei validamente, para a confissão do crime e delação de seus participes e coautores. Concluem que não só o artigo eivado de inconstitucionalidade deve ser tido como inaplicável, mas também as demais partes da lei que com ele mantém integração.
Outro vislumbre de inconstitucionalidade enxerga que os dispositivos que disciplinam o acordo de leniência podem ter a sua inconstitucionalidade declarada por meio do controle de constitucionalidade por via de exceção. Esta arguição é permitida em qualquer juízo e espécie de processo (criminal ou administrativo), gerando efeitos retroativos, anulando-se toda a relação jurídica desenvolvida a partir da lei inconstitucional (artigo publicado originalmente no jornal Valor Econômico - José Luís Oliveira Lima é advogado criminalista, membro do Instituto dos Advogados de São Paulo e da Comissão Teotônio Vilela de direitos Humanos in Revista Consultor Jurídico, 1 de junho de 2007, 15h50).
Por fim, outro fator que levaria a inconstitucionalidade da isenção penal concedida ao delator é que a titularidade da ação penal pública incondicionada, como é o caso dos crimes previstos na Lei 8.137 de 1990, é exclusiva do Ministério Público, competindo a este decidir acerca do cabimento da propositura da ação penal. Não cabe a uma entidade administrativa (como o CADE). E isso ofende a independência de instâncias, fora a questão de competência do juiz natural.
A celeuma é antiga: https://www.conjur.com.br/2007-jun-01/inconstitucionalidade_acordo_leniencia... Discussões datam de época inclusive de anterior regramento legislativo: Lei n. 8.884 de 1994.
A pacificação a respeito da constitucionalidade, ou não, do acordo de leniência caberá ao STF, guardião da Constituição, que, diga-se, até o presente momento não produziu nenhum precedente relacionado diretamente ao tema. A despeito dos argumentos acerca da inconstitucionalidade do acordo de leniência, a sua aplicação colabora com a função do Estado, de interferir para conter o abuso ao poder econômico, beneficiando diretamente a sociedade justificando a sua aplicação em benefício da coletividade (MELLO; ROMANICHEN; ANDRADE, 2009, p. 14 acesso em 10 de junho de 2022 in http://www.unoeste.br/site/enepe/2015/suplementos/area/Humanarum/Direito/ASPECTOS%20POL%C3%8AMICOS%20DO%20ACORDO%20DE%20LENI%C3%8ANCIA.pdf)
Recapitulando em direção às opiniões técnicas prevalentes, a maioria dos autores entendem pela sua constitucionalidade, pois seus requisitos não são necessariamente confissão de participação de ilícito, onde não há auto incriminação, o que entende que não há a violação do direito fundamental.
E nesse desafio de buscar a contrariedade de argumentos que perfazem no entendimento da não constitucionalidade na lei supracitada, invoca-se o instituto como uma faculdade, ou seja, não há a obrigatoriedade de o réu aceitar o acordo:
[...] negociar não para beneficiar gratuitamente, não para dispor dos interesses públicos que lhe cabe zelar, não para se omitir na execução das funções públicas. Negociar sim, mas com o intuito de obter suporte à execução bem sucedida de processos acusatórios e atingir um grau satisfatório de repressão de práticas ilícitas altamente nocivas que sequer se descobririam pelos meios persecutórios e fiscalizatórios clássicos.
(MARRARA, Thiago; p. 511 in FERNANDES, ALEX JOSE TRINDADE. Acordo de leniência à luz do ordenamento jurídico brasileiro Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 20 maio 2021, 04:25. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/56518/acordo-de-lenincia-luz-do-ordenamento-jurdico-brasileiro. Acesso em: 10 jun 2022)
Relembramos que a colaboração administrativa com repercussão na esfera criminal tem menção também na Lei anticorrupção, apesar de sua revogação em alguns pontos, mas que segue sem derrogação de sua constitucionalidade no âmbito do controle abstrato, valendo sua colação in litteris:
DO ACORDO DE LENIÊNCIA
Art. 16. (...)I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; (Redação dada pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação; (Redação dada pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
III - a cooperação da pessoa jurídica com as investigações, em face de sua responsabilidade objetiva; e (Incluído pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
IV - o comprometimento da pessoa jurídica na implementação ou na melhoria de mecanismos internos de integridade. (Incluído pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:
I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e
II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.
§ 1º O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; (Revogado pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
I - a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito;
II - a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo;
III - a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e
III - a pessoa jurídica, em face de sua responsabilidade objetiva, coopere com as investigações e com o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento; e (Redação dada pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
III - a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.
IV - a pessoa jurídica se comprometa a implementar ou a melhorar os mecanismos internos de integridade, auditoria, incentivo às denúncias de irregularidades e à aplicação efetiva de código de ética e de conduta. (Incluído pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
§ 2º O acordo de leniência celebrado pela autoridade administrativa: (Redação dada pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
I - isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do caput do art. 6º e das sanções restritivas ao direito de licitar e contratar previstas na Lei n º 8.666, de 21 de junho de 1993 , e em outras normas que tratam de licitações e contratos; (Incluído pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
II - poderá reduzir a multa prevista no inciso I do caput do art. 6º em até dois terços, não sendo aplicável à pessoa jurídica qualquer outra sanção de natureza pecuniária decorrente das infrações especificadas no acordo; e (Incluído pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
III - no caso de a pessoa jurídica ser a primeira a firmar o acordo de leniência sobre os atos e fatos investigados, a redução poderá chegar até a sua completa remissão, não sendo aplicável à pessoa jurídica qualquer outra sanção de natureza pecuniária decorrente das infrações especificadas no acordo. (Incluído pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
2º A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do art. 6º e no inciso IV do art. 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável.
§ 3º O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.
§ 4º O acordo de leniência estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo. (Vigência encerrada)
§ 4º O acordo de leniência estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo.
§ 5º Os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas.
§ 6º A proposta de acordo de leniência somente se tornará pública após a efetivação do respectivo acordo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo.
§ 7º Não importará em reconhecimento da prática do ato ilícito investigado a proposta de acordo de leniência rejeitada.
§ 8º Em caso de descumprimento do acordo de leniência, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos contados do conhecimento pela administração pública do referido descumprimento.
§ 9º A formalização da proposta de acordo de leniência suspende o prazo prescricional em relação aos atos e fatos objetos de apuração previstos nesta Lei e sua celebração o interrompe. (Redação dada pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
§ 9º A celebração do acordo de leniência interrompe o prazo prescricional dos atos ilícitos previstos nesta Lei.
§ 10. A Controladoria-Geral da União - CGU é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira.
§ 12. O acordo de leniência celebrado com a participação da Advocacia Pública e em conjunto com o Ministério Público impede o ajuizamento ou o prosseguimento da ação já ajuizada por qualquer dos legitimados às ações mencionadas no § 11. (Incluído pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
§ 13. Na ausência de órgão de controle interno no Estado, no Distrito Federal ou no Município, o acordo de leniência previsto no caput somente será celebrado pelo chefe do respectivo Poder em conjunto com o Ministério Público. (Incluído pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
§ 14. O acordo de leniência depois de assinado será encaminhado ao respectivo Tribunal de Contas, que poderá, nos termos do inciso II do art. 71 da Constituição Federal, instaurar procedimento administrativo contra a pessoa jurídica celebrante, para apurar prejuízo ao erário, quando entender que o valor constante do acordo não atende o disposto no § 3º . (Incluído pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
Art. 17. A administração pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86 a 88.
Art. 17-A. Os processos administrativos referentes a licitações e contratos em curso em outros órgãos ou entidades que versem sobre o mesmo objeto do acordo de leniência deverão, com a celebração deste, ser sobrestados e, posteriormente, arquivados, em caso de cumprimento integral do acordo pela pessoa jurídica. (Incluído pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
Art. 17-B. Os documentos porventura juntados durante o processo para elaboração do acordo de leniência deverão ser devolvidos à pessoa jurídica quando não ocorrer a celebração do acordo, não permanecendo cópias em poder dos órgãos celebrantes. (Incluído pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
CAPÍTULO VI
DA RESPONSABILIZAÇÃO JUDICIAL
Art. 18. Na esfera administrativa, a responsabilidade da pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial, exceto quando expressamente previsto na celebração de acordo de leniência, observado o disposto no § 11, no § 12 e no § 13 do art. 16. (Redação dada pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
Art. 18. Na esfera administrativa, a responsabilidade da pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial.
Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5º desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:
I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
III - dissolução compulsória da pessoa jurídica;
IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
§ 1º A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado:
I - ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou
II - ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.
§ 2º (VETADO).
§ 3º As sanções poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa.
§ 4º O Ministério Público ou a Advocacia Pública ou órgão de representação judicial, ou equivalente, do ente público poderá requerer a indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa ou da reparação integral do dano causado, conforme previsto no art. 7º , ressalvado o direito do terceiro de boa-fé.
Art. 20. Nas ações ajuizadas pelo Ministério Público, poderão ser aplicadas as sanções previstas no art. 6º , sem prejuízo daquelas previstas neste Capítulo, desde que constatada a omissão das autoridades competentes para promover a responsabilização administrativa.
Parágrafo único. A proposta do acordo de leniência poderá ser feita mesmo após eventual ajuizamento das ações cabíveis. (Incluído pela Medida provisória nº 703, de 2015) (Vigência encerrada)
Art. 21. Nas ações de responsabilização judicial, será adotado o rito previsto na Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.
Parágrafo único. A condenação torna certa a obrigação de reparar, integralmente, o dano causado pelo ilícito, cujo valor será apurado em posterior liquidação, se não constar expressamente da sentença.
Sobre isso, ademais, noticie-se que existe uma regulamentação na Portaria n. 910 de 2015 da Controladoria Geral da União (CGU).
A reforçar, temos que o acordo de leniência é mencionado como constitucionalmente amparado pela 5ª Câmara e Coordenação e Revisão (Ministério Público Federal MPF). Lá é arrolado como CLÁUSULAS NECESSÁRIAS - Base jurídica: art. 129, inciso I, da Constituição Federal; in http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr5/publicacoes/guia-pratico-acordo-leniencia/)
A questão é interessante e já foi explorada em simulado de prova discursiva de concurso público https://www.justutor.com.br/enunciado/imprimir/675/. Gabarita-se como correta sua aceitação constitucional.
Outra assunção de sua presumida constitucionalidade (inclusive por mando de compreensões elementares da Teoria Geral do Direito Constitucional), está no caso Odebrecht 6ª Vara Federal de São Paulo, onde foi utilizado sem afastamento perante a Lei Magna: STF - Detalhes da Jurisprudência Processo Rcl 0101589-48.2020.1.00.0000 DF 0101589-48.2020.1.00.0000 Publicação 24/11/2021 Julgamento 23 de Novembro de 2021 Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI). Há uma confirmação indireta, mas nítida, da constitucionalidade do acordo, conforme utilizado sem questionamentos a este respeito no célebre precedente/julgado de nível supremo do aparato forense nacional.
Em conclusão, não havendo enfrentamento direto por ora quanto ao instituto do artigo 87 da Lei n. 12.529 de 2011 em sede definitiva pelo Supremo Tribunal Federal diante da Constituição Federal de 1988, contudo partindo este de sua aceitação para verificação in concreto de casuísticas relativamente afins ao tema, e com amparo doutrinário de grande amplitude, conclui-se pela sua pacífica constitucionalidade.
À guisa de ilustração final, é bom transcrever o que consta do Guia de Leniência do CADE[2]: Muito embora os artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011 não exijam expressamente a participação do Ministério Público para a celebração de acordo de leniência antitruste, a experiência consolidada do CADE é no sentido de viabilizar a participação do Ministério Público, titular privativo da ação penal pública e detentor de atribuição criminal, tendo em vista as repercussões criminais derivadas da leniência. Assim, o Ministério Público (Estadual e/ou Federal) pode participar da assinatura do acordo como agente interveniente, mesmo nos casos de cartéis internacionais, a fim de conferir maior segurança jurídica aos signatários do acordo de leniência, além de facilitar a investigação criminal do cartel em face dos demais envolvidos. (BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Guia do Programa de Leniência Antitruste do CADE, 2016, p. 19).
10/06/2022
Bibliografia e sites consultados:
BITENCOURT, Cezar Roberto Tratado de direito penal : parte geral, 1 / Cezar Roberto Bitencourt. 17. ed. rev., ampl. e atual. De acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. São Paulo:- consulta remissiva a: Saraiva, 2012
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comendatada 2ª edição : Juspodivm 2014 Salvador/BA
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA - BRASIL.. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Guia do Programa de Leniência Antitruste do CADE, 2016
MARRARA, Thiago; p. 511 in FERNANDES, ALEX JOSE TRINDADE. Acordo de leniência à luz do ordenamento jurídico brasileiro Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 20 maio 2021, 04:25. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/56518/acordo-de-lenincia-luz-do-ordenamento-jurdico-brasileiro. Acesso em: 10 jun 2022
MASSON, Cleber Crime organizado / Cleber Masson, Vinícius Marçal. 4. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018
https://www.dizerodireito.com.br/
https://www.justutor.com.br/enunciado/imprimir/675/
http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr5/publicacoes/guia-pratico-acordo-leniencia/
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Identificamos até a expressão traição benéfica em descritivos da matéria - CAPEZ, Fernando Curso de direito penal : legislação penal especial, volume 4 / Fernando Capez. 6. ed. São Paulo : Saraiva, 2011.. p. 260)
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Transcrição do informativo de https://www.jota.info/especiais/acordos-de-leniencia-e-regimes-sancionadores-multiplos-13042021
