RESUMO
O crime de tráfico de drogas é responsável por grande parte das prisões no Brasil. Buscando eficácia na punição dos traficantes e controle das drogas, foi aprovada em 2006 a atual lei de Drogas, Lei 11.343, que apesar das críticas trouxe avanços no cenário nacional de drogas. Nessa esteira, ainda almejando um tratamento rigoroso, o crime de tráfico é considerado crime hediondo, sendo, pois, mais severamente punido. Diante disso, pretende-se nesse artigo abordar os aspectos teóricos que norteiam o crime de tráfico de drogas e suas técnicas processuais de investigação. Para isso, a presente pesquisa tem como objetivo fazer uma análise sobre o referido crime de acordo com a lei 11.343 de 2006 Lei de Drogas. Desse modo, no presente estudo a autora analisa, com base na doutrina e jurisprudência, o crime de tráfico de drogas englobando seu conceito, seus elementos e sujeitos. Explora rito procedimental a ser aplicado em processos de tráfico de drogas, destacando a aplicação do in dubio pro reo no momento da valoração das provas, bem como abordando a ilegalidade da invasão de domicílio em situações de flagrante delito, realçando a posição dos tribunais brasileiros sobre o tema. Assim, tendo em conta que a questão das drogas é uma matéria de extrema complexidade, a pesquisa desenvolvida visa colaborar com a questão projetada indicando posições doutrinárias e jurisprudenciais relevantes de modo a ser prontamente assimilada pelos operadores do direito.
Palavras-chave: Tráfico de Drogas, Processo, Crime, Lei 11.343/2006.
ABSTRACT
The crime of drug trafficking is responsible for most prisons in Brazil. Seeking effectiveness in punishing drug dealers and controlling drugs, the current Drug Law, Law 11.343, was approved in 2006, which despite criticism has brought advances in the national drug scene. In this wake, still aiming for a rigorous treatment, the crime of trafficking is considered a heinous crime, being, therefore, more severely punished. Therefore, this article intends to address the theoretical aspects that guide the crime of drug trafficking and its procedural investigation techniques. For this, the present research aims to analyze the aforementioned crime in accordance with Law 11.343 of 2006 - Drug Law. Thus, in the present study, the author analyzes, based on doctrine and jurisprudence, the crime of drug trafficking encompassing its concept, elements and subjects. It explores the procedural rite to be applied in drug trafficking proceedings, highlighting the application of the in dubio pro reo at the time of the assessment of evidence, as well as addressing the illegality of home invasion in situations of flagrante delicto, highlighting the position of the Brazilian courts on the theme. Thus, taking into account that the issue of drugs is a matter of extreme complexity, the research developed aims to collaborate with the projected question indicating relevant doctrinal and jurisprudential positions in order to be readily assimilated by legal practitioners.
Keywords: Drug Trafficking, Process, Crime, Law 11.343/2006.
SUMÁRIO
1.1 Conceito de tráfico ilícito de drogas para fins penais
1.1.1 Breve histórico sobre o desenvolvimento das leis antidrogas
1.1.2 Conceito de tráfico de drogas conforme a Lei 11.343/2006
1.1.3 Os elementos do crime de tráfico de drogas e seus sujeitos
2 A VALORAÇÃO DA PROVA E O IN DUBIO PRO REO
3 MÉTODOS DE INVESTIGAÇÃO E O RITO PROCEDIMENTAL DA LEI 11.343/2006
3.1 A violação de domicílio em processos de tráfico de drogas
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo propõe uma discussão teórica a respeito do crime de tráfico de drogas e suas técnicas processuais de investigação. Trata-se de um recorte bibliográfico que destaca a articulação teórica realizada pela doutrina e jurisprudência, visando apresentar o tema de forma fácil e objetiva. Para tanto, o referido artigo foi dividido em três capítulos.
O primeiro capítulo aborda o conceito de tráfico de drogas, onde, além de breve evolução histórica sobre a criação da Lei de drogas é possível compreender os elementos que compõe o tipo penal do crime e seus sujeitos, com destaque para o conceito de tráfico de drogas de acordo com a legislação brasileira.
O segundo capítulo versa sobre a valoração da prova e aplicação do in dúbio pro reo, destacando-se a articulação teórica sobre esses dois assuntos, tendo como base a questão da necessidade de aplicação do princípio da presunção de inocência mesmo nos crimes hediondos, como é o caso do tráfico de drogas.
Por último, o capítulo sobre os métodos de investigação e o rito procedimental apresenta o trâmite processual da lei com destaque para a violação de domicílio no momento do flagrante, instante em que se dá grande parte das ilegalidades da busca e apreensão, destacando a posição jurisprudencial sobre o tema.
Assim, considerando que a discussão sobre o crime de tráfico de drogas ultrapassa a esfera jurisdicional entrando em temas sociais e mundialmente debatidos, este artigo é um estímulo a um olhar teórico do crime de tráfico de acordo com a lei 11.343 de 2006, pois apresenta fundamentos importantes em benefício dos operadores do direito.
1.1 Conceito de tráfico ilícito de drogas para fins penais
O Brasil sempre teve dificuldade com a criminalização e individualização do crime de tráfico de drogas. A questão das drogas, por si só, envolve muitas discussões e questionamentos, tanto que, ao longo da história muitas foram as normais penais editadas a fim de reprimir a crescente onda de consumo e tráfico nas cidades brasileiras. Assim, até que se chegasse a atual lei de drogas, muitos argumentos foram debatidos e um logo caminho foi percorrido.
1.1.1 Breve histórico sobre o desenvolvimento das leis antidrogas
Incontáveis críticas acompanhavam cada novo decreto ou lei editada. Essas, apesar de punir as condutas relacionadas ao porte e tráfico de drogas, costumavam tratar traficante, dependente e usuário igualmente, punindo-os da mesma forma, além de acabarem tornando-se ineficazes uma a uma em razão do aumento da criminalidade. (MASSON, 2019, p. 15).
Buscando essa severidade na punição do crime de tráfico de drogas, a Constituição Federal em 1988 estabeleceu em seu art. 5º, inciso XLIII que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (Brasil, 2022).
Assim, antes mesmo da edição da atual lei de drogas, o mandamento constitucional já estabelecia que o crime de tráfico merecia tratamento mais rigoroso, bem como todos os outros crimes a ele equiparados. (MASSON, 2019, p. 27).
Diante disso, em 2006 foi editada lei nº 11.343/2006, a primeira lei a mudar significativamente o cenário brasileiro sobre as drogas e a adequar-se aos novos debates sobre a necessidade de diferenciação de tratamento de usuários, dependentes e traficantes. A nova lei apesar de não ser perfeita, consolidou um novo sistema que não só pune o crime, busca também preveni-lo. (DÁRIO, 2010, p. 17)
Nesse sentido, Cleber Masson destaca o caráter bifronte da referida lei, por unir em uma só norma os vieses preventivo e repressivo.
De forma inovadora, a Lei 11.343/2006 representou rompimento de paradigma com relação à compreensão e ao tratamento da problemática relacionada às drogas. Por conjugar os vieses preventivo (quanto ao uso indevido) e repressivo (no tocante ao tráfico), a política criminal inspiradora desta lei é bifronte. Com efeito, ao mesmo tempo em que institui sanções menos excludentes com relação a quem porta droga para consumo pessoal, livrando-os do cárcere e promovendo projetos terapêuticos, a Lei 11.343/2006 promove a repressão e o combate ao tráfico de drogas. (MASSON, 2019, p. 28)
A inovadora Lei de Drogas, Lei nº 11.343/2006, também revogou expressamente suas antecessoras e instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, além de trazer em seu art. 1º, parágrafo único um novo conceito de drogas, passando utilizar o termo drogas de forma simplificada, substituindo à antiga expressão substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.
1.1.2 Conceito de tráfico de drogas conforme a Lei 11.343/2006
A lei 11.343/06 traz em seu artigo 1º parágrafo único o conceito de droga. Segundo a referida lei, droga pode ser definida como as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. (Brasil, 2022).
Conforme demonstra o parágrafo único do artigo 1º, grande parte dos crimes descritos na Lei de Drogas é tipo penal em branco, portanto, carecem de complementação de outra norma. Nesse caso, norma que indique quais substâncias são consideradas como droga para fins penais. Essa legislação complementar atualmente é a portaria SVS nº344/1998, editada pela Agencia Nacional de Vigilância Sanitária, que menciona expressamente todas as substancias que são consideradas drogas. (Dário, 2016, p. 18).
O conceito do crime de tráfico de drogas propriamente dito é descrito no caput do art. 33 da lei 11.343/2006, mas outros tipos previstos na Lei de Drogas, apesar desta não ter definido quais, também são considerados doutrinariamente como tráfico, tendo em vista sua equiparação bem como suas semelhantes consequências (MASSON, 2019, p.60).
Esse é o entendimento de Masson (2019, p. 60) ao afirmar que nos delitos de traficância estão englobados os delitos citados no art. 44 da Lei de Drogas, o qual cria uma série de vedações para os crimes inscritos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37. Ademais, o autor ainda compara, reiterando que se aos artigos mencionados foram estabelecidas diversas restrições algumas típicas da hediondez (CF/1988, art. 5º, XLIII) depreende-se também que as figuras penais mencionadas no art. 44 são tidas como tráfico de drogas.
Desse modo, o art. 33 da lei 11.343/2006 traz o conceito de tráfico como:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (BRASIL, 2022)
A definição de tráfico de drogas, com o objetivo de abarcar a maior quantidade possível de ações criminosas traz vários verbos com diferentes condutas que possam caracterizar o crime. Entretanto, é importante destacar que apesar de comumente acreditar-se que tráfico pressupõe comercialização ou venda, os referidos atos são irrelevantes para a caracterização do delito, podendo ser tipificado pela mera entrega da droga, mesmo que de graça (MASSON, 2019, p.63).
1.1.3 Os elementos do crime de tráfico de drogas e seus sujeitos
Ao editar uma lei, o legislador cria um conceito de crime, ou seja, elabora uma conceituação que permite amoldar a conduta (comissiva ou omissiva) praticada ao fato descrito a fim de proteger determinados bens jurídicos, o chamado fato típico. (NUCCI, 2014, p. 154).
Em outras palavras, quando ocorre uma ação ou omissão, torna-se viável a produção de resultado juridicamente relevante; constatada a tipicidade (adequação do fato da vida real ao modelo descrito abstratamente em lei), encontramos o primeiro elemento do crime. (Guilherme de Sousa Nucci, 2014, p. 155).
Quanto ao crime de tráfico de drogas, a conduta típica não vem descrita em um único verbo, pois se trata de um tipo misto alternativo, um crime de ação múltipla. Assim, se o sujeito praticar mais de um núcleo, no tocante ao mesmo objeto material, estará caracterizado um único delito, mas a pluralidade de condutas deverá ser levada em conta na dosimetria da pena-base, nos termos do art. 59, caput, do Código Penal. (MASSON, 2019, p.64)
Em razão disso, é possível uma condenação com base em dois ou mais núcleos, sem que isso viole o princípio da proibição do bis in idem. Contudo, se as ações recaírem sobre objetos materiais diversos, a exemplo do que se verifica quando o sujeito importa heroína e vende cocaína, estará caracterizado o concurso de crimes. (MASSON, 2019).
Quanto às diversas condutas do núcleo do tipo, Guilherme de Sousa Nucci (2010, p. 357) analisa e descreve uma a uma:
Importar (trazer para dentro do Brasil), exportar (levar para fora do Brasil), remeter (enviar a algum lugar), preparar (obter algo por meio da composição de elementos), produzir (dar origem a algo antes inexistente) ,fabricar (produzir em maior escala, valendo-se de equipamentos e maquinas próprias), adquirir (comprar, obter mediante certo preço), vender (alienar por determinado preço),expor a venda (apresentar, colocar amostra para alienação), oferecer (ofertar como presente), ter em deposito (manter em reservatório ou armazém),transportar (levar de um lugar a outro), trazer consigo (transportar junto ao corpo), guardar (tomar conta de algo, proteger),prescrever (receitar, indicar), ministrar (aplicar, administrar), entregar a consumo (confiar a alguém para gastar) ou fornecer (abastecer) são as dezoito condutas, cujo objeto e a droga, que não deixa de ser substancia (matéria, que possui propriedades especificas) entorpecente (algo toxico que provoca alterações psíquicas e analgésicas) ou que determine (provoque necessariamente) dependência (sujeição) física (estado mórbido provocador de alteração do organismo) ou psíquica (estado mórbido provocador de alteração mental, gerando sensação de bem-estar).
Ainda segundo Nucci, (2010, p. 358) a expressão sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar está vinculada à ilicitude tornando-se elemento desta e, uma vez que seja preenchido, transforma o fato em típico. Assim, o elemento normativo do tipo vem expresso no caput do art. 33 da Lei e para a caracterização do crime de tráfico de drogas é imprescindível que a conduta tenha sido efetivada sem autorização ou determinação legal.
No que concerne ao elemento subjetivo tem-se a necessidade de dolo, independentemente de qualquer finalidade específica, podendo esse ser direto ou eventual. Masson destaca que não se admite a modalidade culposa, salvo nos núcleos prescrever e ministrar. Entretanto, segundo o autor, nesses casos não há a modalidade tráfico de drogas. (MASSON, 2019, p.69)
Quanto ao objeto do crime de tráfico, ou seja, o bem jurídico a ser protegido pela norma, esses são: objeto jurídico e objeto material. O objeto jurídico é a saúde pública, vez que o consumo de drogas interfere diretamente na saúde pública como um todo. Já quanto ao objeto material, este é a própria droga. (DÁRIO, 2016, p. 74).
Ademais, no que se refere aos sujeitos do crime, dividem-se em ativo e passivo, sendo o primeiro aquele que pratica o fato e o segundo sobre quem é praticado. Para Masson com exceção do núcleo prescrever, que configura crime próprio ou especial, somente podendo ser praticado pelo médico ou pelo dentista, todos os demais verbos contidos no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 podem ser cometidos por qualquer pessoa, sendo pois um crime comum (MASSON, 2019, P. 68).
Ainda de acordo com Masson (2019, p. 68) o sujeito passivo por sua vez é toda a coletividade, sendo, portanto um crime vago. Segundo César Dário Mariano da Silva (2016, p. 75) eventualmente, poderá ser sujeito passivo secundário a criança, o adolescente ou a pessoa que tem suprimida a capacidade de entendimento ou de autodeterminação (art. 40, VI), que recebam a droga para usá-la.
Existem ainda outras classificações para o crime de tráfico de drogas. César Dário Mariano da Silva (2016, p. 78) classifica o tráfico de drogas ainda como um crime de mera conduta, de perigo abstrato e coletivo. Ainda segundo César, quando se trata das condutas de expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar, é permanente e nas demais é instantâneo. Ademais, com exceção da conduta de oferecer feita verbalmente que é crime unissubsistente, as demais são plurissubsistentes.
Por último, quanto à possibilidade de tráfico de drogas da forma tentada, Masson destaca que a tentativa, embora seja teoricamente possível, se mostra muito rara na prática, destacando que: em razão da multiplicidade de núcleos do tipo 18 no total os atos preparatórios ou executórios de determinada conduta já podem significar, na maioria das vezes, a consumação de outras. (MASSON, 2019, p. 71).
Nesse sentido é o entendimento de Nucci (2010, p.358) ao exemplificar que quem traz consigo a droga já consumou a infração, logo, é muito difícil pensar em tentativa de venda, afinal, para vender é preciso trazer consigo.
2 A VALORAÇÃO DA PROVA E O IN DUBIO PRO REO
Ao falar sobre sistema de valoração de provas, estuda-se o vínculo existente entre o julgamento a ser realizado pelo magistrado e as provas presentes nos autos. São basicamente três os sistemas de valoração de provas, são eles: 1) Sistema da íntima convicção; 2) Sistema da prova tarifada; 3) Sistema da persuasão racional do juiz (convencimento motivado). (Renato Brasileiro, 2020, p. 681).
O Brasil adota, em regra, o sistema da persuasão racional do juiz ou livre convencimento motivado (com exceção dos julgamentos realizados pelo júri que admitem a aplicação do sistema da íntima convicção pelos jurados). Sendo esse mandamento imposto pela própria Constituição Federal em seu art. 93, inciso IX, que exige que todas as decisões sejam públicas e fundamentadas sob pena de nulidade. (Brasil, 2022).
O mesmo preceito é reproduzido pelo Código de Processo Penal, em seu art. 155 que dispõe: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipada. (Brasil, 2022)
Quanto às provas de materialidade do crime de tráfico, a Lei de Drogas traz regras específicas além das provas tradicionais, faz-se necessário a produção de exame de corpo de delito. Segundo Masson (2019, p. 78), por ser o tráfico de drogas classificado pela doutrina como crime de fato permanente, ou seja, por deixar vestígios materiais, deve-se aplicar a regra do art. 158 do CPP, que determina a necessidade do exame de corpo de delito, não podendo ser suprido pela confissão do acusado. Nesse sentido, Masson destaca:
Assim, para a lavratura do auto de prisão em flagrante e para o oferecimento (e recebimento) da denúncia, é suficiente o estabelecimento da materialidade do delito por meio do laudo de constatação preliminar da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea (Lei 11.343/2006, art. 50, § 1º). Esse exame pericial provisório configura, pois, verdadeira condição de procedibilidade para a apuração do ilícito. Para a condenação, entretanto, é imprescindível o laudo definitivo, denominado exame químico toxicológico, do qual poderá participar o perito que assinou o laudo preliminar (Lei 11.343/2006, art. 50, §2º) (Cleber Masson, 2019, p. 78).
Ainda segundo Masson (2019, p.78) e em conformidade com o descrito no art. 167 do CPP, é possível a condenação do acusado mesmo quando ausente laudo definitivo, desde que a materialidade do delito esteja evidenciada por outros meios de prova. Pois, quando não for possível a elaboração do exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. (Brasil, 2022).
Conforme Canuto Mendes De Almeida (apud Aury Lopes, 2019, p. 199) aponta o corpo de delito evidencia a existência do crime, e os indícios apontam o delinquente. Portanto, mesmo ausente exame de corpo de delito deve ser analisado e valorado o arcabouço probatório como um todo e em conformidade com o ordenamento pátrio.
Para Renato Brasileiro (2020. P. 684) o sistema de livre convencimento motivado deve obedecer algumas regras, são elas: 1) não há prova com valor absoluto; 2) deve o magistrado valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que para refutá-las: 3) somente serão consideradas válidas as provas constantes do processo.
Então, apesar da Constituição Federal, da Lei de Drogas e do Código de Processo Penal deixarem claro que o juiz tem o livre convencimento das provas produzidas em juízo, fica claro que esse convencimento deve ser formado, em regra, a partir da prova produzida em contraditório judicial, sendo obrigatório que o magistrado fundamente sua conclusão (Brasileiro, 2020, p. 684).
Além da necessidade de fundamentação, as provas dos autos devem ser analisadas à luz da Constituição Federal, em sua estrita observância e obediência. Assim, uma vez que a CF fixa o princípio da presunção de inocência o ônus da prova deve recair apenas sobre o acusador, pois a partir do momento em que o imputado é presumidamente inocente, não lhe incumbe provar absolutamente nada (Aury Lopes 2019, p.428). E destaca:
É importante recordar que, no processo penal, não há distribuição de cargas probatórias, senão atribuição ao acusador, ou seja, a carga da prova está inteiramente nas mãos do acusador, não só porque a primeira afirmação é feita por ele na peça acusatória (denúncia ou queixa), mas também porque o réu está protegido pela presunção de inocência. (Aury Lopes Júnior, 2019, p. 428).
Essa também é a posição de Renato Brasileiro (2020, p. 48), ao sustentar que, quando não houver certeza sobre os fatos discutidos em juízo, é mais sensato que se imponha a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, tendo em vista que ponderando as situações, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo.
Assim, no momento da valoração das provas em qualquer crime, inclusive o de tráfico de drogas, deve-se aplicar os princípios e regras imposto pela Carta Magna, em especial a presunção de inocência e o in dubio pro reo. Esse último, conceituado por Brasileiro o qual destaca que deve sua aplicação dar-se no momento da valoração das provas:
O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. (Renato Brasileiro, 2020, p. 48).
Desse modo, apesar do sistema brasileiro de valoração de provas estabelecer o livre convencimento do magistrado. Esse convencimento não pode ser de todo independente, deve ater-se ao ordenamento jurídico e aos princípios gerais do direito, sob pena de incorrer em condenação de alguém cuja culpa não tenha sido completamente provada. Além disso, a exigência probatória não possui relação com a gravidade do delito, ou seja, não se pode relativizar a presunção de inocência e o in dubio pro reo a partir da gravidade do fato, ainda que esse seja considerado hediondo. (Aury Lopes Jr. 2019, p. 432).
3 MÉTODOS DE INVESTIGAÇÃO E O RITO PROCEDIMENTAL DA LEI 11.343/2006
O rito procedimental especial estabelecido pela Lei de Drogas para os crimes previstos nos arts.33, caput e §§ 1º e 2º; 34; 35; 36; 37 e 39, encontra-se disposto nos arts.54 a 59 da Lei 11.343/2006, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal. (Masson, 2019, p. 350).
César Dário (2018, p. 181) destaca que, apesar da Lei de Drogas estabelecer procedimento próprio para os crimes descritos, ela não é completa, o seja, carece de complementação, conforme estabelece o próprio Código Penal ao determinar que suas normas gerais serão aplicadas a legislação especial quando esta não dispuser de modo contrário
O rito procedimental tem início no art. 54, que trata sobre as providências a serem tomadas pelo Ministério Público, após este receber em juízo os autos do inquérito policial, de CPI ou peças de informação. Assim, terá o Ministério Público prazo de 10 (dez) dias, para adotar uma das seguintes providências: I - requerer o arquivamento; II - requisitar as diligências que entender necessárias; III - oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes. (Brasil, 2022).
Após, considerando que o MP tenha oferecido a denúncia, o acusado tem seu direito de resposta resguardado, devendo ser notificado para oferecê-la, por escrito em até 10(dez) dias. (art. 55, Lei 11.343/2006). Em sede de resposta à acusação, alguns pontos deverão ser observados, conforme explicitado nos parágrafos do art. 55, a seguir:
§1º Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.
§2º As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.
§3º Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.
§4º Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.
§5º Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias
.
Segundo Masson (2019, p. 327) a defesa preliminar encerra uma verdadeira condição de procedibilidade ou condição específica da ação, pois não deverá o magistrado receber a denúncia antes do seu oferecimento. Entretanto, apesar de frisar a necessidade de defesa prévia, o autor destaca ainda o entendimento de parte da doutrina que considera a inobservância do procedimento que prevê defesa preliminar pode configurar apenas relativa nulidade.
Ademais, após o recebimento da denúncia, será designada audiência de instrução e julgamento, oportunidade em que serão intimadas todas as partes e que serão requisitados os laudos periciais (art. 56, Lei 11.343/2006). Quando a ausência dos laudos periciais, Masson salienta:
Sem embargo da previsão segundo a qual compete ao magistrado a requisição de laudos periciais faltantes, para um setor doutrinário, a juntada desse conteúdo probatório relevante à formação da culpa é atividade intimamente ligada à atividade acusatória. Por isso, deve competir ao Ministério Público (na qualidade de dominus litis e de controlador externo da atividade policial) a tarefa de velar para que esses documentos cheguem aos autos no prazo legal de três dias antes da data prevista para a realização da audiência de instrução e julgamento. (Cleber Masson, 2019, p. 328).
Ainda em se tratando da ausência de laudos periciais, Cléber Masson (2019, p. 328) traz posicionamento jurisprudencial apontando que as decisões reiteradas sobre o tema versam no sentido de que por expressa previsão constitucional e legal, o Ministério Público possui a prerrogativa de conduzir diligências investigatórias, podendo requisitar diretamente documentos e informações que julgar necessários ao exercício de suas atribuições de dominus litis.
A Lei de Drogas determina que essa audiência seja realizada dentro dos 30(trinta) dias seguintes ao recebimento da denúncia, com exceção dos casos em que necessite de avaliação que ateste a dependência química, nesse ultimo caso o prazo será de 90(noventa) dias (art. 56 § 2º, Lei 11.343/2006).
Os artigos 57 a 59 tratam especificamente do momento da audiência, precisando que após interrogatório do acusado e inquirição das testemunhas, terão direito a palavra o representante do Ministério Publico e a defesa do acusado para debates. Após isso, o juiz poderá proferir sentença no mesmo momento ou poderá fazê-lo em ate 10(dez) dias. Por fim, destaca que, nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37, será obrigatório o recolhimento do acusado à prisão pata que possa recorrer, com exceção dos casos em que o réu for primário e com bons antecedentes criminais. (art. 57, 58, 59 da Lei 11.343/2006).
3.1 A violação de domicílio em processos de tráfico de drogas
O Código de Processo Penal autoriza a prisão em flagrante determinando que: a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Devendo o preso, posteriormente, em até 24h ser apresentado perante a autoridade judiciaria, a fim de que seja realizada a audiência de custódia. (art. 310, CPP). A despeito do que determinava a lei de drogas (art. 50) que instruía a mera apresentação dos autos de apreensão ao Ministério Público. (Masson, 2019, p. 267).
O momento do flagrante é onde se dá grande parte das ilegalidades da busca e apreensão no crime de tráfico de drogas, haja vista que levados pela suspeita de crime, os agentes de polícia acabam adentrando ao domicílio dos acusados sem autorização judicial e realizando procedimentos de busca e apreensão indevidamente, acreditando estarem cobertos pelo entendimento dos arts.244 e 240, § 2º do CPP, ou seja, quando houver fundada suspeita de crime (Brasil, 2022).
Ocorre que, segundo entendimento de Aury Lopes, não se pode igualar a busca domiciliar com a busca pessoal. A primeira não pode, em nenhuma hipótese ter como fundamento a mera suspeita de crime. Apesar de o referido fundamento ser possível para a busca pessoal de um indivíduo que se encontre em via pública, igual motivo não se aplica a busca domiciliar, pois, segundo o Autor, são níveis diferentes de tutela e proteção, e a busca domiciliar exige muito mais em termos de legitimação dos agentes estatais. (Aury Lopes, 2019. P. 618-619).
O domicílio é asilo inviolável, sua inviolabilidade é direito fundamental expresso na Constituição Federal em seu art. 5º, XI, o qual assevera que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. (Brasil, 2022.)
Para Gilmar Mendes (2018, p. 423) o conceito de domicílio é um espaço físico em que o indivíduo desfruta da privacidade, em suas variadas expressões. Ali, não deve sofrer intromissão por terceiros, e deverá gozar da tranquilidade da vida íntima. Sobre sua inviolabilidade, Dinorá Musetti Grotti, ratifica que significa a proibição de intrusão material em uma habitação privada. Assim, a proibição de entrada tem como objetivo preservar não somente a privacidade do indivíduo, como, por igual, o seu direito de propriedade, a sua liberdade, a sua segurança individual, a sua personalidade (apud Gilmar Mendes, 2018, p. 422).
Diante disso, a busca domiciliar deve observar estritamente o que diz o texto legal. E essa, prevista no art. 240, § 1º, do CPP somente poderá ocorrer quando judicialmente autorizada. Assim, não há dúvidas que, conforme Aury Lopes aponta a busca domiciliar somente poderá se realizar mediante mandado judicial, sob pena de incorrer a autoridade policial no crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898) e ser o resultado considerado prova ilícita. (Aury Lopes 2019, p. 609).
Nesse sentido, é decisão basilar do STJ, no REsp 1.574.681, em que o Min. Schietti destaca que:
o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior a invasão permitir concluir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito a inviolabilidade do domicílio.
Quanto a ausência de justificativas bem como de elementos firmes que possam validar a ação dos agentes públicos, o Ministro afirma: diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas a ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.
O Min. Schietti destaca a necessidade de respeito e submissão aos ditames constitucionais mesmo frente ao crime cada vez mais organizado:
Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou.
Enfatiza o ministro:
Não se trata de transformar o domicílio em um espaço de salvaguarda do criminoso, senão de ter uma situação fática emergencial de flagrância, com elementos mínimos de concretude, para demonstrar a impossibilidade de buscar a autorização judicial. É preciso ter elementos prévios à entrada para legitimar a própria entrada emergencial, sob pena de ilegalidade da busca e apreensão.
Por último, ainda no julgamento do REsp 1.574.681-RS, o ministro salienta que a mera intuição, por si só, não permite o ingresso no domicílio sem autorização judicial além de realçar a impossibilidade de se reputar como válido o consentimento do morador quando submetido ao constrangimento situacional ou em relação a autoridades.
Em julgamento mais recente, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1913291 RS 2020/0341839-1 julgado pelo Ministro Olindo Menezes, além de utilizar o julgado supracitado como base, destacou ainda que é pacifico o entendimento da Corte no sentido de que nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, ocorra situação de flagrância.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente artigo não tem a pretensão de trazer resultados, mas de mostrar elementos que posam dar seguimento ao debate que envolve toda a problemática das drogas. Assim, considerando que a questão é ampla e em constante mudança, buscou-se analisar a lei de drogas e suas técnicas processuais de investigação no momento presente, tendo em conta que a trajetória investigativa continua em desenvolvimento.
A lei 11.343 de 2006 conseguiu inovar instituindo a atual política de drogas brasileira e estabelecendo um novo sistema onde usuários, dependentes e traficantes são tratados de maneiras diferentes. Apesar disso, ainda sofre com questionamentos e críticas que denotam que a referida lei é responsável pelo aumento da população carcerária bem como é acusada de incitar uma guerra às drogas.
A questão das drogas é discutida mundialmente, seja no campo da saúde ou da segurança pública. Desse modo, assimilar a lei de drogas e seu procedimento é de extrema importância para os operadores do direito, sobretudo porque a referida lei não tem o objetivo único de punir o traficante, busca também, proteger a saúde pública, reduzir o consumo de drogas bem como de afastar usuários do crime de tráfico de drogas.
Assim, na pesquisa em curso fez-se uma análise do crime de tráfico de drogas de acordo com a Lei 11.343, conceituando o crime de tráfico, a valoração das provas e a necessidade de aplicação do in dubio pro reo bem como apresentando o rito procedimental do crime de tráfico, além de trazer a posição do judiciário no momento da interpretação e aplicação da norma.
Diante disso, o presente estudo tencionou colaborar com o estudo da matéria, tendo em vista a importância do tema para as academias jurídicas, bem como levando em consideração que os problemas resultantes do crime de tráfico interferem em diferentes esferas da vida em sociedade.
REFERÊNCIAS
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