Introdução

Passou-se muito tempo apenas falando-se no juiz das garantias, contudo após a lei 13.964/19 temos ele positivado no código de processo penal. Como tudo que é novo traz diversas inquietações, com o juiz das garantias não poderia ser diferente, por isso o tema escolhido para a pesquisa.

Uma pergunta muito pertinente a se fazer quando estamos tratando desse tema é: o juiz das garantias preserva ou não a originalidade cognitiva do juiz da instrução e julgamento? Pois bem, é isso que trataremos aqui.

É preciso que saibamos o quão importante é a figura do juiz das garantias, tendo em vista estarmos em um sistema acusatório. Não só é importante para o processo penal, mas sim para a sociedade como um todo, pois um instituto como o do juiz das garantias pode reduzir o risco de o Estado cometer injustiças e, assim, quem ganha é a sociedade, por isso também a necessidade e importância da comunidade cientifica debruçar-se sobre o tema.

Para responder à pergunta feita no terceiro parágrafo é preciso compreender algumas lições interdisciplinares, tal qual a teoria da dissonância cognitiva que faz parte da psicologia social, o efeito primazia também faz parte da psicologia social, utilizando do método bibliográfico de pesquisa nos dedicaremos a contribuir com as discussões sobre o juiz das garantias.

Antes de adentrar no objetivo da pesquisa é de suma importância, passar pelos sistemas processuais penais, afinal é compreendendo esses mecanismos que se observa a extrema necessidade do juiz das garantias dentro de um ordenamento jurídico que adota a estrutura acusatória.

2 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

A estrutura do processo penal desde os primórdios sempre oscilou muito, a depender do poder vigente, ora uma ideologia punitiva, ora uma ideologia libertária. Goldschmidt[1] (jr., 2020) afirma que a estrutura do processo penal de um País funciona como um termômetro dos elementos democráticos ou autoritários de sua Constituição. Quando estamos diante de um sistema inquisitório, o termômetro sobe para o autoritarismo, do contrario no sistema acusatório o termômetro subirá para os elementos democráticos.

É importante salientar que não iniciamos os sistemas processuais com o sistema inquisitório, mas sim com um sistema acusatório que posteriormente foi substituído pelo inquisitório, com o passar do tempo o sistema inquisitório foi se perdendo e voltando para o acusatório ou misto em alguns países.

O que define o sistema processual de um país é, nas mãos de quem está a gestão da prova dentro do processo penal, quanto mais distante da gestão probatória o juiz permanecer mais próximo do sistema acusatório estaremos. Do contrário quando se tem a figura do juiz ator estaremos no sistema inquisitório. A mera separação das funções dos sujeitos processuais não é suficiente para definir um sistema processual penal, ainda mais se pretendemos utilizar as lentes de um Estado Democrático Constitucional de Direito

Com efeito, a definição de um sistema, dar-se-á no exame apenas da fase processual, ou seja, da atuação do juiz frente ao processo, mas sim. Essa é uma das críticas que se faz a quem define o sistema brasileiro como misto baseado no inquérito policial, afinal inquérito não é processo.[2]

2.1 SISTEMA PROCESSUAL PENAL MISTO

Com a modificação napoleônica[3] o sistema inquisitório passa a sofrer alterações e institui-se o denominado sistema misto. Trata-se de uma fusão dos dois sistemas processuais em que, na primeira fase temos o sistema inquisitório, ou seja, sem ampla defesa, publicidade, sem uma acusação destituída do julgador, já na segunda fase, acusatória, há um órgão acusador que apresenta a acusação, o investigado ou réu se defende e um terceiro imparcial julga.

Historicamente o primeiro ordenamento jurídico que adotou esse sistema misto foi o francês, no Code dInstruction Criminalle de 1808 (Lima, 2020), foi o pioneiro na fase da investigação e juízo, posteriormente esse sistema se espalhou por todo o mundo e hoje é um dos mais usados.

Dentro da doutrina processual penal é comum a classificação sistema misto pois afirmam que os sistemas puros são modelos históricos que não há correspondência com o atual, pois atualmente é necessário observar um princípio que há em todo sistema processual penal o princípio informador de cada um deles(Núcleo Fundante), o professor Aury Lopes Jr[4] (Jr. A. l., 2021) diz ...ser insuficiente e completamente ilusório a classificação do sistema como misto, tento em vista não mais existir sistema puro, o nobre professor explica que a referida classificação não enfrenta o principal ponto, que é a identificação do núcleo fundante de um sistema.

Concordamos com professor, pois dizer que um sistema processual é misto é não dizer nada sobre ele. O núcleo fundante é saber nas mãos de quem está a gestão da prova, enfrentando esse ponto será identificado se o sistema é acusatório ou inquisitório, não dá para misturar isso, pensamos não ser possível definir um sistema como misto baseando-se na investigação preliminar e na mera separação de funções dos sujeitos processuais. Para se definir um sistema é necessário olhar tão somente para o processo e principalmente para a gestão da prova.

Data Venia observamos uma insuficiência conceitual, por parte dos doutrinadores que sustentam a possibilidade da existência desse sistema especificamente, pois no sistema misto, como em todos os outros sistemas há um núcleo fundante, esse núcleo é a gestão da prova. Mas no sistema misto há um núcleo que predomina e na maioria das vezes é o inquisitivo, ou seja, juiz com a gestão das provas nas mãos, na essência o sistema sempre é puro, os sistemas denominados como misto, acabam sendo na verdade sistemas neoinquisitórios (jr., 2020),[5] tal qual o sistema do Brasil, antes da lei 13.964/2019.

Não há que se falar em sistema misto com a gestão da prova nas mãos do julgador, isso é sistema inquisitório, ainda que as funções dos sujeitos processuais estejam separadas. O sistema inquisitório e o sistema acusatório não se conversam, não da pra misturar os dois.

2.2 SISTEMA PROCESSUAL PENAL ACUSATÓRIO

No Direito Grego, existia uma participação direta do povo, tanto na acusação como no julgamento. Havia a possibilidade de qualquer pessoa acusar e, existia a possibilidade de acusação privada, a partir disso começa a ser montado o sistema acusatório.

Chama-se Sistema acusatório, porque ninguém nesse sistema é levado a juízo sem que haja uma acusação separada do órgão julgador, o juiz nesse sistema é um terceiro imparcial, sem paixões por qualquer das partes.

No sistema acusatório a atuação do juiz é passiva, no sentido de ficar distante da gestão das provas, deixando-as nas mãos das partes. Não é possível que uma mesma pessoa, exerça a função de acusar e julgar, nesse sistema, são pessoas distintas para cada função.

Todavia adverte o professor Renato Brasileiro de Lima; (Lima, 2020)

Mas esta mera separação das funções de acusar e julgar não basta para a caracterização do sistema acusatório, porquanto a imparcialidade do magistrado não estará resguardada enquanto o juiz não for estranho à atividade investigatória e instrutória. Com efeito, de nada adianta a existência de pessoas diversas no exercício das funções do magistrado e do órgão estatal de acusação se, na prática, há, por parte daquele, uma usurpação das atribuições deste, explícita ou implicitamente, a exemplo do que ocorre quando o magistrado requisita a instauração de um inquérito policial, dá início a um processo penal de ofício (processo judicialiforme), produz provas e decreta prisões cautelares sem requerimento das partes, etc. Portanto, quanto à iniciativa probatória, o juiz não pode ser dotado do poder de determinar de ofício a produção de provas, já que estas devem ser fornecidas pelas partes, prevalecendo o exame direto das testemunhas e do acusado. Portanto, sob o ponto de vista probatório, aspira-se uma posição de passividade do juiz quanto à reconstrução dos fatos. A gestão das provas é, portanto, função das partes, cabendo ao juiz um papel de garante das regras do jogo, salvaguardando direitos e liberdades fundamentais. Diversamente do sistema inquisitorial, o sistema acusatório caracteriza-se por gerar um processo de partes, em que autor e réu constroem através do confronto a solução justa do caso penal. Brasileiro de Lima Renato, Manual de processo penal, pag 44, 2021[6]

Concordamos. Por isso a importância da figura do juiz das garantias como instituto de aperfeiçoamento do sistema acusatório, não se pode permitir que o juiz continue atundo na investigação e na instrução, é preciso colocar um juiz para investigação (juiz das garantias) e outro juiz na instrução e julgamento.

A atuação do magistrado na investigação preliminar, com poderes instrutórios, quebra a imparcialidade que o sistema acusatório tanto zela e que é o princípio supremo do processo, portanto é inadmissível que aceitemos um sistema acusatório com resquícios do sistema inquisitório.

O nobre professor Aury Lopes Jr, traz um ponto muito importante em seu livro[7], (Jr. A. L., 2021) explica o professor que foi no período do Império que o sistema acusatório começou a se mostrar ineficaz, ineficiente no que tange a repressão dos delitos, essa insatisfação com o sistema foi a brecha para juízes tomarem o lugar da acusação.

Foi com o sistema inquisitório implantado pela Igreja Católica que o sistema acusatório foi se perdendo, especialmente da igreja espanhola. Naquele momento a igreja outorgava os poderes aos magistrados, podendo estes resolverem os problemas como bem entendessem sem qualquer vinculação a regras processuais. No século XVIII com a Revolução Francesa, ocorreu o fim ainda que gradual ao sistema inquisitório, pois surgiram novos postulados para a valorização do homem. Chegamos então em um sistema denominado como misto, como dito em seu próprio subcapitulo, tal definição é insuficiente e não enfrenta os reais problemas dos sistemas.

Na atualidade a forma acusatória, tem algumas caracterizações diferentes, pois temos a distinção entre as funções, uma pessoa para acusar e outra para julgar. A iniciativa probatória não mais fica nas mãos do juiz e sim das partes. O julgador é um mero espectador e não ator, é um terceiro imparcial e, portanto, deve tratar as partes com igualdade, a publicidade dos Atos processuais tem que ser plena, o contraditório garantido perfeitamente bem como o duplo grau de jurisdição.

A crítica que se faz a esse sistema é em relação ao afastamento do juiz das partes, é sobre a inercia do julgador, pois quem critica diz que o juiz deve resignar-se com a falta de elementos tragos pelas partes e ter uma postura ativa(inquisitiva). É com base nesse errôneo argumento que se atribui ao juiz poderes instrutórios não aceitos no sistema acusatório.

Data vênia não concordamos com esse argumento, pois o juiz deve se manter equidistante das partes, mantendo-se um telespectador e não um protagonista-ator que corre atrás da prova para depois julgar.

Sobre a violação do sistema acusatório, o professor Eugênio Pacelli traz uma crítica importante: (Pacelli, 2021)

Nesse particular, pensamos que somente uma leitura constitucional do processo penal poderá afastar ou diminuir tais inconvenientes, com a afirmação do princípio do juiz natural e de sua indispensável imparcialidade. Com efeito, a igualdade das partes somente será alcançada quando não se permitir mais ao juiz uma atuação substitutiva da função ministerial, não só no que respeita ao oferecimento da acusação, mas também no que se refere ao ônus processual de demonstrar a veracidade das imputações feitas ao acusado. A iniciativa probatória do juiz deve limitar-se, então, ao esclarecimento de questões ou pontos duvidosos sobre o material já trazido pelas partes, nos termos da nova redação do art. 156, II, do CPP, trazida pela Lei nº 11.690/08. Não se quer nenhum juiz inerte, mas apenas o fim do juiz investigador e acusador, de tempos, aliás, já superados. Eugênio Pacelli, Curso de processo penal. Pag 36, 2021[8]

É preciso fazer uma leitura constitucional do processo penal para afastar todos os inconvenientes que violam o sistema acusatório, desenhado na Constituição e por vezes não observado.

Como nota-se, a diferença de um sistema para o outro está na atuação dos sujeitos processuais e na gestão da prova, um elemento está interligado com o outro, não adianta cumprir um e descumprir outro, o sistema acusatório objetiva preservar a imparcialidade do julgador, afinal a imparcialidade é o princípio supremo do processo democrático.

2.3 SISTEMA SISTEMA PROCESSUAL PENAL INQUISITÓRIO

O sistema inquisitório permanece em sua maior radicalidade no Direito Canônico. A inquisição é surgida entre o século XI e XII na igreja católica espanhola, até o século XI predominava o sistema acusatório. No decorrer do século XII ao século XIV o sistema acusatório vem paulatinamente sendo substituído pelo sistema inquisitório, o que era um duelo entre acusador e acusado com paridade de armas e imparcialidade do julgador, agora passa a ser uma disputa desproporcional entre juiz-acusador e acusado.

Foi criado um tribunal da inquisição, ou Santo Oficio no século XIII, para reprimir as heresias e tudo que pudesse colocar em xeque os mandamentos da igreja católica, nesse tribunal havia comissões mistas para cuidar das investigações e seguir os procedimentos.

Nesse sistema, o Juiz foge do papel de espectador do sistema acusatório e passa a figura do juiz ator, atuando como acusador desde o início, correndo atras de prova para fundamentar uma decisão já tomada anteriormente, o acusado se torna um mero objeto investigatório e, não um sujeito de Direitos.

O professor Renato Brasileiro de Lima traz o seguinte ponto; (Lima, 2020)

No sistema inquisitivo, não existe a obrigatoriedade de que haja uma acusação realizada por órgão público ou pelo ofendido, sendo lícito ao juiz desencadear o processo criminal ex officio. Na mesma linha, o juiz inquisidor é dotado de ampla iniciativa probatória, tendo liberdade para determinar de ofício a colheita de provas, seja no curso das investigações, seja no curso do processo penal, independentemente de sua proposição pela acusação ou pelo acusado. A gestão das provas estava concentrada, assim, nas mãos do juiz, que, a partir da prova do fato e tomando como parâmetro a lei, podia chegar à conclusão que desejasse. Lima Brasileiro Renato, Manual de processo penal, pag 422[9]

Como bem traz o professor, nesse sistema o Juiz pode fazer tudo de oficio, ele tem a iniciativa probatória em suas mãos, produz a prova para posteriormente o mesmo instruir e julgar.

Nesse sistema existe um desamor pelo contraditório, e pela separação de funções, aqui o que impera é a aglutinação de funções, o juiz sente-se o senhor soberano do processo (e é), o professor Aury Lopes Jr. traz uma citação de Jacinto Coutinho: (jr., 2020)

Ao inquisidor, cabe o mister de acusar, transformando-se o imputado em mero objeto de verificação, razão pela qual a noção de parte não tem nenhum sentido. Aury Lopes jr. Manual de processo penal, pag 46, 2020.[10]

O juiz atua de oficio e em segredo, não existe publicidade no sistema inquisitório, mesmo os nomes das testemunhas são revelados, e o juiz aceita as declarações das testemunhas feita por escrito.

O investigado tratado como objeto nesse sistema, demonstra que os direitos que são anteriores ao próprio Estado (Direitos Humanos fundamentais) não são respeitados, é impossível que haja diálogo entre o sistema inquisitório com algum direito humano e, portanto, notamos como esse sistema é incompatível com um ordenamento democrático e constitucional de direito.

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Esse sistema perdurou até meados do século XVIII e no início do século XIX quando chega o momento da revolução francesa em que começa-se a olhar para o ser humano, novos postulados e alguns movimentos filosóficos quem vinham surgindo, com isso foi se removendo o sistema inquisitório.

2.4 SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO

Antes da Lei 13.964/2019 tínhamos divergência doutrinaria sobre esse tema, a doutrina majoritária classifica o sistema processual penal brasileiro como misto, e a doutrina minoritária como sendo um sistema inquisitório e outra pequena parte da doutrina também diz ser o sistema brasileiro um sistema acusatório.

Mas a Lei 13.964/2019 veio para acabar com essa divergência (ou ao menos tentar acabar), pois a Lei trouxe em seu Art. 3º-A, a seguinte redação;

Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

Agora está positivado no Código de Processo Penal brasileiro a definição do seu sistema processual penal.

Para quem prefere continuar a discordar do sistema acusatório brasileiro, classificando-o como misto, o professor Aury Lopes Jr. traz uma lição importante e logica; (jr., 2020)

(...) dizer que um sistema é misto é não dizer quase nada sobre ele, o ponto principal é verificar o núcleo, o princípio fundante, e aqui está o problema. Aury Lopes jr. Manual de processo penal, pag 52, 2020[11]

A Constituição Federal de 1988 define o processo penal acusatório, garantindo o contraditório, ampla defesa, a imparcialidade do juiz e as regras do devido processo legal, é preciso fazer uma leitura constitucional do processo penal brasileiro, tendo em vista que agora está positivado o sistema acusatório pelo Art. 3-A da Lei 13.964/2019. Os dispositivos que garantem poderes instrutórios ao juiz estão tacitamente revogados, pois são incompatíveis com o sistema acusatório, (Ex Art. 156, 385...).[12]

Após o advento da Lei 13.964/2019, não há mais espaço para a figura do juiz-ator inquisidor, que atua de ofício, violando o ne procedat iudex ex officio, produzindo prova de ofício, agora o julgador deve obrigatoriamente manter-se equidistante das partes e da gestão probatória.

O sistema acusatório é perfeitamente constitucional e para ter ainda mais eficácia no que tange a imparcialidade do julgador, é preciso a figura do juiz das garantias que também veio com a lei 13.964/2019 e, em nosso olhar, vai preservar a originalidade cognitiva do julgador e por consequência assegurar a imparcialidade processual.

3 A importância do juiz das garantias na preservação da imparcialidade do juiz que vai instruir e julgar.

A lei 13.964/2019 trouxe a figura do juiz das garantias nos artigos 3-B a 3-F do Código de Processo Penal pátrio, conforme se vê abaixo:[13]

 Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. 

  Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente

I - receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5º da Constituição Federal

II - receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código

III - zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido à sua presença, a qualquer tempo

IV - ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal

V - decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar, observado o disposto no § 1º deste artigo

VI - prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial pertinente

VII - decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral;    

VIII - prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto no § 2º deste artigo

IX - determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento

X - requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação

XI - decidir sobre os requerimentos de

a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação

b) afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico

c) busca e apreensão domiciliar

d) acesso a informações sigilosas

e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado

XII - julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia

XIII - determinar a instauração de incidente de insanidade mental

XIV - decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 deste Código

XV - assegurar prontamente, quando se fizer necessário, o direito outorgado ao investigado e ao seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e provas produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que concerne, estritamente, às diligências em andamento

XVI - deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produção da perícia;    

XVII - decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação

XVIII - outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo

§ 1º O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego de videoconferência.          

§ 2º Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada

  Art. 3º-C. A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo, e cessa com o recebimento da denúncia ou queixa na forma do art. 399 deste Código

§ 1º Recebida a denúncia ou queixa, as questões pendentes serão decididas pelo juiz da instrução e julgamento

§ 2º As decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o juiz da instrução e julgamento, que, após o recebimento da denúncia ou queixa, deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso, no prazo máximo de 10 (dez) dias

§ 3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado

§ 4º Fica assegurado às partes o amplo acesso aos autos acautelados na secretaria do juízo das garantias

  Art. 3º-D. O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará impedido de funcionar no processo

Parágrafo único. Nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados, a fim de atender às disposições deste Capítulo

  Art. 3º-E. O juiz das garantias será designado conforme as normas de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal, observando critérios objetivos a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal.     

  Art. 3º-F. O juiz das garantias deverá assegurar o cumprimento das regras para o tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal

Parágrafo único. Por meio de regulamento, as autoridades deverão disciplinar, em 180 (cento e oitenta) dias, o modo pelo qual as informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso serão, de modo padronizado e respeitada a programação normativa aludida no caput deste artigo, transmitidas à imprensa, assegurados a efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade da pessoa submetida à prisão

Como se vê, teremos o sistema de duplo juízes, ou seja, um juiz vai atuar na fase da investigação e outro magistrado que vai atuar na fase de instrução e julgamento. É psicologicamente impossível que uma mesma pessoa atue na investigação e posteriormente vá julgar com a mesma originalidade cognitiva em que estava antes da investigação preliminar. A partir dessas afirmações, mostraremos 2 teses da psicologia social que comprovam isso.

Magistrado que atua na fase da investigação preliminar está contaminado, ou seja, está com a cognição prejudicada e, com isso, corre um grande risco de ser imparcial e, portanto, não pode julgar. O juiz das garantias vai acabar com esse risco de imparcialidade, prevenindo que o magistrado da instrução e julgamento conheça o caso penal antes mesmo de iniciado o processo. Temos um grande problema aqui no Brasil, pois aqui a prevenção determina a competência, quando na verdade o correto seria a exclusão de competência.

O Magistrado que atua no inquérito e acaba concedendo uma medida cautelar analisa o caso e cria uma imagem mental sobre o mesmo, ele cria pré-juízos, impressões negativas sobre o investigado que será prejudicado se o mesmo juiz for julga-lo, aqui temos um grave problema, pois o julgador tem que conhecer do caso penal dentro do processo com contraditório e ampla defesa, o Magistrado atuando na investigação preliminar, quando chegar no processo não vai esquecer tudo que viu ou ouviu, ele vai estar contaminado e, portanto, não deveria julgar, são desses pré-juízos que decorrem os imensos prejuízos. Foi para mudar esse contexto que veio a figura do juiz das garantias.

É preciso analisar temas interdisciplinares para entender o que se quer com a figura do juiz das garantias, principalmente da psicologia, como por exemplo a teoria da dissonância cognitiva e o efeito primazia, pois o que vamos discutir é uma questão de cunho psíquico-humanístico.

Saímos do senso comum de querer analisar tudo olhando somente para o processo penal sem considerar elementos antropológicos e socioafetivos. É preciso olhar para diversas disciplinas para não retrocedermos, por isso nos utilizaremos da interdisciplinaridade temática para evidenciar nosso posicionamento neste trabalho.

3.1 Distinção entre imparcialidade e neutralidade

Trata-se de uma diferença crucial para ter melhor compreensão do problema desta pesquisa. Levando em consideração a complexidade do tema, faz-se necessário especificar neste subcapitulo a distinção entre imparcialidade e neutralidade, para não incorrermos no erro de confundi-los.

O Juiz é o fiel da balança, ele não pode deixá-la descer ou subir para um lado e, nem para outro, pois ele tem o dever de manter o equilíbrio, ainda que não concorde no seu íntimo, com a situação do caso que lhe foi confiado, isso é imparcialidade!

Importante apontamento faz o professor Aury:

... A imparcialidade não se confunde com neutralidade, um mito da modernidade superada, por toda base teórica, anticartesianista. O juiz-no-mundo não é neutro, mas pode e deve ser imparcial, principalmente se compreendermos que a imparcialidade é uma construção técnica artificial do Direito processual, para estabelecer a existência de um terceiro, com estranhamento e em posição de alheamento em relação ao caso penal (terzietà), que estruturalmente é afastado.

Em que pese a clara explicação na citação do professor, traremos nosso apontamento. Neutralidade é um mito[14], não existe ninguém neutro, pois está questão está atrelada ao interior do ser humano, portanto, o juiz no mundo não é neutro, mas ele tem o dever de ser imparcial, pois imparcialidade é um termo técnico, que diz respeito a conduta do Magistrado. Como dizem professores (Antonio Carlos De Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, 2001);

o juiz coloca-se entre as partes e acima delas, a imparcialidade do juiz é pressuposto para que uma relação processual seja validada.

O julgador ignora os fatos, mas não é neutro, todavia, deve ser um estranho as partes, imparcialidade está atrelada a um afastamento estrutural, no caso penal, isso é o que os Italianos chamam de (Terzietà)[15], isso significa ser um terceiro desinteressado. É essencial que o magistrado, mantenha-se equidistante das partes, isso lhe garante uma estética de julgador e, não de acusador.

3.2 TEORIA DA DISSONÂNCIA COGNITIVA E O JUIZ DAS GARANTIAS

As pessoas tendem a procurar coerência entre suas crenças e suas percepções. Há um certo desconforto quando existe conflito entre duas crenças, ou opiniões diferentes, geralmente uma do passado e outra do presente, a esse desconforto dá-se o nome dissonância cognitiva[16]

Com base nessa teoria da psicologia social pode-se dizer que o indivíduo utiliza como mecanismo de defesa um meio para equiparar o conflito cognitivo, e amenizar o estresse gerado, há um desejo de eliminação das contradições criadas.

Trazendo essa teoria para o processo penal, SCHUNEMANN, (SCHUNEMANN., 2013)[17] vai discutir sobre a imparcialidade do juiz, pois atualmente aqui no Brasil o mesmo Magistrado que atua na fase da investigação, que recebe a denúncia ou concede alguma medida cautelar, irá julgar o caso penal.

É importante observar que haverá um conflito de atribuições, terá uma aglutinação de funções e, aqui surge a dissonância cognitiva no julgador, onde vai lhe gerar um desconforto e, isso vai piorar quando o advogado de defesa contradizer aquilo que ele viu na investigação e na denúncia.

O juiz como qualquer outra pessoa tem suas convicções e, portanto, aquela tese que a defesa trouxe contrariando tudo aquilo que ele acompanhou no inquérito e, porventura, pode ser algo que já havia decidido no seu íntimo (pré-juízos), por lhe trazer desconforto não é relevante para ele, afinal o ser humano tende a concordar com aquilo que lhe traz conforto (dissonância cognitiva).

O magistrado deveria chegar no processo com sua originalidade cognitiva preservada, contudo chega com pré-julgamentos da investigação e da denúncia, posteriormente como dito acima quando a defesa vir com o contraditório vai trazer um certo desconforto afinal, já havia ali pré-juízos, o julgador vai se deparar com teses de acusação e de defesa (teses antagônicas). Há um detalhe o juiz cria uma imagem mental dos fatos visto no inquérito e na denúncia e supõe (SCHUNEMANN) que pode tendenciosamente o juiz se apegar a imagem pré-construida, e desprezar o que a contradiz.

Importante citação faz Aury Lopes Jr. (Jr. A. L., 2021), diz o professor que após SCHUNEMANN trazer essa teoria da dissonância cognitiva para o processo penal, o autor faz uma pesquisa de campo importante e, é aqui que firmamos o quão é importante a figura do juiz das garantias, em que todos aqueles que estiveram maior envolvimento com a investigação preliminar e o recebimento da denúncia ou concedido alguma medida cautelar, maiores foram os índices de condenação ao final do processo.

Faz-se necessário nesse momento trazer um apontamento do professor Aury Lopes Jr: (Jr. A. L., 2021)

...Tal argumento nos remete a uma ingênua crença na neutralidade e supervalorização de uma impossível objetividade na relação sujeito-objeto...[18]

Entendemos que não basta apenas acreditar na imparcialidade é preciso garanti-la. Nesse ponto entra o que acreditamos ser o essencial para garantia do sistema acusatório e da garantia da imparcialidade: a figura do juiz das garantias. A imparcialidade é o princípio supremo do processo e isso deve ser sempre resguardado.

É preciso acabar com a aglutinação de atividades e garantir um julgamento realmente imparcial, com a figura do juiz das garantias, o magistrado da instrução e julgamento não mais chegara para julgar o caso penal com pré-juízos advindo da investigação preliminar e, portanto, não terá conflito cognitivo tendo em vista não ter ele formado uma imagem mental do caso, assim o julgador irá fazer o correto, qual seja, conhecer o caso no processo, com a originalidade cognitiva preservada.

Observemos que o magistrado tem um primeiro contato com o inquérito e posteriormente com a denúncia, se porventura esse juiz acreditar piamente em algo que viu ali ele fará o possível para comprovar isso na instrução e julgamento, ou até mesmo buscar um meio de confirmar alguma decisão que ele tomou na investigação preliminar, principalmente quando se trata da prisão preventiva, por exemplo.

(SCHUNEMANN., 2013)[19] traz nessa obra um efeito chamado Efeito aliança esse fenômeno acontece quando a cognição do juiz percebe que na pessoa do promotor de justiça, encontra-se alguém que, possa lhe trazer algo que ele criou mentalmente na fase da investigação ou na acusação, isso para ele é confortável, algo vai amenizar o conflito cognitivo, pois estará de acordo com seu pré-juízo, isso dificultará a apreciação da defesa, pois são teses antagônicas e, portanto, lhe trará um certo desconforto.

3.3 Efeito primazia e o juiz das garantias

Já ouviu falar que; a primeira impressão é a que fica, pois bem esse ditado tem uma base científica que o sustenta, faz parte da psicologia cognitiva, trata-se de um estudo que traz o fenômeno da percepção de pessoas e como diz o ditado popular subscrito, a primeira impressão, é disso especificamente.

O referido tema apresenta um efeito que acontece quando se tem contato com uma pessoa ou algo pela primeira vez e essa primeira impressão ainda que não traduza a pessoa ou coisa, será o que ficará definitivamente no inconsciente da pessoa (RODRIGUES, Aroldo, ASSMAR, eveline maria leal, JABLONSSKI, Bernardo., 2010),[20] as pessoas tem a facilidade de guardar aquilo que primeiro se deparam e, portanto, tudo que vem após não influencia na primeira impressão, pois ela já foi criada, cá está a importância do juiz das garantias.

Em uma pesquisa desenvolvida por Asch, que foi a principal para comprovar definitivamente que realmente há esse efeito, ele reuniu um grupo de pessoas e usou várias características idênticas, positivas e negativas, porém em ordens diferentes, para um grupo as positivas primeiro e para ouro grupo as negativas primeiro, e as deu para grupos diferentes para que eles formulem suas impressões, e o resultado foi que os primeiros a receberem as características positivas ficaram com a impressão positiva, o segundo grupo que recebeu as características negativas primeiro, ficaram com a impressão negativa frente as positivas (ASCH, Solomon E,, 1977)[21]

Dito essas linhas introdutórias, pensamos em analisar esse efeito aplicando ao magistrado, para entender a importância, mais uma vez da figura do juiz das garantias, é preciso utilizar da interdisciplinaridade para não cairmos no reducionismo da bolha processual, apenas.

O julgador atuando na fase da investigação preliminar, ficará com a impressão que o delegado de policia conseguir passar do investigado para ele, posteriormente quando o promotor formular a acusação o juiz novamente tem um olhar negativo sobre o réu e, é essa que permanecera, quando isso ocorre, as próximas impressões (que no processo penal será trago pela defesa) não serão tão relevantes para o juiz, quanto foi a primeira (passada pelo delegado e promotor), é por isso que há um ditado popular no mundo jurídico que diz; o advogado criminalista começa o jogo perdendo de 10X0.

Para resolver isso, temos a figura do juiz das garantias, pois quem terá a primeira impressão sobre o investigado será ele, que não é o mesmo da instrução e julgamento, ou seja, quando chegar no processo, o julgador estará com sua originalidade cognitiva preservada e, vai conhecer do caso penal dentro do processo, como tem que ser, vai ter suas impressões, mas com contraditório, sem pré-juízos, sem correr atrás da prova para confirmar decisões tomadas antes da analise do caso, com base apenas em atos de investigação e não em atos de prova.

Esse efeito demonstra o quanto precisamos urgente da figura do juiz das garantias, a separação entre julgador na investigação e magistrado da causa é necessária, mas não é só isso, olhando para esse efeito é preciso também acabar com a garantia de competência por prevenção, o efeito primazia demonstra que a prevenção deve ser causa de exclusão da competência.

4 O DIPO (departamento de inquéritos policiais) do tribunal de justiça de são paulo, a vara de inquéritos policiais do tribunal de justiça do pará e o Juiz das garantias

Em 1984 o Tribunal de justiça de São Paulo criou o departamento de inquéritos policiais (DIPO) são 13 desembargadores destinados a cuidarem dos inquéritos policiais da capital e conceder algum tipo de medida cautelar, por exemplo quebra de sigilo bancário, interceptação telefônica e etc.

Esses desembargadores são como uma espécie de juiz das garantias, pois eles atuam no inquérito, concedem medidas cautelares, mas não são destinados a julgarem o caso penal, ou seja, a partir do oferecimento da denúncia outro juiz assumirá o caso, nesse último ponto há uma diferença do juiz das garantias, pois o juiz das garantias positivado na lei 13.964/2019 vai decidir sobre o recebimento ou não da denúncia.

Após a fase da investigação teremos um juiz como ele deve ser, imparcial e não basta o juiz ser imparcial é preciso que ele pareça imparcial trata-se da estética de imparcialidade, com a originalidade cognitiva preservada, sem primeiras impressões e sem pré-julgamentos.

Esse sistema funciona perfeitamente, inclusive algumas decisões que precisão ser urgentes são concedidas em até 48 horas, há um argumento reducionista dizendo que o juiz das garantias vai atrasar o processo, coma devida vênia não me parece logico dizer que um trabalho antes feito por um juiz, agora feito por dois vai ficar lento.

Com muita eficiência o Tribunal de Justiça do Pará na resolução Nº16/2008-GP destinou 2 varas do Tribunal, 1º e 2º vara penal dos inquéritos policiais, essas duas varas foram separadas para que os juízes que forem julgar a causa não participem do inquérito policial, pois há uma flagrante violação aos direitos humanos quando isso acontece.

As varas terão competência segundo a resolução para julgar atos relacionados ao inquérito, competências para julgar medidas cautelares dentro do inquérito e inclusive conduzir os flagrantes, porém tal qual no Tribunal de Justiça de São Paulo as varas de inquérito vão ate o oferecimento da denúncia, após teremos outro juiz presumivelmente imparcial.

O Tribunal Europeu de Direitos humanos tem diversos precedentes no sentido de que juiz prevento é juiz contaminado e não pode julgar, juiz que atua na investigação não tem a imparcialidade objetiva e tão pouco a subjetiva como o tribunal bem define.

Todos os julgados que forem citados aqui estão no sítio eletrônico do tribunal de direitos humanos,[22] no caso De Cubber vs. Bélgica (aplication n. 9186/80, de 26/10/1984), nesse caso o TEDH analisou a imparcialidade objetiva e subjetiva do juiz que atua na fase da investigação e na fase do julgamento, no aspecto subjetivo trata-se do que o juiz pensa no seu íntimo, no aspecto objetivo observa se no caso concreto o juiz tem condições de afastar qualquer dúvida sobre sua imparcialidade, esse foi o precedente pioneiro para diversas outras decisões.

Com a atuação do DIPO em São Paulo e das varas penais de inquérito do Tribunal de Justiça do Pará, o que se está preservando é a imparcialidade objetiva, pois o juiz não consegue apagar o que ele viu ou ouviu na investigação preliminar, portanto não preenche o requisito imparcialidade objetiva traçado pelo TEDH.

Percebe-se um apego do TEDH à teoria da aparência, onde para que o Tribunal consiga preservar a confiança da sociedade em suas decisões e para que se mantenha a sua eficácia é necessário que o Tribunal não apenas seja imparcial, mas que ele se faça parecer ser imparcial.

Sobre a teoria da aparência, a Doutrina destaca por Córdon Moreno, In verbis:

(...) deve evitar-se que este juízo oral (fase decisiva do processo) perca sua virtude ou macule sua imagem externa, como pode ocorrer se o juiz chega a essa fase com impressões ou preconceitos, nascidos na instrução ou se chega a ser criada, com certo fundamento, uma aparência de que essas impressões ou preconceitos existem.[23]

O juiz das garantias vai trazer essa confiança da sociedade nas decisões judiciais e por consequência garantir a eficácia, pois a teoria da aparência aplica-se perfeitamente a esses tribunais que estão destinando desembargadores a cuidarem apenas do inquérito, isso não garante apenas a imparcialidade como também a demonstra, assim será com o juiz das garantias.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A compreensão de que a figura do juiz das garantias é um grande avanço civilizatório, surge através do entendimento sobre o papel desse magistrado dentro do processo penal. Faz-se importante compreender o porquê é necessário a separação entre o julgador que vai instruir/julgar e o que vai atuar na investigação.

Buscamos nessa pesquisa, alcançar alguns objetivos propostos. Com algumas teses da psicologia social, demonstrarmos como é impossível, uma mesma pessoa manter sua originalidade cognitiva e, manter-se imparcial, exercendo funções antagônicas como a de acusar e defender.

A originalidade cognitiva é uma garantia processual do acusado ou réu, no processo penal, portanto deve ser preservada, mas para essa preservação acontecer é necessário entender e aplicar a teoria da dissonância cognitiva. Temos, como seres humanos, a procurar uma coerência entre nossas crenças e percepções, há um certo desconforto quando existe um conflito entre duas crenças, ou opiniões diferentes (as teses antagônicas subscritas).

O julgador que, acompanhar o inquérito e formar sua convicção ali, terá um conflito cognitivo, quando o advogado apresentar a antítese, talvez para ele não seja tão importante e, até irrelevante, pois vai procurar uma coerência entre sua convicção, obtida na investigação e a decisão que for proferir.

É importante compreender o efeito primazia, um dos objetivos alcançados nessa pesquisa, desse efeito surgiu a fala: a primeira impressão é a que fica, quando o magistrado atuar na investigação, ele terá sua primeira intuição sobre o investigado e, isso vai perdurar até o final do processo, com isso demonstramos a importância do sistema de duplo juízes.

Mostramos nesta pesquisa, como vai funcionar na pratica o juiz das garantias, com os exemplos das varas de inquéritos e, do DIPO (Departamento de inquérito policial) do Tribunal de Justiça de São Paulo.

6 REFERÊNCIAS

ASCH, Solomon E, Psicologia social. 4. Ed. Trad. Dante Moreira Leite: Miriam moreira Leite. 1977, São Paulo, Companhia editora nacional

BRASIL, Código de Processo Penal, Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acessado entre 01/04/2022 a 01/05/2022.

BRASILEIRO, Renato Brasileiro de Lima, Manual de processo penal, Salvador, Juspodivm, 2020.

CARLOS,Antonio De Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do processo, 17º Edição, Malheiros editora, 2001.

CORREIO, Correio Eletrônico do TEDH, disponível em: http://www.echr.coe.int/echr/Homepage_EN. Acessado: 01/05/2022

CORDÓN, Córdon Moreno Faustinu, Las garantias constitucionales del processo penal, Navarra: Arranzadi, 2002

LOPES, Aury Lopes Jr., Fundamentos do processo penal introdução critica, São Paulos, Saraiva Jur, 2021

LOPES, Aury Lopes Jr., Manual de processo penal, São Paulo, Saraiva Jur, 2020.

PACELLI, Eugênio, Curso de processo penal / Eugênio Pacelli. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2021

RODRIGUES, Aroldo, ASSMAR, eveline maria leal, JABLONSSKI, Bernardo. Psicologia social. Petrópolis, vozes, 2010.

SCHUNEMANN, Bernad Schunemann. Estudos de Direito penal, processo penal e filosofia do direito. Luís Greco (Coord.) São Paulo: Marcial Pons, 2013.

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1. LOPES Aury, Manual de processo penal, 2020, Saraiva Jur, pag 44

2. No que se refere à fase investigativa, convém lembrar que a definição de um sistema processual há de limitar-se ao exame do processo, isto é, da atuação do juiz no curso do processo. E porque, decididamente, inquérito policial não é processo, misto não será o sistema processual, ao menos sob tal fundamentação, Pag, 39 (Pacelli, 2021)

3. Na França, em meados de 1808. (Pacelli, 2021)

4. LOPES Aury, Fundamentos do processo penal, introdução crítica, Saraiva Jur 2021, pag. 217

5. LOPES, Aury, Manual de processo penal, 2020, Saraiva Jur, pag 24

6. Brasileiro de lima Renato, Manual de processo penal, pag 44, 2021

7. LOPES Aury, Fundamentos do processo penal, introdução crítica, Saraiva Jur 2021, pag. 219

8. Eugênio Pacelli, Curso de processo penal. Pag 36, 2021

9. Lima Brasileiro Renato, Manual de processo penal, pag 46

10. Aury Lopes jr. Manual de processo penal, pag 46, 2020.

11. Aury Lopes jr. Manual de processo penal, pag 52, 2020

12. Aury Lopes jr. Manual de processo penal, pag 53, 2020

13. Del3689Compilado (planalto.gov.br)

14. LOPES Aury, Fundamentos do processo penal, introdução crítica, Saraiva Jur 2021, pag. 257

15. MAYA, André Machado. Imparcialidade e processo penal. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011.

16. LOPES Aury, Fundamentos do processo penal, introdução crítica, Saraiva Jur 2021, pag. 260

17. SCHUNEMANN, Bernad. Estudos de Direito penal, processo penal e filosofia do direito. Luís Greco(Coord.) São Paulo: Marcial Pons, 2013. 205 a 221

18. Aury Lopes Jr. Fundamentos do processo penal, introdução critica, Saraiva jur, 2021, pag 259

19. SCHUNEMANN, Bernad. Estudos de Direito penal, processo penal e filosofia do direito. Luís Greco(Coord.) São Paulo: Marcial Pons, 2013. 205 a 221

20. (RODRIGUES, Aroldo, ASSMAR, eveline maria leal, JABLONSSKI, Bernardo., 2010)

21. ASCH, Solomon E, Psicologia social. 4. Ed. Trad. Dante Moreira Leite: Miriam moreira Leite. 1977, São Paulo, Companhia editora nacional

22. http://www.echr.coe.int/echr/Homepage_EN.

23. Córdon Moreno ( 2002, Pag 116)