Nos termos do art. 1540, do Código Civil, casamento nuncupativo é aquele que ocorre quando um dos contraentes estiver em eminente risco de vida, e não for possível estar na presença da autoridade competente para casá-los, em razão desta circunstância (BRASIL, 2002). Esclarece Tartuce (2019) que se trata de forma de realização do casamento muito próxima daquela do art. 1.539[1], do mesmo diploma, utilizada no caso de moléstia grave, com a diferença de que nela há a presença da autoridade competente para presidir o ato, ao passo que no casamento nuncupativo não.

É importante instituto, pois permite que se case aquele que pode estar a morrer, realizando, eventualmente, seu último desejo. Todavia, não basta simplesmente a vontade de casar e a pessoa amada. Mesmo na hipótese em estudo, é necessário a observância de alguns requisitos legais, em prestígio à segurança jurídica.

O artigo 1540, do Código Civil (BRASIL, 2002), prevê que será celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.

Realizado o casamento, o art. 1541 (BRASIL, 2002) exige que as testemunhas compareçam perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, para declinar: que foram convocadas por parte do enfermo (inciso I); que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo (inciso II); e, que em sua presença declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher (inciso III).

Percebe-se que há grande preocupação do legislador com a formalidade da celebração do casamento, pois é relevante instituto, previsto e protegido constitucionalmente (art. 226, caput e parágrafos), responsável por estruturar grande parte mas não todas das famílias e, por isso, tem destacado valor jurídico[3] (WALD, 2000) e social[4] (RAMOS; NASCIMENTO, 2008). Assim sendo, o casamento, para ser existente, valido e eficaz se sujeita à observância de uma série de requisitos, mormente nas hipóteses nuncupativas de realização, pois como se percebe, não é que há ausência de formalidade nelas, mas sim que são deixadas para depois[5], dada a urgência da sua celebração, em razão do perigo de morte de um dos contraentes (STJ, 2022).

Com o advento da Constituição Federal (BRASIL, 1988) foi colocado em diálogo o que vem a ser família e qual sua finalidade, debate este intensificado com o posterior surgimento do Código Civil (BRASIL, 2002), tendo em vista a ruptura que estes diplomas trouxeram com preceitos até então existentes. Anteriormente, as famílias eram marcadas por uma hierarquia vertical, tendo como centro das decisões dos lares a vontade masculina; centradas no matrimônio, união de duas famílias, determinada pela vontade das células originais; fundada na homogeneidade de crenças e costumes; era tido como fonte de procriação e de concentração e acréscimo de propriedade; por fim, lastreada na rígida divisão dos papéis familiares. Atualmente, nas famílias houve a substituição da hierarquia vertical por uma hierarquia solidária e compartilhada entre o casal; o afeto passou a ser o centro das relações pessoais, enquanto encontro de duas individualidades com liberdade de escolha; passou-se a ter como preocupação o planejamento da vinda e felicidade dos filhos; e, por fim, houve o reconhecimento da ambivalência de papeis dos membros, tanto nos seus deveres familiares, quanto sociais (MOUSNIER, 2002).

Essa mudança de paradigma se atribui à eleição da dignidade da pessoa humana enquanto princípio fundamental da Constituição (art. 1º, inciso III) e o fortalecimento do ideal de autonomia privada, que ganha ainda mais destaque no que toca ao planejamento e formação de famílias, tendo em vista que a própria Carta Mãe, em seu art. 226, §7º, prevê expressamente que com fundamento na própria dignidade da pessoa humana o planejamento familiar é de livre decisão do casal (BRASIL, 1988).

A família sempre foi tida como instituição essencial no Brasil, em todas as ordens constitucionais, e neste aspecto não houve alteração, pois a Carta Mãe prevê que é ela a base do Estado (art. 226, caput), e que por essa razão tem a proteção dele. O que ocorreu, na verdade, foi a mudança na sua concepção e na concepção do para o que ela serve.

Outrora a família era tida como a celular mater (TARTUCE, 2019) da sociedade, sendo instituição com fim nela mesma, não se levando em conta os aspectos individuais e subjetivos de seus membros; mas isso viria a mudar drasticamente com a releitura dos institutos jurídico-privados, que a Constituição de 1988 ordenou que se fizesse, com lastro na dignidade da pessoa humana. Consagrou-se a ideia de que o direito é hominum causa (NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, 2009), ou seja, para o homem e em razão do homem. A pessoa humana passou a ser o centro de todas as discussões jurídicas, inclusive, no que toca à nova função social da família:

A principal função da família é a sua característica de meio para a realização dos nossos anseios e pretensões. Não é mais a família um fim em si mesmo, conforme já afirmamos, mas, sim, o meio social para a busca de nossa felicidade na relação com os outros (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 98).

Exemplificando, podemos destacar a chamada família celibatária, que é aquela formada por um indivíduo, que sozinho busca a plenitude de vida. O STJ (2022) a reconheceu no precedente que deu origem ao enunciado da Súmula n. 364, segundo a qual constitui bem de família, ou seja, impenhorável, o imóvel em que reside a pessoa solteira, viúva ou separada. Temos certeza de que se perguntássemos, antes da década de 1980, quando surgiu a Carta Mãe, aos colegas advogados se eles entendiam como família a pessoa que vivia só, a resposta seria não ou poderia ser "sim", mas a pergunta pareceria um tanto quanto confusa. Mas a família não é fim nela mesmo, mas naqueles que a formam, de modo que pouco importa seu arranjo, sua forma, seu aspecto; se os membros atingiram a plenitude de vida é família, em todos os seus arranjos, inclusive naqueles matrimoniais, decorrentes do casamento.

Concluindo, o que se está dizendo é que devido ao status de princípio dos princípios (TARTUCE, 2019) que a dignidade da pessoa humana passou a ter em nosso ordenamento jurídico[6] passou a ser a maior preocupação, no que toca às famílias, o bem-estar, a plenitude-completude, a felicidade de seus membros. Vislumbra-se esta quebra de paradigma no recente julgamento[7], ocorrido em 10 de junho de 2022, em que STJ decidiu ser possível a flexibilização dos requisitos legais do casamento nuncupativo:

No caso dos autos, um homem afirmou que se casou com a noiva que corria risco de morte por causa de um câncer de pâncreas na presença de seis testemunhas sem parentesco próximo com nenhum dos dois, conforme a exigência legal. Sete dias depois, a noiva faleceu. O prazo legal para a solicitação do registro do casamento é de dez dias, mas isso só ocorreu 49 dias após a celebração. O tribunal de origem, confirmando a sentença, negou o registro do casamento, sob o fundamento de que o requerente não comprovou os motivos pelos quais solicitou a formalidade fora do prazo legal. No recurso ao STJ, ele argumentou que seria possível a flexibilização do prazo, tendo em vista a proteção constitucional do casamento (STJ, 2022).

É certo que o prazo para que as testemunhas compareçam perante a autoridade competente é de dez dias. A despeito disso, a Ministra Nancy Andrighi, em seu voto decidiu que o descumprimento dele não afeta a essência e a substância do casamento nuncupativo, de modo que tal circunstância não impede a existência, validade e eficácia do ato (STJ, 2022).

Verifica-se que o STJ, ao admitir a flexibilização dos requisitos do casamento nuncupativo o olhou através das lentes da dignidade da pessoa humana, prestigiando a felicidade e a plenitude dos contraentes em detrimento de mero formalismo e rigorismo legal.

A doutrina (TARTUCE, 2019) e a jurisprudência[8] (STF, 2016) entendem que a busca pela felicidade é um direito sacramentado em nosso ordenamento, desdobramento direto e imediato da dignidade da pessoa humana; e, esta, é muito mais do que uma simples ferramenta hermenêutica. Trata-se de filtro pelo qual todas as demais normas devem passar antes de serem aplicadas. Partindo desta premissa, não poderia deixar o STJ de reconhecer a validade e eficácia do casamento nuncupativo, simplesmente por estar fora do prazo, pois uma mera irregularidade procedimental não pode ser colocada em primeiro plano, quando se trata de questões sensíveis da existência de sujeitos de direitos.

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Conforme já dito, o direito é para o homem e em razão do homem. O casamento do recorrente (no processo que gerou o procedente aqui estudado) pode ter sido a maior realização de sua vida. Estamos a falar de muito mais do que a parte em um processo: é ele uma pessoa, que assim como todas as demais tem sonhos e anseios, felicidades e tristezas; enfim, subjetividades. Não teria como o STJ decidir de modo contrário, até porque pior do que isso seria ter que contar àquele ou a outro que se encontre na mesma circunstância que não é casado com seu falecido amor simplesmente porque as testemunhas perderam um prazo.

REFERÊNCIA

BRASIL. Constituição (1988). Método: São Paulo, 2020.

BRASIL. Código Civil (1988). Método: São Paulo, 2020.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2011.

MOUSNIER, Conceição A. A nova família à luz da Constituição Federal, da legislação e do novo Código Civil. Revista da EMERJ, v. 5, n. 20, 2002. Disponível em https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista20/revista20_244.pdf. Acesso em 16. jun. 2022.

NERY JÚNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

RAMOS, Danielle Marques dos; NASCIMENTO, Virgílio Gomes do. A família como instituição moderna. Fractal: Revista de Psicologia, ano 20, n. 2, dez. 2008, 2008. DOI https://doi.org/10.1590/S1984-02922008000200012. Disponível em: https://www.scielo.br/j/fractal/a/LMQF6hgPt4nXY8d4q3sQS4M/?lang=pt. Acesso em: 15 jun. 2022.

STF. Informativo n. 840, 2016. Disponível: https://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo840.htm#:~:text=A%20paternidade%20socioafetiva%2C%20declarada%20ou,com%20os%20efeitos%20jur%C3%ADdicos%20pr%C3%B3prios. Acesso em: 16. jun. 2022.

STJ. Revista Súmulas: súmula n. 364, 2022. Disponível em https://www.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2012_32_capSumula364.pdf. Acesso em 16. jun. 2022.

STJ. Notícias: Prazo para registro de casamento nuncupativo pode ser flexibilizado, decide Terceira Turma, 2022. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/10062022-Prazo-para-registro-de-casamento-nuncupativo-pode-ser-flexibilizado--decide-Terceira-Turma-.aspx. Acesso em 16. jun. 2022.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil volume único. 9. ed. Método: São Paulo, 2019.

WALD, Arnoldo. O novo Direito de Família. 13. ed. Saraiva: São Paulo, 2000.

1. Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever (BRASIL, 2002).

2. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei (BRASIL, 1988).

3. O casamento cria deveres legais de naturezas diferentes, alguns de caráter nitidamente patrimonial, que se enquadram perfeitamente no campo das obrigações, e outros não patrimoniais (WALD, 2000, p. 48).

4. A família proporciona a aprendizagem de normas sociais que conduzem à interação dos indivíduos dentro de suas paredes institucionais. Ela também fornece um manual prático dos comportamentos e pensamentos permitidos ou não ao indivíduo. Os papéis sociais são desde cedo distintamente assimilados pela criança. A percepção do que é ser pai, ser mãe, ser filho e/ou irmão vai se formando e determinando os modos de estar do infante ante ao mundo ao longo de sua infância. A família dá legitimidade às normas e papéis sociais que a criança internalizará em seu crescimento. Ela é, talvez, a primeira instituição com a qual o indivíduo tem contato em sua vida e que serve de base para todas as outras. Afinal, ela é quem torna o indivíduo um ser social e como tal imerso na cultura e valores coletivamente disseminados (RAMOS; NASCIMENTO, 2008).

5. A Ministra Nancy Andrighi, abordando o casamento nuncupativo em recente julgado explicou que inexiste ausência de formalidade, mas sim que as formalidades legais são adiadas para depois da celebração porque um dos noivos corre iminente risco de morte (BRASIL, 2022).

6. Prevê o art. 1. º. Inc. III, da CF/1988, que o Estado Democrático de Direito brasileiro tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Trata-se do que se denomina princípio máximo, ou superprincípio, ou macroprincípio, ou princípio dos princípios (TARTUCE, 2019, p. 1057).

7. Consiga-se que não foi divulgado o número dos autos, tendo em vista que o julgamento ocorreu em hipótese de segredo de justiça (STJ, 2022).

8. Destaca-se o entendimento do STF (2016), firmado no RE 898.060/SC, publicado no informativo n. 840, em que se reconheceu a igualdade entre paternidade socioafetiva e biológica, invocando, para tanto,, o direito à busca pela felicidade, como desdobramento direto e imediato da dignidade da pessoa humana (STF, 2016).