RESUMO
O presente trabalho visa analisar a questão atinente a possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, uma vez que dentro do escopo constitucional e dos tratados da OIT, existe a possibilidade desta cumulação. Nos tempos atuais, o entendimento predominante dos Tribunais do país é pela impossibilidade de se cumular os adicionais, tese fundamentada sob o escopo do artigo 193,§2º da CLT. Neste sentido, a fim de se debruçar acerca da questão e analisar os dois posicionamentos, buscou o presente dissecar os principais pontos que servem de base para a discussão. Em um primeiro momento foi analisado a evolução do direito do trabalho do Brasil, desde o início do século passado até o advento da Constituição Federal e a consolidação dos direitos trabalhistas sob a égide dos direitos fundamentais. Em seguida, foi analisado como a Constituição se relaciona com a temática do meio ambiente de trabalho, demonstrando os dispositivos legais que garantem tal proteção e as formas que se encontram para compensar os efeitos na saúde do trabalhador. Por fim, entra-se na discussão atinente aos adicionais, conceituando-os e demonstrando os ditames legais que os disciplinam, bem como é demonstrado como é o posicionamento adotado pela legislação brasileira, tal qual os argumentos minoritários que defendem a possibilidade de cumulação, baseados, sobretudo, na Constituição Federal e nas Convenções da OIT. O método utilizado foi o dedutivo, parindo das premissas levantadas pela pesquisa bibliográfica, envolvendo análise doutrinária e jurisprudencial sobre o tema.
Palavras-Chave: Direito do Trabalho; Segurança do Trabalho; Insalubridade; Periculosidade; Adicionais.
ABSTRACT
The present work aims to analyze the issue regarding the possibility of cumulation of unhealthy and hazardous additional, since within the constitutional scope and the ILO treaties, there is the possibility of this cumulation. Currently, the prevailing understanding of the country's Courts is the impossibility of cumulating the additional ones, a thesis based on the scope of article 193, §2 of the CLT. In this sense, in order to address the issue and analyze the two positions, the present sought to dissect the main points that serve as a basis for the discussion. At first, the evolution of labor law in Brazil was analyzed, from the beginning of the last century to the advent of the Federal Constitution and the consolidation of labor rights under the aegis of fundamental rights. Next, it was analyzed how the Constitution relates to the theme of the work environment, demonstrating the legal provisions that guarantee such protection and the ways they are found to compensate for the effects on workers' health. Finally, the discussion regarding the additionals is entered, conceptualizing them and demonstrating the legal dictates that govern them, as well as demonstrating the position adopted by Brazilian legislation, as well as the minority arguments that defend the possibility of cumulation, based on , above all, in the Federal Constitution and in the Conventions of the ILO. The method used was deductive, starting from the premises raised by the bibliographic research, involving doctrinal and jurisprudential analysis on the subject.
Key words: Labor Law; Workplace safety; Unhealthy; Dangerousness; Additional.
SUMÁRIO: 1) Introdução. 2) Desenvolvimento do Direito do Trabalho no Brasil. 3) Constituição e o Meio Ambiente de Trabalho. 4) Dos Adicionais de Periculosidade E Insalubridade. 4.1) Do Adicional de Insalubridade. 4.2) Do Adicional de Periculosidade. 5) Da (im)possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. 6) Considerações Finais. 7) Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho versará sobre a possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade pelos trabalhadores expostos a tais condições de labo. Afronta o entendimento majoritário dos juízes e tribunais e o dispositivo celetista que impede o auferimento cumulativo dos referidos adicionais em ações na Justiça do Trabalho.
Anda que a CLT apresente a necessidade de escolha entre o adicional mais benéfico a ser granjeado pelo labutador, discussões doutrinárias e entendimentos divergentes robustece da possibilidade de cumulação e tornam relevante ao tema estudado.
O caráter de parcelas garantidas constitucionalmente aos trabalhadores que exercem atividades mediante contato com agente insalubres e periculosos, corrobora com a tese defendida no presente estudo.
O Assunto é polêmico e de rica construção jurisprudencial nos tribunais pátrios. A defesa da possibilidade de cumulação entre os adicionais de periculosidade e insalubridade baseia-se na incompatibilidade dos dispositivos infraconstitucionais que a impossibilitam e, a Constituição Federal é o norte a ser seguido.
Ademais, importante referir-se a recepção, no ordenamento jurídico brasileiro, das Convenções n° 148 e 155 da OIT, como forma de Tratados Internacionais que versam sobre direitos humanos, possuindo, assim, superioridade hierárquica em relação a legislação ordinária, tratando-se de norma subsequente e mais favorável ao obreiro,devem prevalecer nos entendimentos das Cortes trabalhistas.
O entendimento da maioria, tanto na doutrina, quanto na lei, entendem pela impossibildiade de acumulação de adicionais, sustentando principalmente a vedação expressa no artigo 193, §2º da CLT. No entanto, a posição minoritária é baseada no princípio da dignidade humana e defende o direito dos trabalhadores a um ambiente de trabalho seguro, evocando, para tanto, regras constitucionais, tratados internacionais e o domínio de tratados, calcados nos princípios de regulação mais favorável aos trabalhadores e incentivo do empregador para reduzir os fatores de risco dos trabalhadores.
Dado ao exposto, é com a finalidade de concretizar o texto constitucional, notadamente quanto aos direitos dos trabalhadores e mesmo para a viabilização dos direitos à saúde e ao meio ambiente de trabalho sadio elencados em nossa Carta Magna, que este estudo se propõe a contribuir, centrado na possibilidade do recebimento dos adicionais de insalubridade e periculosidade simultaneamente, em caso de existência das duas situações gravosas a saúde e à vida do trabalhador.
2. DESENVOLVIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
A história do Direito do Trabalho no Brasil, diferentemente do restante do mundo, seguiu uma cronologia própria, recebendo por vezes a influência do que acontecia fora de seus limites territoriais. Assim, as normas trabalhistas brasileiras se desencadearam a partir de uma lenta e árdua conquista popular que se sobressaiu através de pressões de movimentos operários que reivindicavam a existência de uma legislação que tratasse sobre o assunto.
Carlos Augusto César Leite de Carvalho (2011) pontua que
Enquanto se desenvolvia a revolução industrial na Europa, o elemento fundamental da economia brasileira era a propriedade, nela se realizando a monocultura por escravos africanos. A boa qualidade das terras do Nordeste brasileiro contribuiu para que assim se organizasse a agricultura, cabendo notar que a partir do século XVIII a mineração se somou à agricultura como outra grande atividade econômica na colônia portuguesa, embora os métodos continuassem os mesmos: a extração de minerais em larga escala com o auxílio de escravos. (CARVALHO, 2011, p.32)
Conforme esclarece Pedro Paulo Manus (2015), em 1824 a Constituição do Império previu ampla liberdade para o trabalho e extinguiu as Corporações de Ofício. Em 1850, surge o Código Comercial, em que tratava da possibilidade de do aviso prévio, da indenização pela rescisão injusta do contrato a termo, da justa causa, da garantia de salário em caso de acidente de trabalho. Em 1871, não era mais possível a transferência da condição de escravo aos que nasciam. Já em 1888, a Lei Áurea libertou os escravos e aboliu a escravatura, momento esse que fez aumentar a mão de obra, mas em contrapartida, não havia qualificação.
Manus (2015) afirma que o início das discussões sobre os direitos trabalhistas no Brasil deu-se de modo mais concreto após o fim da escravidão, quando a forma de trabalho gratuito e indiscriminado já não mais era permitida, incitando os debates sobre contratações e salários dos trabalhadores da época, quando a mão de obra começa ser utilizada de uma nova forma. A Europa, vivenciando outro momento, diferentemente do Brasil, já sentia os efeitos da Revolução Industrial, consequência das lutas dos trabalhadores por melhores condições de trabalho, quando o cenário das empresas se mostrava precário e desumano.
Conforme lição de Sérgio Pinto Martins, em 1891 através do Decreto nº 1.313/91, houve a proibição do trabalho de menores de 12 anos em fábricas, foi fixada também, jornada de sete horas para menores entre 12 e 15 anos do sexo feminino, e entre 12 e 14 do sexo masculino. Em 1903, houve a primeira norma brasileira sobre a sindicalização e organização sindical. Em 1916, o advento do Código Civil, trouxe consigo vários dispositivos que tratavam da relação de trabalho. O Decreto 16.027/23 criou o Conselho Nacional do Trabalho, que mais tarde corroborou para criação da Justiça do Trabalho.
Mas foi após a Revolução de 1930, com Getúlio Vargas na presidência, que as normas trabalhistas começaram de fato a criar consistência. Foi criado o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio através do Decreto nº 19.443/30. A partir de então, inúmeras legislações trabalhistas criaram força. A Justiça do Trabalho foi constituída formalmente a partir de 1939, com o auxílio do Decreto Legislativo nº 21.396/32 com a criação da Comissão Mista e Permanente de Conciliação e as Juntas de Conciliação e Julgamento pelo Decreto 22.132/32. Vólia Bomfim Cassar (2014) exprime como eram as relações trabalhistas e o surgimento da necessidade de uma mudança radical que pudesse proporcionar melhores condições para os trabalhadores:
Assim, a prática de que o contrato faz lei entre as partes colocava o trabalhador em posição inferior de barganha que, em face da necessidade, acabava por aceitar todo e qualquer tipo de cláusula contratual, submetendo-se às condições desumanas e degradantes. Crianças e mulheres eram exploradas em condições insalubres e perigosas, com salários aviltantes em jornadas extremamente dilatadas, sem qualquer descanso, seja diário, semanal ou anual. Daí a necessidade de um novo sistema legislativo protecionista, intervencionista, em que o Estado deixasse a sua apatia natural e comum, sua inércia e tomasse um papel paternalista, intervencionista, com o intuito de impedir a exploração do homem pelo homem de forma vil. (BOMFIM, 2014, p.12)
A primeira Constituição que elevou os direitos trabalhistas em nível constitucional foi em 1934, com normas que visavam proteger o trabalhador. Tal Constituição, nos ensinamentos de Manus (2015) trouxe avanços sociais que colaboraram muito para a proteção dos trabalhadores, com a instituição do salário mínimo, da jornada de trabalho de oito horas, o repouso semanal, as férias anuais remuneradas e a indenização por dispensa sem justa causa. O reconhecimento de sindicatos e associações profissionais passou a ser exercido, e podiam funcionar de forma autônoma. Quanto ao avanço trabalhista, a Constituição de 1937 também contribuiu para os direitos dos trabalhadores.
Carlos Augusto César Leite de Carvalho (2011) aponta que a CLT (Consolidação das Leis de Trabalho) foi compilada, pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de 1943, reunindo legislações esparsas que cuidavam das relações de trabalho anteriormente. O autor acresce ainda sobre o assunto:
A CLT foi seguida de legislação que contribuiu para a atenuação das condições adversas em que se dava o trabalho do empregado brasileiro, abrindo caminho para a constitucionalização dos direitos sociais de índole trabalhista. A Constituição de 1988 elevou, enfim, ao nível de direito fundamental as condições mínimas de trabalho a que pode ser submetido o empregado no Brasil, articulando-se assim com o princípio que gravou em seu texto como fundamento da nossa República da dignidade da pessoa humana. (CARVALHO, 2011, p.37)
Cassar (2014), esclarece que o advento da CLT aglutinando as diversas leis esparsas sobre o dirieto trabalhista foi o primeiro passo a uma sistematização eficiente da matéria, uma vez que organizou e trouxe maior efetividade na legislação do trabalho. Contudo, chama a atenção quanto ao lapso temporal para a real preocupação quanto a saúde e segurança dos trabalhadores. Apesar de ter sido formulada no ano de 1943, apenas na década de 70 houve mudanças e previsões quanto ao ambiente laboral na legislação, como é o caso da insalubridade e periculosidade, que mesmo possuindo previsão legislativa, foi necessário uma reforma no ano de 1977 para que estes se adequassem e tivessem uma garantia mais eficiente por parte da legislação.
Várias normas trabalhistas foram instituídas a partir de então, surgindo através das mudanças sociais que iam ocorrendo com o passar dos tempos e evoluindo gradativamente, até que se culminasse na Constituição Federal de 1988, que objetivou a proteção da dignidade da pessoa humana e onde foi possível ver a instituição de direitos sociais dos empregados urbanos e rurais. Maurício Godinho Delgado (2017) chama atençao quanto a nova sistemática constitucional, a qual cessa o controle político do Estado sobre a estrutura sindical, havendo a partir de então incentivo e reconhecimento à negociação coletiva, no seio da sociedade civil. O autor lembra ainda que houverão importantes alterações introduzidas no texto constitucional, ampliando os direitos dos trabalhadores, como por exemplo, a equiparação dos empregados urbanos e rurais, a unificação do salário mínimo, que antes era regionalizado, passando a ser de caráter nacional, bem como a instituição do piso salarial e irredutibilidade do salário mínimo, salvo por acordo ou convenção coletiva. Quanto aos fatos que aconteceram antes e depois do advento da Constituição de 1988, complementa:
Ressalte-se que não se trata de sustentar que inexistisse no país antes de 1888, qualquer experiência de relação de emprego, qualquer experiência de indústria ou qualquer traço de regras jurídicas que pudessem ter vínculo ainda que tênue, com a matéria que, futuramente, seria objeto do Direito do Trabalho. Trata-se, apenas, de reconhecer que, nesse período anterior marcado estruturalmente por uma economia do tipo rural e por relações de produção escravistas, não restava espaço significativo para o florescimento das condições viabilizadoras do ramo justrabalhista. (DELGADO, 2017, p.111)
É certo que nenhum sistema é totalmente acabado, sendo, portanto, alvo de transformações a todo tempo, à medida que a sociedade como elemento mutável necessita de modificações para que as normas pertencentes a ele se encaixe nas exigências atuais. Desse modo, sabe-se que o Direito do Trabalho brasileiro, principalmente nos dias atuais, está sendo passível de diversas mudanças e interpretações, algumas não tão benéficas para o trabalhador, mas que prevalecem independente de sua vontade. Esse é o caso que se exprime no presente trabalho, a qual nos tópicos subsequentes será trabalhado a questão da possibilidade ou não de cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade, tema que, mesmo havendo previsão legal, é fruto de inúmeros questionamentos e interpretações diversas, seguindo a forte tendência de garantismo mínimo que vem se tornando mais presente nos tribunais brasileiros.
Passa-se então a analisar como a Constituição abarcou a problemática envolvendo o meio ambiente laboral, bem como as consequências advindas das atividades que se relacionam diretamente com o tema, como é o caso da insalubridade e periculosidade.
3. CONSTITUIÇÃO E O MEIO AMBIENTE DE TRABALHO
Conforme demonstrado no tópico de evolução do direito do trabalho no Brasil, a Consstituição de 1988 trouxe uma nova roupagem ao direito laboral, trazendo toda uma sistemática envolvendo a relação trabalhista, pautada, sobretudo, na dignidade da pessoa humana e na inconteste disparidade entre poderes do empregado e empregador, conforme se observa em seu artigo 1º nos incisos III e IV. Dentro desta perspectiva, cuidou ainda de estabelecer direitos ao trabalhadores nas mais diversas áreas, inclusive aquelas atinentes ao meio ambiente de trabalho.
Cairo Júnior (2017) afirma que os direitos relativos ao ambiente em que o trabalhador se encontra é de fundamental importância no contexto de proteção legislativa, uma vez que sendo o local onde é exercida a sua função, este deve estar de acordo com os preceitos básicos de higiene e segurança, devendo haver compensações quando diante de atividade que expõe sua segurança.
O legislador, dentro da perspectiva narrada, se incumbiu de definir a questão envolvendo o meio ambiente de trabalho e dignidade do trabalhador, conforme se observa no artigo 225 da Constituição Federal:
Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (BRASIL, 1988).
Celso Antônio Pacheco Fiorillo assim define meio ambiente laboral:
[...] o local onde as pessoas desempenham suas atividades laborais, sejam remuneradas ou não, cujo equilíbrio está baseado na salubridade do meio e na ausência de agentes que comprometem a incolumidade físico-psíquica dos trabalhadores, independentemente da condição que ostentem (homens ou mulheres, maiores ou menores de idade, celetistas, servidores públicos, autônomo etc). (FIORILLO, 2003, p. 22)
De forma mais direta, o artigo 7º, caput e incisos XXII, XXIII e XXVIII trazem toda a instrumentalidade quanto a proteção dos direitos dos trabalhadores, redução de riscos no trabalho, questões de higiene e segurança, bem como o adicional de remunaração quanto a atividades insalubres e perigosas:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
-
redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
-
adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
[...]
XXVIII seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. (BRASIL, 1988).
Extrai-se do texto constitucional um conceito moderno de ambiente de trabalho, a qual se destaca a preocupação quanto aos direitos humanos e a promoção da cidadania, fazendo valer os direitos à vida e à segurança. Neste sentido, pontua Ivan Bortolin Ferreira:
Como tratado constitucionalmente, o meio ambiente laboral faz parte do rol de direitos humanos fundamentais, justamente por ter como meta principal oferecer o devido respeito à dignidade da pessoa humana, que é, sem dúvidas, um princípio insubstituível no direito do trabalho. Manter o meio ambiente laboral saudável é a mesma coisa que respeitar a saúde, a segurança e principalmente a vida do trabalhador. Note-se que a referida alegação está amparada no bojo constitucional, pelo princípio da dignidade da pessoa humana e pelo art. 225, CF/1988. (FERREIRA, 2021, p. 8)
Conforme enfatizado pelo autor citado, o artigo 225 da Constituição Federal cria um dever ao Poder Público quanto a manutenção e promoção de um ambiente de trabalho equilibrado, devendo este assegurá-lo e preserva-lo. Conclui-se, pois, que deriva da própria Constituição os fundamentos legais que objetivam a proteção do trabalhador quanto ao meio ambiente de trabalho, derivando deste a compensação monetária quando não for possível laborar em ambiente seguro e sadio, que traga perigo a sua vida, como é o caso da insalubridade e periculosidade.
Dentro dessa perspectiva, Joaquim Barros Martins da Costa (2012) afirma que a saúde é um dever exigível do Estado que possui eficácia horizontal dentro da principiologia dos direitos fundamentais, cabendo tanto ao Poder Público quanto ao empregador o dever de assegurar um local de trabalho sadio e equilibrado, garantindo ainda a remuneração com acrescimo dentro dos casos em que a atividade desempenhada trazer algum risco, eminente ou futuro, a saúde do trabalhador.
Há de se dizer que tal posicionamento quanto a higidez do local de trabalho não foi uma inovação surgida junto a Constituição. A Organização Internacional do Trabalho, há muito já vem trabalhando no sentido de buscar a efetivação em nível internacional de proteção do trabalhador contra os riscos decorrentes do trabalho, como é o caso da Convenção 148 e 155. São nestas convenções, inclusive, que se guarda alguns dos argumentos utilizados para a defesa da possibilidade de cumulação de adicionais.
Sobre a convenção nº 148 da OIT, assim se manifesta Barros:
A convenção n. 148 da OIT dispõe sobre o meio ambiente de trabalho (contaminação do ar, ruído e vibrações) e se aplica a todas as categorias, sendo facultado ao Estado-parte, na sua ratificação, excluir uma delas. A utilização de procedimentos, substancias ou materiais que exponham os trabalhadores a esses riscos deverá ser comunicada à autoridade competente, que poderá autoriza-las com cautela ou proibi-las, fixando limites de exposição. O estado de saúde dos trabalhadores, nesses locais, deverá ser objeto de uma vigilância médica gratuita com intervalos apropriados e exame médico prévio e periódico. (BARROS 2013, p.695)
A Convenção nº 155 de 1981 foi aprovada pelo Decreto nº 2 de 17.392 e promulgada pelo Decreto nº 1.254 de 29/09/94 com o objetivo de estabelecer normas de segurança, saúde e meio ambiente, conforme ensina Martins:
[...]afirma que a política nacional do meio ambiente terá por objetivo prevenir os acidentes e os danos para a saúde que sejam consequência do trabalho, guardem relação com atividade laboral ou sobrevenham durante o trabalho, reduzindo ao mínimo, na medida em que seja razoável e possível as causas dos riscos inerentes ao meio ambiente do trabalho. Dispõe o art. 21 que nenhuma providência na área de segurança e higiene do trabalho poderá implicar ônus financeiro aos trabalhadores. (MARTINS, 2012, p. 664)
Por serem tratados formulados antes da Constituição de 1988 e que tiveram o Brasil como signitário, é sustentado que tais normas foram incorporadas a sistemática legislativa pátria, possuindo, para tanto, status de lei federal. Amauri Mascaro Nascimento (2012) diz que a questão é complexa, uma vez que constantemente há o embate de leis infraconstitucionais ou mesmo da carta magna que entram em confronto direto com as prerrogativas lançadas pela OIT, o que gera diversas discussões sobre qual instrumento utilizar. Tal fato será percebido posteriormente no presente trabalho, quando em face das discussões acerca da possibilidade ou não de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, onde claramente se suscitam a divergência entre os tratados acerca da segurança do trabalho e as leis internas.
DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE
Mascaro (2012) afirma que com o advento da Constituição, passou-se a considerar a proteção à vida, à saúde e à integridade física como verdadeiras garantias constitucionais, fazendo nascer o dever de tutela por parte do Estado. Quando transportado tais preceitos para o âmbito trabalhista, o dever é estendido ao empregador, que deve ao máximo prezar pela qualidade do ambiente de trabalho do seu empregado, buscando reduzir e eliminar os riscos, e quando não possível, adicionar a remuneração a compensação pela atividade perigosa ou insalubre. Essa, é portanto, a raiz do que vem a ser o adicional, uma contraprestação ou compensação que é adicionado a remuneração do trabalhador, seja oriunda da insalubridade ou periculosidade.
Tal conceito é endossado por Cairo Júnior (2017), que diz que a condição de trabalho mais gravosa deve ser compensada, que é feito pelo adicional recebido.
Em geral, e de forma mais ampla, conceitua Alexandrino:
Adicional é um acréscimo salarial que tem como causa o trabalho em condições mais gravosas para quem o presta, podendo ser facultativos ou compulsórios, quando a lei estabelece a obrigatoriedade de seu pagamento. No Brasil, são compulsórios os adicionais por horas extraordinárias, por serviços noturnos, por serviços insalubres, por serviços perigosos e por transferência de local de trabalho. (ALEXANDRINO, 2010, p. 238
O adicional, conforme esclarece Leite (2017) é previsto na CLT, e deve ser pago ao trabalhador enquanto este permanecer nas condições indicadas como insalubres ou perigosas.
Ainda sobre o adicional, afirma Godinho (2016. p. 857):
Os adicionais correspondem a parcela salarial deferida suplementarmente ao obreiro por este encontrar-se, no plano do exercício contratual, em circunstâncias tipificadas mais gravosas. A parcela adicional é, assim, nitidamente contraprestativa: paga-se um plus em virtude do desconforto, desgaste ou risco vivenciados, da responsabilidade e encargos superiores recebidos, do exercício cumulativo de funções, etc. Ela é, portanto, nitidamente salarial, não tendo, em consequência, caráter indenizatório (ressarcimento de gastos, despesas; reparação de danos, etc.).
Portanto, Cassar (2008) aduz que o adicional pode se constituir de um sobre-salário e possui natureza salarial apesar de sua finalidade primordial estar vinculada a indenização por labor em local que é nocivo a saúde do trabalhador. Desta feita, o trabalho em local perigoso, insalubre, noturno, extraordinário e eventual transferência para outra localidade são situações que se encaixam na caracterização de novidade a saúde social, biológica e mental, a qual faz nascer o dever de indenizar por meio do adicional.
4.1 Do Adicional de Insalubridade
O adicional de insalubridade possui sua conceituação vinculada ao artigo 189 da CLT, a qual diz:
Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (BRASIL, 1943).
Alice Monteiro de Barros (2016) complementa afirmando que as atividades ou operações insalubres são aquelas definidas pelo Ministério do Trabalho, levando em consideração os ditames do artigo 189 da CLT. Os parâmetros utilizados para sua definição são advindas das condições e métodos de trabalho, em congruência com a exposição de agentes químicos, físicos ou biológicos que podem atingir a saúde, levando em consideração ainda limites de tolerância pré-fixados.
Na mesma toada, assevera Martins:
Na insalubridade, o prejuízo é diário à saúde do trabalhador. A saúde do trabalhador é afetada diariamente. Ela causa doenças. Diz respeito à Medicina do Trabalho. O Brasil adotou o sistema de monetarização do risco, com o pagamento de adicional pelo trabalho em condições insalubres ou perigosas. O ideal seria combater as causas do elemento adverso à saúde do trabalhador. (MARTINS, 2013, p 676)
Levando em consideração o exposto pelos autores, é de se perceber que o Brasil optou pela indenização monetária para trabalhadores que atuam em contato com agentes insalubres ou perigosos. Dentro desta sistemática, o Ministério do Trabalha por meio de suas normas regulamentares é incumbido de fazer o levantamento e a definição de tais atividades e agentes nocivos, como forma de trazer um parâmetro normativo do que pode ser enquadrado, e qual o limite de tolerância permitido.
A estrutura aprovada pelo Ministério do Trabalho define as atividades insalubres nas quais os trabalhadores estão expostos a substâncias nocivas à saúde por sua natureza, condições ou métodos, quando excede o limite especificado.
Conforme revela Leite, a lista de atividades insalubres é constantemente atualizada pelo Ministério do Trabalho:
Conforme disposto no art. 190 da CLT, cabe ao Ministério do Trabalho aprovar o quadro de atividades e operações consideradas insalubres, bem como os requisitos e limites de tolerância para caracterização da insalubridade para cada um dos agentes nocivos. Conforme jurisprudência majoritária, a Norma Regulamentadora 15 do MTE (atualizada constantemente) possui um rol taxativo, sendo imprescindível o laudo pericial para comprovação da situação insalubre no caso concreto. (LEITE, 2017, p. 442)
Barros (2016) afirma que assim que a atividade insalubre constar da lista abrangente do Ministério do Trabalho, nasce também a responsabilidade de se fazer o pagamento do adicional equivalente. Isso é determinado pelo grau de risco à saúde e é classificado entre 10%, 20% ou 40% do salário mínimo. Cabe ressaltar que a auferição prática do ambiente para a sua consequente caracterização, dever ser feita por profissional atinente à área, que irá fazer as medições, auferições e procedimentos necessários para averiguar se determinado ambiente é insalubre ou periculoso.
Quanto a forma de caracterização e avaliação, Martins (2013) faz uma análise do que é verificado. Em um primeiro momento, para sua caracterização é necessário que haja a exposição a agente nocivo à saúde do trabalhador, seja de forma iminente ou temporal e que tal exposição seja percebida acima do que o Ministério do Trabalho defina como limite, levando em consideração ainda razões de intensidade e tempo de exposição. Quanto a avaliação, é definida pela forma qualitativa ou quantitativa, a depender do agente e ambiente analisado.
Após caracterizar e avaliar a condição insalubre, é quantificado e enquadrado de acordo com o grau da condição insalubre. Sendo, 10% o grau de exposição mais baixo, 20% o grau médio e 40% o grau mais alto. Ressaltando que a porcentagem serve justamente para ser aplicada sobre o salário mínimo, nos termos do artigo 192 da CLT.
Se forem estabelecidas condições de saúde, o fato de os trabalhadores estarem a trabalhar temporariamente nessas situações significa que o empregador paga despesas correntes e equipamento de proteção individual ou colectivo. Alexandrino (2010) assevera que o oferecimento de materiais que diminuem o impacto da insalubridade e periculosidade não isenta o empregador de pagar o adicional. Medidas destinadas a reduzir ou eliminar o comprometimento devem sempre ser aplicadas, mas não significa que estes eliminarão por completo o adicional. Dessa forma, o uso de equipamentos de proteção é apenas uma das medidas eficazes.
Tal posicionamento é endossado por Barros, a qual diz:
O fornecimento do EPI aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo poderá eliminar o agente agressivo gerador do adicional de insalubridade (Súmula n. 80 do TST). Lembre-se, entretanto, que o só fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado (Súmula n. 289 do TST). O simples fornecimento do EPI não é suficiente à elisão do pedido de adicional de insalubridade quando, por exemplo, sua durabilidade não ultrapassa determinado número de dias e a substituição é realizada além do prazo de validade. (BARROS, 2016, p. 517)
Conclui-se que o adicional de insalubridade é condicionado a existência de situação ou agente que coloque em risco a saúde do trabalhador, levando, por consequência, que se há a neutralização completa de tal condição, é cessado o dever de pagamento do adicional, dado o caráter condicional de tal verba.
4.2 Do Adicional de Periculosidade
Em relação ao adicional de periculosidade, Barros nos ensina:
O adicional de periculosidade é assegurado no art. 193 da CLT aos empregados que trabalham em atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, assim consideradas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem em risco acentuado em virtude da exposição permanente do trabalhador a: inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial; as atividades de trabalhador em motocicleta (CLT art. 193, com a redação dada pelas Leis n. 12.740/12 e 12.997/14). (BARROS, 2016, p. 518)
Martins seguindo na mesma linha, complementa:
Trata-se de adicional devido ao empregado que presta serviços em contato permanente (diário) com elementos inflamáveis ou explosivos. O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. Prevê o § 2º, do artigo 193, da CLT, que o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido, portando, não há previsão no diploma trabalhista que o adicional de insalubridade e o de periculosidade sejam pagos ao mesmo tempo. Se o adicional for pago com habitualidade, integrará as férias, o 13º salário, o aviso-prévio, o FGTS e a indenização. (MARTINS, 2013, p. 266)
O adicional de periculosidade, em regra, é devido aos empregados que exercem suas atividades expostos a explosivos ou inflamáveis. Martins (2013) assevera que os serviços de exposição a tais agentes são regulados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, por meio da Norma Regulamentadora nº 16, em seus anexos 1 e 2, que particulariza tais atividades. A NR-16 também se presta a delimitar o que são consideradas áreas de risco, bem como a natureza e a quantidade de agente armazanada passíveis de serem consideradas perigosas.
Neste sentido, o artigo 193 da CLT precceitua:
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.
§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.
§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.
Godinho (2017) esclarece que o trabalhador tem direito ao adicional de periculosidade se sua atividade constar de lista regulamentada pelo Ministério do Trabalho, a qual será pago com adicional de 30% sobre o salário mínimo. O autor explica que com exceção dos eletricistas, o risco adicional se aplica a todos os encargos.
Acerca de algumas particularidades sobre o adicional de periculosidade, assim se manifesta Barros:
O adicional de periculosidade pago habitualmente integra o cálculo da indenização (Súmula n. 132 do TST), das férias, do 13º salário, do aviso prévio e do FGTS. Aliás, a incidência sobre este último independe de habitualidade (Súmula n. 63 do TST). O adicional de periculosidade repercute também no cálculo das horas extras e noturnas (Orientação Jurisprudencial n. 259 da SDI-1 do TST e Súmula n. 132, inciso I, do TST). O valor dessas horas é calculado com base no valor da hora normal, integrado das parcelas salariais e acrescido do adicional previsto em lei ou em norma coletiva (Súmula n. 264 do TST). Como o adicional de periculosidade tem feição salarial, ele será acrescido à hora normal para cálculo do valor das horas extras e noturnas, mormente se considerarmos que também nesses regimes o empregado permanece sob as condições de risco. (BARROS, 2016, p. 520)
Buck (2017) afirma que não há como eliminar o perigo com equipamentos de proteção, já que o adicional se destina a compensar o risco diário a que os trabalhadores estão expostos ao trabalhar em condições perigosas. Dessa forma, por mais que medidas de segurança sejam necessárias e possam diminuir o risco, somente essas não são passíveis de eliminar por completo o risco laboral do trabalhador exposto a periculosidade.
Dentro da perspectiva de eliminação do risco, Martins enfatiza:
Para o adicional de periculosidade não ser devido, mister se faz que o risco seja eliminado e não neutralizado, porque a qualquer momento o laboralista pode ser surpreendido com uma descarga elétrica, em que tal risco continua logicamente a existir. O próprio § 3º do art. 2º do Decreto nº 93.412/86 deixa bem claro que, enquanto não for eliminado o risco resultante da atividade do trabalhador em condições de periculosidade, o adicional é devido. O acréscimo legal só deixará de ser pago se houver a cessação do exercício da atividade, ou com a eliminação do risco (art. 4º do Decreto nº 93.412/86). (MARTINS, 2013, p. 265)
A caracterização da periculosidade, tal como ocorre com a insalubridade, depende de perícia técnica de competência de médico ou engenheiro do trabalho, podendo ser judicial ou extrajudicial. Buck (2017) complementa que a execução da perícia extrajudicial pode ser requerida ao MTE ou ser realizada por profissional escolhido pela empresa e pelo sindicato, de comum acordo. Na esfera judicial, está poderá ser feita por perícia judicial, em que será designado perito pelo juízo e as partes podem participar por meio de indicação de assistentes técnicos.
5. DA (IM)POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE
A problemática envolvendo a cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade pela legislação brasileira possui diversas interpretações, não sendo unânime entre os juristas e doutrinadores. Contudo, o que se percebe quando da análise das decisões dos Tribunais Superiores, é uma tendência a decisões calcadas no parágrafo 2º do artigo 193 da CLT, a qual, em suma, impede a cumulação pela escolha do benefício que seria mais benéfico ao trabalhador.
O que se percebe é a interpretação literal do artigo 193 da CLT, uma vez que por tal entendimento, há vedação a cumulação, significando que se houver exposição a agente insalubre e periculoso, o trabalhador deverá optar pelo que for mais favorável.
Conforme lição de Tamiozzo e Martins (2016), os adicionais de insalubridade e periculosidade visam compensar as exacerbações que os trabalhadores sofrem com as condições diárias que afetam sua saúde, a qual o risco compensado na parte remuneratória. Tentando reduzir o risco de vida e a integridade física dos trabalhadores. ambos são regulamentados e garantidos pelo art. 7º XXIII da Constituição Federal:
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. (BRASIL, 1988). Antes da Constituição Federal, mais precisamente, a Consolidação do Direito do Trabalho após o artigo 189 continha detalhes adicionais que eram insalubres e perigosos, mas, neste ponto, o artigo 193 da Consolidação deve constar na § 2. Direito do Trabalho: O trabalhador pode optar pelo adicional trabalho insalubre que lhe deve (Brasil, 1943).
Na interpretação do parágrafo anterior, a exorbitante Lei não permite a acumulação de serviços adicionais, mesmo que a situação trabalho seja em ambiente onde se tenha comprovado que é um lugar insalubre e perigoso. Nesse caso, o funcionário deve optar por um deles, o que de forma inegável, se configura benéfico mais ao empregador do que ao empregado..
Em estudo realizado por Tamiozzo e Martins (2016, p.179) com relação as decisões dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Superiores no que tange a possibilidade de cumulação dos adicionais, os autores levantaram que os principais argumentos contrários a cumulação são a literalidade dos dispositivos da CLT, vejamos:
Da análise da fundamentação para o não provimento da cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, verifica-se que esta baseia-se, exclusivamente, na interpretação literal dos dispositivos normativos, quais sejam, Art. 193 da CLT e da Convenção nº 155 da OIT, ou seja, coteja-se somente o significado léxico das palavras do texto legal, sem considerar qualquer outro valor, ou mesmo a hermenêutica jurídica-constitucional. (TAMIOZZO; MARTINS, 2016, p. 178).
Tal posicionamento pode ser verificado nos julgados transcritos abaixo, a qual os Tribunais Regionais de diferentes regiões defendem o mesmo ponto quanto a impossibilidade de cumulação:
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no § 2º do art. 193 da CLT. Entendimento predominante neste Tribunal Regional, de acordo com a sua Súmula nº 76. Provimento negado. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA Nº 62 DESTE REGIONAL. Em decorrência da Súmula nº 62 deste Regional, deve ser observado o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Recurso provido. (TRT-4 - RO: 00208203320165040005, Rio Grande do Sul, Relator: Ana Luiza HeineckKruse, Data de Julgamento: 20/10/2017, 4ª Turma)
CARTEIRO MOTOCICLISTA. ADICIONAL DE ATIVIDADE DE DISTRIBUIÇÃO E/OU COLETA - AADC. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PREVISTO NO ARTIGO 194, § 4º, DA CLT. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Sendo incontroverso que o Adicional de Atividade de Distribuição e/ou Coleta previsto no PCCS/2008 foi instituído com o escopo de compensar os riscos inerentes às atividades desempenhadas em via pública pelos carteiros, e que o mesmo plano de cargos e salários prevê como hipótese de supressão da parcela o advento de lei instituindo parcela ou qualquer mecanismo sob o mesmo título ou idêntico fundamento/natureza, é forçoso reconhecer que a concessão do adicional de periculosidade ao carteiro motociclista em razão da alteração imposta pela Lei12.997/2014, que passou a considerar como atividade perigosa o exercício de atividades laborais mediante a utilização de motocicletas/motonetas, autoriza a supressão do AADC, por configurada a hipótese prevista no plano de cargos e salários. Friso que a cláusula de supressão segue o mesmo raciocínio que embasa a impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nos termos do artigo 192, § 3º, da CLT. (TRT-1 - RO: 00109989620155010018 Rio de Janeiro, Relator: Claudia Regina Vianna Marques, Data de Julgamento: 08/03/2016, Oitava Turma, Data de Publicação: 18/03/2016)
Não sendo diferente, o Tribunal Superior possui o mesmo entendimento:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. Demonstrada possível ofensa ao artigo 193, § 2º, da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. Em razão da polêmica estabelecida quanto à cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, foi instaurado Incidente de Recurso Repetitivo nos autos do processo n° TST-E-ED- RR-239- 55.2011.5.02.0319, afetando à SDI-1, com a participação de todos os Ministros integrantes da referida Subseção, a questão jurídica relativa ao tema "Cumulação de Adicionais de Periculosidade e de Insalubridade amparados em fatos geradores distintos e autônomos". 2. Por sua vez, no dia 26/9/2019, a SDI-1, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Corte Superior, em sua composição plena, no julgamento do Incidente de Recursos Repetitivos suso mencionado, Tema Repetitivo n° 17, relatado pelo Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan, colocou uma pá de cal na controvérsia, concluindo, por maioria, pela fixação da tese jurídica de que "o art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos". 3. Assim, por determinação do § 2° do art. 193 da CLT, totalmente em vigência em face da sua compatibilidade com as normas constitucionais, o trabalhador submetido a agentes insalubres e periculosos deverá optar pelo adicional que lhe for mais benéfico, na medida em que o legislador contemplou a possibilidade de cumulação de circunstâncias de exposição da saúde ou da integridade física, mas rechaçou a de superposição de adicionais. Recurso de revista conhecido e provido. . null (TST - RR - 1001891-75.2016.5.02.0041, Relator: null, Data do Julgamento: 06/11/2019, Data da Publicação: 08/11/2019)
Apesar de ser o entendimento majoritário nos Tribunais Trabalhistas no país, a sustentação da tese de não cumulação mostra-se frágil quando diante de sua antítese. Isto pelo fato que toda a fundamentação atrelada a não cumulação parte da interpretação literal de um artigo da CLT, não abrangendo a integralidade e complexidade das relações de trabalho sob o prisma principiológico que sustenta a Constituição e os tratados da OIT.
A começar pelos argumentos que sustentam a possibilidade de cumulação, é de se dizer que as Convenções 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho são um dos principais instrumentos que corroboram a tese de cumulação dos adicionais. Neste sentido, Ferreira trata dos principais pontos das Conveções:
A Convenção 148 da OIT, que versa sobre a proteção dos trabalhadores contra os riscos profissionais devidos a contaminação do ar, ruído e vibrações, foi aceita e ratificada pelo Brasil através do Decreto n. 93.413, de 15 de outubro de 1986, que estabeleceu em seu bojo, especificamente em seu art. 8º, item 3, que os critérios e os limites de exposição devem ser fixados com a devida observância de qualquer aumento de riscos, inclusive se resultantes da exposição de um ou mais agentes nocivos no local do trabalho. Corroborando a tese de acumulação dos agentes, para o colaborador que labora em local onde há insalubridade e periculosidade simultaneamente, deverá ser observada a gradação como um critério para sua remuneração, visto que o obreiro ativou-se exposto a fatores nocivos e perigosos, consequentemente aumentando os danos à saúde e os riscos à sua vida. Por sua vez, a Convenção 155 da OIT reza sobre a segurança e saúde dos trabalhadores e o meio ambiente laboral. Insta salientar que ela foi ratificada pelo Brasil pelo Decreto n. 1.254, de 29 de setembro de 1994. Tal Convenção expõe, com maestria, que os aspectos da remuneração devem levar em consideração os riscos inerentes à saúde do obreiro, que é reflexo da exposição simultânea aos diversos agentes nocivos, como se observa no seu art. 11, item b. (FERREIRA, 2021, p. 128)
Em suma, no contexto de discussão do presente trabalho, têm-se que as Convenções da OIT possuem relevância ímpar no que tange ao imbróglio dos adicionais, isto pelo fato de que o conteúdo de tais normas se revestem de caráter protecionista, revelando a preocupação para com o meio ambiente do trabalhador, e o compromisso para que os riscos enfrentados sejam devidamente compensados, inclusive com a cumulação dos adicionais.
Ferreira (2021) alerta ainda a sobre a questão da supremacia das convenções frente as leis infraconstitucionais, asseverando que no caso em tela, as Convenções da OIT possuem fundamento na mesma direção do que é preceituado pela Constituição Federal, ao passo que dessa forma, assume posição de norma supralegal, com efeitos no ordenamento jurídico brasileiro. É o que se observa na fundamentação do julgado a favor da cumulação:
RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES Números 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO.
A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes-. Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento.
(RR - 1072-72.2011.5.02.0384, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 24/09/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014).
Em suma, esta decisão reconhece que o artigo 193 § 2º CLT vai de encontro ao que é preceituado na Constituição Federal de 1988, no seu art. 7º, parágrafo XXIII, e os fatos em que se baseiam os direitos não impedem o recebimento a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Os regulamentos devem ser baseados nos princípios e valores estabelecidos no texto da Constituição, ao passo que as normas contidas nas convenções nº 148 e 155 de natureza superjurídica permitem o entendimento de que é possível a cumulação dos adicionais, sendo a posição hierárquica de tais tratados superior às exigências contidas na CLT.
Tal entendimento foi utilizado em julgamento no TRT da 3ª Região:
ACUMULAÇÃO ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. A vedação contida no art. 193 da CLT encontra-se suplantada pelos princípios constitucionais, especialmente o da dignidade da pessoa humana. Se o empregado, submetido a condições insalubres no ambiente de trabalho, tem agravada essa situação pela exposição à condição de risco, de forma habitual e decorrente da atividade exercida, não é aceitável (ou justo) que tenha de optar o trabalhador por receber apenas um dos adicionais. Ou seja, se na execução das atividades laborativas o empregado se submete, concomitantemente, a duas condições gravosas à sua saúde, deve receber remuneração condizente com essa situação, que, a toda evidência, não configura bis in idem, haja vista a existência de fatos geradores distintos: exposição a agente insalubre (agentes agressivos à saúde) e exposição à condição de risco de vida. (TRT 3ª Região. Primeira Turma. 0000927- 35.2013.5.03.0152 104 Rev. do Trib. Reg. Trab. 10ª Região, Brasília, v. 20, n. 2, 2016 RO. Recurso Ordinário. Rel. Desembargador Emerson José Alves Lage. DEJT/ TRT3/Cad.Jud 17/07/2015 P.103).
Apesar de sua posição progressista, as decisões acima não são unanimidade nos Tribunais do Trabalho no Brasil, mesmo os fundamentos utilizados possuindo embasamento consistente e congruente com os dispostos de órgãos internacionais e de dispositivos da Constituição, o entendimento majoritário ainda reside na interpretação simples e literal de apenas um artigo da CLT.
Portanto, não se pode negar que a jurisprudência do Tribunais sobre o assunto está em processo de desenvolvimento, uma vez que o entendimento sobre a possibilidade de cumulação possui fortes argumentos capazes de fazer com que a discussão seja levada a patamares maiores, tornando possível em um futuro próximo a pacificação do tema por meio de instrumento específico que ratifique os termos da Constituição e das Convenções da OIT.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A possibilidade de acumular trabalho insalubre e acréscimos perigosos na compreensão avassaladora da doutrina e do direito encontra barreiras principalmente devido à compreensão restritiva do art. 193, §2 da CLT, pelo qual através da integração da legislação trabalhista, os funcionários devem escolher apenas um adicional.
Tal discussão acerca da possibilidade de cumulação, se reveste de importância quando analisado a sistemática protecionista que é base da Constituição Federal, a qual se assegura além de um ambiente de trabalho sadio, a justa compensação nos casos em que o trabalhador estiver exposto a agentes que prejudicam sua saúde.
Portanto, a legislação trabalhista de acordo com a Constituição Federal deve ser interpretada de acordo com as normas de saúde, segurança ambiental, ambiente de trabalho e cidadania para garantir que os trabalhadores que trabalhem em ambientes perigosos e insalubres, fação jus a acumulação de tais adicionais.
Apesar do entendimento majoritário dos tribunais residirem na impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, há uma forte corrente sustentada pelos ditames Constitucionais e Convenções internacionais que podem ser uma força no reconhecimento da cumulação, consolidando uma interpretação mais próxima dos ideais de segurança, higiene e valorização da dignidade humana, princípios norteadores da Constituição Brasileira.
REFERÊNCIAS
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BARBOSA Vinicius Gozdecki Quirino. A cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade com base no direito vivo. Revista Constituição e Garantia dos Direitos. v. 9, nº 2, 19 jun. 2017.
BARROS. Alice monteiro de. Curso de direito do trabalho. 9. ed. - São Paulo: Ltr, 2013.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2012.
BASIL, Cesar Reinaldo Offa. Direito do Trabalho. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponivel em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm
BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.
BRASIL. Decreto n.º 1.254, de 29 de setembro de 1994.
BRASIL. DecretoLei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 7ª Turma. Acórdão no RR-1072- 72.2011.5.02.0384.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. Acórdão no E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064.
CAMISASSA, Mara Queiroga Segurança e saúde no trabalho: NRs 1 a 36 comentadas e descomplicadas. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método: 2015.
