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Capa da publicação Contratos no direito regulatório das telecomunicações
Artigo Destaque dos editores

Contratos atinentes ao direito regulatório-setorial das telecomunicações:

O conceito jurídico de serviço de telecomunicação não é trivial. Sua regulação ainda precisa lidar com a pluralidade de contratos de prestação de serviços de concessionários/autorizatários entre si e com usuários finais/consumidores.

INTRODUÇÃO

Fácil dizer que os círculos sociais [1] transcenderam suas formas de comunicação através de meios e aparatos tecnológicos. As mensagens, verdadeiras ou falsas, reais ou irreais, transitam entre emissor e receptor, mensageiro e destinatário, de maneira impressionantemente fluida.

O domínio do eletromagnetismo [2] pela ciência da Engenharia, especialmente pela disciplina voltada a elétrica (não esquecendo dos passos dados pela telegrafia ótica, uma forma ainda mais primeva), permitiu o conhecimento sobre o espectro e as radiofrequências, em suas propriedades, características e definições.

As telecomunicações são, portanto, fruto das pesquisas com a energia e a eletricidade [3]. Inovações constantes que perpassaram séculos, manifestadas por distintas aplicações. Suas bases são a ciência e a industrialização. Elas propiciam a telecomunicação, ao mesmo tempo em que não podem existir sem ela. [4]

Atualmente, demonstra-se com bastante força o fenômeno da convergência, com o predomínio da internet e dos padrões técnicos sob múltiplas modalidades de possibilitação do facere (tele)comunicacional e midiático. [5]

Política e juridicamente, as telecomunicações foram e continuam sendo objeto de inúmeras discussões e profundos debates [6]. Muitos destes, com a intenção de fortalecer a distribuição dos serviços respectivos para a população, em prol das metas de universalização [7].

Foi, inclusive, a atividade de telecomunicação o objeto pioneiro da reforma administrativa ocorrida nos anos 90, com os movimentos de desestatização/privatização, junto ao surgimento das agências reguladoras no Brasil. [8]

A Lei Geral de Telecomunicações (9.472/97), sobremaneira, elevou o setor aos paradigmas de mercado e da competição, constitucionalizados [9] e envoltos por mecanismos regulatórios [10]/autorregulatórios [11] e concorrenciais [12], sem o desfazer de sua característica de essencialidade [13].

Acerca dos negócios jurídicos formulados pelo setor, doutrinas há sobre a perspectiva consumerista (e.g., contratos de adesão, de extrema relevância para a atividade), mas são bem mais escassos os estudos dos contratos intrasetoriais.

A doutrina coordenada pelo advogado mexicano Ricardo Ríos-Ferrer - com a co-autoria de outros cinco advogados - intitulada Introducción a los contratos mercantiles en materia de telecomunicaciones, publicada pelo grupo editorial Tirant lo Blanch em abril de 2022, traça muito bem este panorama.

A OBRA

O livro está dividido em três títulos: (i) Conceitos gerais; (ii) Contratos de prestação de serviços de telecomunicações entre concessionários/autorizatários e usuários finais/consumidores; e (iii) Contratos entre concessionários/autorizatários.

Logo no prefácio, o coordenador da obra menciona um aspecto interessante:

Quando se fala de contratos de serviços de telecomunicações, muitas vezes se pensa que são contratos administrativos, quando na verdade a grande maioria deles são de natureza comercial, exceto para aqueles cujas finalidades são públicas ou sociais. A complexidade técnica subjacente a este tipo de contrato torna necessário o recurso à terminologia utilizada nas práticas comerciais do setor, que contém muitos anglicismos. [14]

A tecnicidade do mundo dos fatos permeia, portanto, os usos, costumes e práticas neste setor regulado.

Ao primeiro título, no que concerne à natureza jurídica destes contratos, os autores a classificam como sendo inominados, uns típicos e outros atípicos, onerosos, de trato sucessivo, formal, às vezes de adesão, bilateral, comutativo, colaborativo, geralmente aleatório e principal, e em seguida arrolam uma suscinta fundamentação. [15]

No segundo título, abordam-se justamente as características consumeristas dos contratos de adesão, que com a leitura sistemática da Lei Mexicana de Proteção ao Consumidor, e de Telecomunicações e Radiodifusão (LFPC e LFTR), é possível interpretá-los como sendo um documento elaborado unilateralmente pelo fornecedor [proveedor], para estabelecer em formatos uniformes, os termos e condições aplicáveis ​​à aquisição de um produto ou à prestação de um serviço, ainda que tal documento não contenha todas as cláusulas ordinárias de um contrato [16], sendo mencionados os contratos de provimento de acesso à internet, telefonia fixa e móvel, e televisão por assinatura.

Também se dá destaque neste título ao fenômeno do processo coletivo, cujas ações adquiriram uma importância singular nas relações comerciais estabelecidas pelas operadoras de serviços de telecomunicações e seus usuários ou consumidores. [17]

E é no título terceiro que, além da abordagem da noção principal de interconexão e arquitetura de rede aberta, apresenta-se uma estruturada análise dos negócios jurídicos intrasetoriais, no seguinte contexto:

Podemos dizer que no setor de telecomunicações coexistem entre fornecedores e/ou prestadores de serviços de telecomunicações i) aqueles contratos que são acordados sob a livre vontade das partes e ii) aqueles contratos para serviços específicos que devem cumprir com disposições legais específicas para sua conclusão e validade, de modo que a liberdade contratual seja limitada. [18]

Os negócios abordados são: (i) convênios de interconexão; (ii) comercialização de serviços móveis por operadores MVNO/MNO/MVNE e a contratação entre eles; (iii) arrendamento das redes públicas de telecomunicações (v. g., compartilhamento de infraestrutura); (iv) licenciamento para transmissão de conteúdos audiovisuais, considerados insumos essenciais para os provedores de serviço de acesso condicionado [servicios de televisión y audio restringidos], bem como para OTTs [19]; (v) retransmissão must-carry (carregamento de canais obrigatório); (vi) provimento de capacidade satelital; (vi) oferta de serviços referência pelo agente econômico preponderante (AEP), e uso da respectiva rede fragmentada (v. g., unbundling).

RELEVÂNCIA DA OBRA

A obra aproxima de maneira sistematizada a função regulatória exercida nas telecomunicações, da dinâmica negocial business to business e business to consumer. Por mais que o panorama seja o mexicano, há muito o que absorver devido a certa internacionalização da matéria (proporcionada pelas discussões no âmbito da International Telecommunication Union - ITU).

Há um plexo de competências jurídicas na análise do setor de telecomunicações. Direito regulatório, concorrencial [20], comercial, tributário [21], contratual, são algumas disciplinas que servem de ferramenta a esta análise. Relata-se, portanto, que o conceito jurídico de telecomunicação e de serviços de telecomunicações não é trivial. [22]

Bem assim, a função regulatória é a área de interseção entre o Direito e a economia, vinculando a atividade de criar e aplicar normas jurídicas à dinâmica de ambientes e de agentes econômicos. [23]


[1] O primeiro círculo criador de normas, isto é, de regras positivas e negativas, deveres de ação e de omissão, é o contato entre dois seres, a amizade, se dermos ao vocábulo sentido ainda mais largo do que tem na linguagem vul[gar. Aí, já o indivíduo transcende a si mesmo e convencionamos denominar grupo social, círculo, toda nova extensão da transcendência. (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de Ciência Positiva do Direito. Campinas: Bookseller, 1999. p. 271)

[2] O chamado espectro eletromagnético é o conjunto de todas as frequências contidas na radiação eletromagnética. A energia ou radiação eletromagnética comporta ondas de luz e ondas de rádio, que são transmitidas na forma de campos elétricos e eletromagnéticos oscilantes, em formato semelhante ao de uma onda, a uma velocidade de 300 mil km/s. A taxa de oscilação é expressa em ciclos por segundo e essa taxa constitui o que se chama de frequência do espectro. (PINHEIRO, Guilherme Pereira. Radiofrequências e direito administrativo: regulação e flexibilização à luz dos bens públicos. Curitiba: Juruá, 2015. p. 35-36); [...] fenômenos associados à propagação e outros explicados pelo Eletromagnetismo são bastante complexos e dinâmicos. Não é à toa que alunos de Engenharia chamam a matéria de Eletromagia. (REHME, José Frederico; MARTINS, Marco Antonio. Cobertura de TV Digital com uso de redes MFN e SFN. Revista da SET, vol. 149., 2015. p. 78. Disponível em: <https://www.set.org.br/revistadaset/pdf/149_revistadaset.pdf>)

[3] A transmissão, por si só, não é suficiente para caracterizar a telecomunicação. Para isso, a transmissão há de ser qualificada pelo processo eletromagnético. Assim, o eletromagnetismo é uma forma de transmissão apta a apresentá-la como telecomunicação. Ele se manifesta a partir da variação de um campo elétrico e de um campo magnético para produção de propagações intermitentes no espaço conhecidas como ondas eletromagnéticas. (ARANHA, Marcio Iorio. Direito das telecomunicações e da radiodifusão: histórico normativo e conceitos fundamentais. Brasil: edição independente - Laccademia, 2021. p. 244)

[4] HUURDEMAN, Anton. The worldwide history of telecommunications. Nova Jérsei: John Wiley & Sons; IEEE, 2003. p. 7 [tradução livre]

[5] Qualquer conteúdo pode ser digitalizado - codificado como um fluxo de bits, e depois processado, compartilhado, distribuído e exibido de maneira semelhante. (NOAM, Eli. Managing media and digital organizations. Londres: Palgrave Macmillan, 2019. p. 15) [tradução livre]; o fortalecimento e a integração cada vez maior entre imprensa, produtores de conteúdo e prestadores de serviços de telecomunicações têm criado grandes grupos de mídia fortemente integrados e de caráter transnacional, num ambiente em que a Internet desponta como meio comunicacional que permite o alcance de novos mercados, a geração de economias de escala e escopo e a criação de novos modelos de negócio. (CUNHA, Marcelo Barros da. Regulação da radiodifusão no Brasil: uma crítica à luz do pluralismo e do direito à comunicação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. p. 1-2)

[6] As telecomunicações, como agregado de conhecimento técnico das aquisições metódico-causais-científicas, podem desempenhar o papel de meio para um espaço político, onde a persona exercite a discussão, a persuasão, a argumentação, enfim, e a consequente formação de opiniões. (ARANHA, Marcio Iorio. Políticas públicas comparadas de telecomunicações (Brasil-EUA). Tese de doutorado apresentada ao Instituto de Ciências Sociais da Universidade de Brasília, defendida em 2005. p. 30); O mercado de telecomunicações é marcado pela procura cada vez maior de serviços que requerem uma alta capacidade de banda e, pela própria evolução da internet, que nos tem colocado diante de variáveis cada vez mais complexas e desafiadoras quando se fala na oferta e no uso de novos serviços de comunicação. As tecnologias evoluem rapidamente, mas a implantação de uma infraestrutura de rede robusta que atenda às novas necessidades de acesso é um grande desafio em termos de investimentos, de gestão, de opções tecnológicas e de políticas regulatórias. (PINHEIRO, José Maurício dos Santos. Redes ópticas de acesso a telecomunicações. São Paulo: GEN LTC, 2017. p. VIII)

[7] Universalização designa o objetivo de tornar acessível a toda população determinados serviços ou utilidades normalmente organizados sob regime de serviços públicos sem limitações decorrentes de condicionantes econômicas, geográficas ou culturais. Expressa o reconhecimento de que o acesso a tais serviços ou utilidades é imprescindível para que se tenha uma vida digna e para que o indivíduo possa exercer plenamente sua cidadania econômica e política. Isso envolve garantir a expansão do acesso mesmo quando não for possível sustentar a sua oferta a partir das receitas que os usuários poderiam suportar ou estariam dispostos a pagar i.e., oferecer o serviço ou utilidade a preço ou tarifa inferior a seu custo. A universalização exige a organização de políticas públicas específicas, voltadas a viabilizar e expandir o acesso ao serviço. Pontos centrais dessas políticas compreendem a definição (i) do que universalizar e (ii) de como financiar o acesso mesmo em circunstâncias nas quais isso não seria economicamente viável ou lucrativo. [...]. Alterações na tecnologia empregada abrem novas demandas e exigem rever as prioridades antes definidas. No passado, praticamente toda política de universalização no âmbito das telecomunicações estava focada, nos mais distintos países, na telefonia fixa. Hoje esse serviço perde espaço e o acesso a redes de dados torna-se cada vez mais fundamental, alterando, dessa forma, o alvo da universalização. Fatores associados às políticas econômicas adotadas no campo da infraestrutura um conjunto de atividades-chave para o desenvolvimento econômico também podem acarretar mudanças nas atividades cujo acesso e fruição são (ou deixam de ser) univer- salizáveis. Da mesma forma, alterações no modo de vida e hábitos da população o uso crescente da internet para as mais diferentes finalidades, por exemplo podem servir como justificativa para mudanças no campo das atividades econômicas consideradas universalizáveis. As políticas de universalização devem ser revistas, por isso, a partir das mudanças tecnológicas e sociais. (FARACO, Alexandre Ditzel; COUTINHO, Diogo Rosenthal. A universalização dos serviços regulados. In: PEREIRA NETO, Caio Mario da Silva; PINHEIRO, Luís Felipe Valerim. (orgs.). Direito da infraestrutura: volume 2. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 299-301)

[8] Pois que a Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL, criada pela Lei n° 9.472/97, regulamentada pelo Decreto no 2.338/97 e pela Resolução ANATEL n° 270/01, que aprovou o seu Regimento Interno, é certamente a agência reguladora que recebeu o arcabouço institucional mais apurado, prévio à desestatização do setor e com uma definida divisão de competências entre os diversos agentes e órgãos públicos com competências na área (arts. 10, 18 e 19, Lei no 9.427/97). (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do Direito Administrativo Econômico. Rio de Janeiro: GEN Forense, 2013. p. 283)

[9] A Constituição Federal de 1988 fixou o caráter excepcional da intervenção estatal na exploração de atividades econômicas, de modo que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado somente é admitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (art. 173 da CF). [...]. A Emenda Constitucional n. 8/95 eliminou a restrição constante do texto original de 1988 que limitava a exploração dos serviços de telecomunicações diretamente ao Estado ou às concessionárias sob controle acionário estatal. Abria-se, assim, a exploração dos serviços de telecomunicações aos particulares sob regime de competição. Em outras palavras, quebrava-se o monopólio estatal, suprimindo-se o obstáculo constitucional que lhe dava guarida. (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; COSCIONE, Milene Louise Renée. Coleção Direito Econômico: telecomunicações. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 24-25). Sagazes remissões ao texto e à jurisprudência constitucionais podem ser encontradas em CENEVIVA, Walter Vieira. Lei Geral de Telecomunicações Anotada: Lei n° 9.472/97. Brasil: edição independente - Libex, 2020.

[10] Que, por sua vez, fomenta uma disciplina de direito regulatório voltada ao setor em comento. A aceitação de novas disciplinas jurídicas é comumente precedida de um longo período de maturação, fenômeno que se agrava em modelos jurídicos de tradição continental-europeia como o brasileiro. O direito setorial regulatório das telecomunicações obedece a essa lógica e, embora se pudesse argumentar na década de 1990 contra sua autonomia científica, desde então o estudo jurídico temático de setores regulados ultrapassou o período de maturação exigido pelo método tradicional de divisões disciplinares de estudo do direito em virtude da consolidação de pesquisas jurídicas com enfoque em setores de atividades essenciais [...]. Novas formas de tratamento jurídico-administrativo de setores de atividades relevantes transparecem especialização suficiente para a cogitação de um ramo de estudos direcionado às especificidades da regulação [...]. (ARANHA, Marcio Iorio; et. al. Direito, Estado e Telecomunicações: dos primórdios ao novo modelo regulatório. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, vol. 1., p. 9-10, 2009. Disponível em: <https://doi.org/10.26512/lstr.v1i1.21734>); a opção por um modelo de regulação dependerá das peculiaridades de cada modelo regulatório, dentro das possibilidades abertas pelo texto constitucional e, por isso, o conceito geral de direito da regulação não se restringe ao modelo regulatório brasileiro vigente, muito embora suas instituições desagregação vertical, conexão e compartilhamento de infraestruturas, compatibilização de regimes jurídicos, competição sejam importantes objetos de estudo. Nenhum deles, entretanto, se apresenta como característica intrínseca à regulação em si mesma. Deve-se, portanto, entender a regulação por suas instituições básicas para, a partir deste núcleo de significado, expandir o conhecimento geral, regional ou setorial a princípios comuns, como os dirigidos à regulação setorial vigente. (ARANHA, Marcio Iorio. Manual de direito regulatório. Brasil: edição independente -Laccademia, 2019. p. 210); A regulação setorial, por outro lado, é mais ampla, no sentido de que não contempla apenas obrigações de não fazer, mas também, e fundamentalmente, impõe obrigações positivas, obrigações de fazer. (PASCUAL, Juan José Montero. Derecho de las telecomunicaciones. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. p. 81 [tradução livre])

[11] Interessante a perspectiva dos agentes públicos quanto ao tema: O conceito de autorregulação no setor de telecomunicações precisa de mais maturidade. Para a superintendente executiva da Anatel, [...], é preciso uma mudança de cultura, algo que teria de ser feito de modo gradual. Na opinião da superintendente, a autorregulação ainda é um movimento pioneiro, que está engatinhando", e a primeira barreira é a questão cultural, na qual há uma relação de confiança entre regulador, regulados, Ministério Público, órgãos de controle da União e da sociedade. (AMARAL, Bruno do. Autorregulação ainda engatinha e precisa de proatividade, diz superintendente da Anatel. Teletime, 2021. Disponível em: <https://teletime.com.br/28/09/2021/autorregulacao-ainda-engatinha-e-precisa-de-proatividade-diz-superintendente-da-anatel/>)

[12] A compatibilização da LGT e da [...] Lei Antitruste, trabalho que reside no campo da hermenêutica jurídica, há de buscar solução que promova o eficiente cumprimento das funções públicas pelo Estado de modo que ambos os diplomas legais LGT e Lei Antitruste legitimem a atuação estatal, no que tange às necessárias interferências nas esferas individuais, em respeito aos direitos e garantias individuais. (ESTEVES, Cristiana Campos. A análise dos atos de concentração e processos de condutas anticompetitivas no setor de telecomunicações com o advento da Lei 12.529/2011. Publicações da Escola da AGU, vol. 24. (O Direito nas Telecomunicações PFE-Anatel), p. 23, 2013. Disponível em: < https://seer.agu.gov.br/index.php/EAGU/article/view/1510>)

[13] Importa verificar a relação entre prestação indireta do serviço público por particulares e essencialidade do serviço. [...]. Nem a prestação por entidades privadas, no regime privado, afeta a essencialidade do serviço. [...]. A forma pela qual a Administração entrega ao particular a prestação do serviço é um dado acessório, que não afeta a essencialidade do serviço. (DIAS, Cibele Fernandes. Serviços de telecomunicações: regime constitucional. Curitiba: Juruá, 2012. p. 82-83)

[14] Página 15 da obra, tradução livre. Referência completa: RÍOS-FERRER, Ricardo. (org). Introducción a los contratos mercantiles en materia de telecomunicaciones. Cidade do México: Tirant lo Blanch, 2022. 170 p.

[15] Páginas 37-40 da obra, tradução livre.

[16] Página 46, tradução livre.

[17] Página 89, tradução livre.

[18] Página 91, tradução livre.

[19] Página 126, tradução livre.

[20] Exemplo de uma boa análise concorrencial atinente a um procedimento antitruste sobre um negócio jurídico intrasetorial (RAN Sharing/Cessão onerosa recíproca de meios de rede) pode ser encontrada em SILVEIRA, Paulo Burnier da. Direito da Concorrência. Rio de Janeiro: GEN Forense, 2020. p. 15-28).

[21] O desenvolvimento da indústria tecnológica é desafiador ao Direito, em especial ao Direito Tributário, levando-nos à necessidade de buscarmos a definição de nosso objeto de estudo, não só em relação ao aspecto jurídico, como também técnico científico, para diante desses elementos interpretarmos os anseios do legislador constitucional frente aos avanços tecnológicos. (RODRIGUES, Marcelo de Carvalho. ICMS sobre provimento de capacidade de satélite. In: BORGES, Eduardo de Carvalho. (org.). Tributação nas telecomunicações. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 236)

[22] ARANHA, Marcio Iorio. Telecomunicações. In: HEINEN, Juliano (org). Direito da regulação: teoria e prática dos setores regulados. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 150

[23] MENDONÇA, José Vicente dos Santos; TOSTA, André Ribeiro. Regulação econômica no Brasil: fundamentos, características e atualidades. In: HEINEN, Juliano (org). Direito da regulação: teoria e prática dos setores regulados. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 12

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Sobre o autor
Otávio Henrique Baumgarten Arrabal

Graduando em Direito pela Fundação Universidade Regional de Blumenau. Membro da Agência de Inovação Tecnológica da FURB, através do vínculo Chamada Pública FAPESC nº 14/2019 - Termo de Outorga 2019TR1181

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ARRABAL, Otávio Henrique Baumgarten . Contratos atinentes ao direito regulatório-setorial das telecomunicações:: resenha de doutrina. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 27 , n. 6930, 22 jun. 2022 . Disponível em: https://jus.com.br/artigos/98756. Acesso em: 30 jun. 2022.

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