RESUMO
Este trabalho aborda alguns aspectos da judicialização da saúde no contexto do acesso à saúde e da reserva do possível, tendo como objetivo analisar os limites de atuação do Poder Judiciário como garantidor da efetivação desse direito social, para isso, traz o posicionamento dos Tribunais Superiores acerca do tema. Desse modo, refere-se ao direito à saúde como um importante direito social que necessita de uma atividade prestacional do Estado, mas, menciona que as limitações do orçamento público ocupam um papel de destaque nessa atuação estatal. O método de abordagem utilizado é o dedutivo, em que o procedimento consiste em pesquisa bibliográfica e legislativa concernente à situação de inúmeras ações judiciais pleiteando o acesso à saúde. Nesta perspectiva, contribui-se para a resolução dos conflitos existentes entre o entrave estatal decorrente da escassez de recursos e o dever de garantir o direito ao acesso à saúde.
Palavras-chave: Direito à Saúde. Limitação Orçamentária. Reserva do Possível.
1.INTRODUÇÃO
O presente estudo versa sobre o direito ao acesso à saúde, especificando suas características e as limitações estatais para efetivá-lo. Sendo assim, esse artigo aborda a evolução do direito à saúde no Brasil, desde os primórdios até a promulgação da Constituição Federal de 1988 e enfatiza as dificuldades do Estado em implementá-lo.
O direito ao acesso à saúde no Brasil era praticamente inexistente na época da colonização. Após várias epidemias e sucessivas mortes, o governo passou a ter uma preocupação maior com direito sanitário, mas manteve o privilégio de acesso a médicos e medicamentos, para aqueles que fossem nobres ou possuidores de terras.
Após as mudanças impostas pelo mundo moderno, o direito ao acesso à saúde foi reconhecido internacionalmente como um dos corolários da dignidade da pessoa humana. Dito isto, o Estado Brasileiro passou a dar a importância a esse direito social e, ao instituir a Constituição Federal de 1988, conhecida como Constituição Cidadã, trouxe um expressivo rol de direitos fundamentais, entre eles, o direito à saúde, que é direito de todos e dever do Estado.
Hodiernamente, o Estado passa por severas crises financeiras o que gera impacto na efetivação dos direitos fundamentais, por isso, a discussão acerca da judicialização da saúde tem sido cada vez mais frequente, já que o Poder Judiciário não pode ser omisso em julgar causas visando à implementação do direito à saúde e o Estado não deve desrespeitar às limitações orçamentárias para o cumprimento de políticas públicas.
Diante desse contexto, este artigo dará enfoque ao direito à saúde, considerando a aplicação do princípio da reserva do possível e o mínimo existencial, observando o impacto gerado no orçamento público.
Para realização do estudo, o método utilizado foi o dedutivo. Quanto ao procedimento, é caracterizado pela pesquisa bibliográfica e legislativa. O tema em questão é bastante atual e de suma importância para a seara jurídica, por estar incluído no ramo do Direito Público; para o Estado, que deve ponderar os gastos públicos buscando a maior eficiência das políticas públicas no âmbito da saúde e; também para a sociedade, por se referir a questões presentes no cotidiano da grande maioria dos cidadãos brasileiros.
2. DIREITO À SAÚDE NO BRASIL
Antes de adentrarmos às normas concernentes ao direito à saúde na atualidade, é oportuno apresentar a sua evolução histórica, apontando como esse direito se consolidou no ordenamento jurídico ao longo do tempo para que possamos compreender as dificuldades que o Estado enfrenta para realizá-lo.
2.1 HISTORICIDADE
É cediço que, antes da colonização portuguesa, os povos indígenas habitavam o território brasileiro, e, em virtude de sua cultura e costumes, não havia regulamentação de direitos e deveres. Com a chegada dos europeus, houve aumento considerável de doenças e, diante da baixa imunidade dos índios, muitos não resistiram. Durante todo o período colonial, o acesso a tratamentos e cuidados médicos estava diretamente relacionado à classe social: nobres e colonos brancos, possuidores de terras, tinham acesso a médicos e remédios; enquanto os pobres e escravos padeciam.
Vê-se que, nos períodos antecedentes à República, havia pouca infraestrutura e saneamento básico no Brasil, e, mesmo com a vinda da Corte Portuguesa, não havia incentivo à melhoria das condições sanitárias, isso gerava epidemias de doenças graves e inúmeras mortes. Diante desse cenário, a Constituição Imperial de 1824 conferiu, timidamente, a garantia dos socorros públicos aos cidadãos brasileiros, mas não tratou expressamente do direito à saúde.
Nos períodos subsequentes, e isso inclui, desde a Proclamação da República, em 1889, até o período da redemocratização, houve uma omissão do Estado Brasileiro em garantir o serviço de saúde, terceirizando, inclusive, essa responsabilidade, na medida em que estimulava que esse serviço fosse realizado por particulares. Nos textos constitucionais vigentes à época, somente os trabalhadores que contribuíam com a Previdência Social é que teriam direito de acesso à saúde pública.
A Constituição de 1934 atribuiu competência concorrente à União e aos Estados para cuidarem da saúde e da assistência pública e, em diversos dispositivos, criou normas programáticas referentes ao direito à saúde. Por isso, é tida como a Constituição que deu maior tratamento ao direito fundamental de acesso à saúde até o advento da Constituição Federal de 1988.
A Constituição de 1937, por sua vez, restringiu a competência legislativa em matéria de saúde à União, permitindo a possibilidade de delegação aos Estados e manteve a obrigação de a legislação trabalhista proteger a saúde dos trabalhadores. A Constituição de 1946 visou manter um texto intermediário entre as previsões da Constituição de 1934 e 1937, mantendo a competência privativa da União para legislar sobre saúde e garantindo, pela primeira vez, o direito à vida.
Paralelamente, no cenário internacional, em 1966, realizou-se a Assembleia Geral das Nações Unidas, em que se reconheceu a saúde como um direito inerente ao ser humano. Nesse liame, a Constituição de 1967 assegurou aos trabalhadores e às suas famílias, assistência sanitária, hospitalar e médica preventiva, mas, manteve a competência privativa da União para legislar sobre saúde.
Em consonância com as mudanças ocorridas internacionalmente, o Brasil realizou, em 1986, a 8ª Conferência Nacional de Saúde, que se tornou um marco para o direito à saúde no Brasil, uma vez que a saúde foi, pela primeira vez, debatida como um direito. O direito à saúde passou a consistir na garantia, pelo Estado, de condições dignas de vida e de acesso universal e igualitário às ações e serviços de promoção, proteção e recuperação de saúde, em todos os seus níveis, a todos os habitantes do território nacional. A partir disso, o direito à saúde ganhou maior atenção estatal, até ser consagrado como direito fundamental no Texto Constitucional de 1988.
2.2 DIREITO À SÁUDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o direito à saúde foi inserido no rol dos direitos sociais e impôs ao Estado uma prestação positiva para garantir a efetivação desse direito, sem que, com isso, fosse excluída a responsabilidade do sujeito de cuidar de sua saúde e de contribuir para a saúde coletiva. Especificamente em seu artigo 196, a Constituição Federal de 1988 preleciona:
A saúde é um direito de todos e é dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Conforme afirma Ingo Wolfgang Sarlet (1998, p. 313)
A saúde é um direito social fundamental, ligado, juntamente com outros (assistência social, previdência social e renda mínima), ao direito à garantia de uma existência digna, no âmbito do qual se manifesta de forma mais contundente do seu objeto com o direito à vida e ao princípio da dignidade da pessoa humana. A vida assume, no âmbito desta perspectiva, a condição de verdadeiro direito a ter direitos, constituindo, além disso, precondição da própria dignidade da pessoa humana.
Desta forma, a saúde é um pressuposto indispensável para manutenção da vida e possui uma dimensão individual, na medida em que pode se efetivar por meio de ações específicas por parte do Poder Público, como também possui uma dimensão coletiva, que se expressa por meio das políticas públicas voltadas à coletividade. Neste sentido, o respeitado constitucionalista Pedro Lenza (2020, p.1347) aponta:
Como se sabe, a doutrina aponta a dupla vertente dos direitos sociais, especialmente no tocante à saúde, que ganha destaque, enquanto direito social, no texto de 1988:a) natureza negativa: o Estado ou o particular devem abster-se de praticar atos que prejudiquem terceiros; b) natureza positiva: fomenta-se um Estado prestacional para implementar o direito social.
Para implementar os direitos sociais, compete ao Estado promover políticas públicas que, no âmbito da saúde, é realizado pelo Sistema Único de Saúde (SUS), que se trata de uma instituição pública nacional que organiza todas as outras instituições que fazem parte do universo sanitário no país. O SUS é regulado pela Lei nº 8.080/1990 e, apesar das críticas, representa um avanço no campo da saúde pública nacional, pois tem como princípio a universalidade do atendimento e sinaliza que a assistência à saúde deve atender indistintamente toda a população.
Ocorre que, diante da dimensão geográfica do Brasil bem como a má gestão de recursos financeiros repassados ao SUS, o Estado tem sem mostrado ineficiente em promover à proteção à saúde, por isso, as pessoas recorrem à via judicial para o cumprimento desse direito social previsto na Constituição.
3. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL E O MÍNIMO EXISTENCIAL
O Estado planeja suas ações através do orçamento público, que consiste no instrumento de que dispõe o Poder Público para prever como se darão as receitas e despesas por um determinado período. Corroborando com esse entendimento, o exímio doutrinador Harrison Leite (2022, p.106) expõe:
Pode-se entender o orçamento público como uma lei que autoriza os gastos que o Governo pode realizar durante um período determinado de tempo.
Logo, o orçamento público fixa as despesas do ente público e, para custeá-las, prevê fontes de arrecadação. Essa função de elaborar o planejamento orçamentário é, precipuamente, do Poder Executivo, mediante aprovação do Poder Legislativo. Todavia, quando a disponibilidade financeiro-orçamentária do Estado não é suficiente para oferecer plenamente a garantia dos direitos sociais a todos, o Estado aplica o princípio da reserva do possível, justificando que não há condições financeiras para custear plenamente os direitos sociais estabelecidos.
Nesse contexto, Pereira (2014, p. 41) leciona:
A teoria da reserva do possível foi concebida com a nítida intenção de tornar legítima a ausência estatal perante as demandas pleiteadas pelos cidadãos. Isto pois as necessidades humanas, que deveriam ser asseguradas, superam os recursos disponíveis ao Estado, inviabilizando a plena satisfação simultânea de todas as necessidades.
Tal justificativa se contrapõe a aplicação do princípio do mínimo existencial que representa a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, de uma forma que não se resume ao mínimo vital, mas abrange a concretização de direitos sociais. Segundo Barroso (2010, p. 26), o mínimo existencial compreende direitos sem os quais não é possível a pessoa ser verdadeiramente livre, igual e capaz de exercer sua cidadania, considerados indispensáveis à sua existência física e psíquica. São esses: os direitos à educação fundamental, à saúde básica, à assistência aos necessitados e ao acesso à justiça.
Nessa senda, conclui-se que o núcleo do mínimo existencial remete ao critério de justiça no qual se alicerça o Estado e o Poder Público não deve se omitir diante de suas responsabilidades constitucionais, como dispõe o voto do relator ministro Celso de Mello na ADPF 45:
Ao Estado não é lícito: [...] exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido essencial fundamentalidade. (Brasil, 2004)
Desta forma, em que pese a teoria da reserva do possível encontrar respaldo constitucional, sua aplicação está limitada à demonstração aferível de prejuízo à coletividade, cujo ônus é exclusivo do Estado. Sua aplicação deve observar o mínimo existencial para não haver violação de nenhum direito fundamental, notadamente quando relativo ao direito à saúde e não pode servir de escudo para Administração Pública se proteger da responsabilidade da má gestão de seus recursos.
Portanto, podemos concluir que para seu bom aproveitamento, a reserva do possível deve zelar por uma melhor aplicação dos recursos disponíveis, a fim de garantir a máxima efetivação dos direitos fundamentais. Sendo assim, tal princípio é visto como um garantidor de tais direitos, funcionando, ao mesmo tempo, como balizador da atuação jurisdicional.
4. JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO BRASIL
O desrespeito aos direitos fundamentais, pela inércia do Poder Público ou pela ineficácia dos serviços prestados, permite que o indivíduo recorra às vias judiciais para fazer valer o direito que lhe cabe. Nessa senda, a judicialização se mostra como uma alternativa no cumprimento ao direito à saúde, levando às sentenças judiciais a uma nova conotação, como afirma Harrison Leite (2022, p. 65):
com o fenômeno crescente da judicialização das políticas públicas e com a elevada avocação de poder pelo Judiciário, passou-se a notar nas sentenças judiciais verdadeira fonte do direito financeiro
É salutar a atuação direta do Poder Judiciário para impedir que as dificuldades orçamentárias do governo sirvam de justificativa para a ineficácia das necessidades básicas dos cidadãos. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou, quando do julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada nº 278 AL, quando o ministro Gilmar Mendes relata que:
ao deferir uma prestação de saúde entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo Sistema Único de Saúde, o Judiciário não está criando política pública, mas apenas determinando seu cumprimento (Brasil, 2010).
Ademais, o Supremo Tribunal Federal enfatiza sua posição no tocante ao fornecimento de prestações estatais positivas em relação aos direitos sociais, senão vejamos:
O fato é que a judicialização do direito à saúde ganhou tamanha importância teórica e prática que envolve não apenas os operadores do Direito, mas também os gestores públicos, os profissionais da área de saúde e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania e para a realização do direito à saúde, por outro as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se veem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área da saúde e além das possibilidades orçamentárias. (STF- STA:278 AL, Relator: Min. GILMAR MENDES (Presidente), Data de julgamento:17/03/2010, Tribunal Pleno, Data de publicação: DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01PP-00142)
Insta salientar que, as demandas judiciais envolvendo direito à saúde se referem, principalmente, às questões de saúde pública, como fornecimento de medicamentos e tratamentos não disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde, por isso, há inúmeras críticas no tocante ao excesso de judicialização dessas demandas.
A insatisfação vem, principalmente, do Poder Executivo que questiona a legitimidade do Poder Judiciário para decidir sobre como a prestação estatal deve ser cumprida, posto que, a princípio, é de competência dos Poderes Executivos em conjunto com as instâncias deliberativas da gestão administrativa do SUS, decidir os procedimentos no âmbito da saúde, considerando as implicações orçamentárias e técnicas, além de alegar que não há a possibilidade de cumprir todas as necessidades, tendo em vista os altíssimos custos, de manter os tratamentos, medicamentos ou assistência a todos os seus usuários.
Diante desse conflito de atuação e visando dar uma maior racionalidade na criação de despesas para o Estado, os Tribunais Superiores têm especificado cada vez mais os requisitos para obrigatoriedade da atuação estatal. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça formulou o Tema 106 (BRASIL, 2018), em que fixa critérios para o fornecimento de medicamentos nessas demandas:
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
1. Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; 2. Incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; 3. existência de registro do medicamento na Anvisa, observados os usos autorizados pela agência. Tese definida no acórdão dos embargos de declaração publicado no DJe de 21/9/2018 (RE 566471 RG, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/11/2007, DJe-157 DIVULG 06-12-2007 PUBLIC 07-12-2007 DJ 07-12-2007 PP-00016 EMENT VOL-02302-08 PP-01685)
Ainda, o Supremo Tribunal Federal, em 22 de maio de 2019, publicou o tema 500 de repercussão geral, preceituando:
1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido, quando preenchidos três requisitos: i) a existência de pedido de registro de medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras; ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão ser propostas em face da União.
Percebe-se, dessa forma, que diante das demandas em busca de fornecimento de medicamentos, entre outros pedidos, os Tribunais Superiores estão adotando critérios para evitar demandas repetitivas, que, muitas vezes, a Administração Pública não tem recursos suficientes para cumpri-las.
Harrison Leite (2022, p. 74) diz que:
O Judiciário deve ter discernimento para, por si, não implantar política pública sequer prevista na Constituição ou em outra lei, bem como proteger as políticas públicas existentes, e com maior zelo a atinente aos direitos fundamentais, sempre com os olhos voltados à proteção de direitos e às restrições orçamentárias.
Dessa forma, as tutelas requeridas judicialmente devem ser sempre concedidas com cautela, não exigindo a imediata efetivação do comando fundamentado no texto constitucional, quando comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.
Com efeito, conclui-se que deve haver ponderação na intervenção judicial nas demandas de saúde e cumpre ao Poder Público criar ferramentas para tornar mais efetiva a execução de seus recursos públicos no tocante ao direito à saúde, evitando, assim, o excesso de judicialização pleiteando esse direito.
5. CONCLUSÃO
O desenvolvimento do presente estudo possibilitou uma análise do direito ao acesso à saúde no Brasil, observando que a sua implementação se esbarra nas limitações orçamentárias do Estado. Em posterior análise da historicidade do direito à saúde, percebe-se que esse direito só ganhou destaque na legislação brasileira, com o advento da Constituição Federal de 1988, pois passou a ser considerado um direito social.
É importante destacar que, como direito social, e, portanto, de segunda dimensão, o direito à saúde exige prestação estatal, para isso, requer investimento público e disponibilidade orçamentária para a realização de políticas públicas que permitam a efetivação dessas garantias. Na realidade brasileira atual, a implantação das políticas sociais que concretizam esses direitos, é escassa, daí a situação de conflito.
Isto posto, como o Estado tem sem mostrado ineficiente na execução de políticas públicas e como todo direito fundamental requer um custo, tem cada vez mais aumentado a busca pelo Judiciário para que ele resolva as lacunas na prestação do serviço de saúde no Brasil. Diante da complexidade que a temática da judicialização da saúde se encontra, se faz necessário uma ponderação na atuação do Poder Judiciário como garantidor dos direitos fundamentais sem adentrar na competência constitucional de outros Poderes.
Por outro lado, a aplicabilidade dos direitos sociais e recursos orçamentários, requer uma atuação efetiva do Poder Executivo que deve equilibrar a aplicação da reserva do possível em detrimento do mínimo existencial. Para isso, observa-se a necessidade de ampliação do diálogo em âmbito nacional a respeito dos orçamentos disponíveis para o SUS a fim de achar soluções que possam favorecer a população que dele utiliza; e, assim diminuir, se possível, a judicialização, tendo em vista a busca por uma maior efetividade para o programa e para o direito à saúde.
Em tempo, diante de um cenário em que se busca cada vez mais a efetividade dos direitos fundamentais, ressaltamos que não há pacificação de entendimento quanto ao tema, sendo dever legal do Estado buscar sempre meios a fim de aprimorar o acesso ao direito à saúde, garantido assim, os direitos consagrados pelo constituinte originário e, ao Poder Judiciário, parcimônia em suas decisões, sempre buscando respeitar as limitações orçamentárias estatais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Barroso, L. R. (2010). A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo: Natureza Jurídica, Conteúdos Mínimos e Critérios de Aplicação. Versão provisória para debate público. Mimeografado, dezembro de 2010. https://www.luisrobertobarroso.com.br/wp- content/uploads/2010/12/Dignidade_texto-base_11dez2010.pdf
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, Brasília, DF. 5 de outubro de 1988. Seção 1. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 abril. 2022;
Brasil. (2004). Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45. Relator: Min Celso de Mello. http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo345.htm.
Brasil. (2018) Superior Tribunal de Justiça. Tema 106. Publicado no DJe de 21/9/2018.https://processo.stj.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=106&cod_tema_final=106.
Brasil. (2010). Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Tutela Antecipada nº 278 AL. Tribunal Pleno. Relator: Min. Gilmar Mendes (Presidente). Data de Julgamento: 17 mar 2010. Publicado no DJe-076 em 30 abr. 2010.
Leite, Harrison. Manual de Direito Financeiro. 11ed.rev., atual. E ampl. São
Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 24ª ed- São Paulo; Saraiva Educação, 2020;
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Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.313
