Concorrência sucessória de ascendentes e descendentes

24/06/2022 às 11:17
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RESUMO

Faz-se necessário falar da ordem da vocação hereditária tratada na sucessão legítima, conforme aponta o art. 1829 do Código Civil, onde se determina a ordem que deve ser seguida: primeiramente concorrem descendentes junto ao cônjuge sobrevivente, observando o regime de bens que vigorava o casamento, pois não ocorre se o regime for de comunhão universal de bens ou no regime da comunhão parcial, em casos que não houver bens particulares por parte do autor da herança.

PALAVRAS CHAVE

Concorrência; Sucessão; Cônjuje; Ascendentes; Descendentes.

INTRODUÇÃO

Quanto a ordem de vocação hereditária no brasil princípio da saisine determina que tanto a posse quanto a propriedade dos bens sejam transmitidas aos herdeiros, desde o momento da morte do de cujus, sem que para isso ocorra qualquer manifestação deles. Em outras palavras, a sucessão abre, a partir do mencionado princípio, a transmissão da herança entre todos os sucessores, que estarão, a partir desse momento, habilitados a herdar segundo uma convocação estabelecida em lei, ou por vontade do de cujus, conforme dispõe o Artigo 1.786, do Código Civil (MOI, 2017)

Moi e Silva (2017) verificam em seu estudo uma inovação no Direito Sucessório brasileiro quando o Artigo 1.829 trouxe uma sequência de sucessores, incluindo o cônjuge sobrevivente como herdeiro legítimo, podendo ainda concorrer com os descendentes. De acordo com as autoras:

É importante registrar que a ordem preferencial estabelecida neste artigo se organiza em quatro classes: a primeira estabelece a sucessão deferida em favor dos descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente, na qual o regime de casamento entre o autor da herança e o cônjuge supérstite é fundamental para se verificar tal situação.

Na segunda classe, a sucessão se dá em favor dos ascendentes, pouco importando o regime de casamento estabelecido entre o de cujus e o consorte sobrevivente. Na terceira está o cônjuge sobrevivente, que em tal hipótese, herdará a totalidade da herança na posição de herdeiro necessário e, por fim, como herdeiros facultativos, aparecem os colaterais, na quarta classe sucessória.

Tais classes respeitam uma ordem preferencial já conhecida do Direito de Família, assim, uma vez que existindo herdeiros de uma classe, excluem-se os demais das classes subsequentes, como, por exemplo, havendo descendentes do finado, não herdarão os ascendentes. O regime de casamento entre o de cujus e o cônjuge sobrevivente será decisivo para verificar se existirá ou não a concorrência entre os descendentes do falecido e o consorte sobrevivente e em que medida tal fração se dará entre tais sujeitos. Art. 1.832. (MOI, SILVA. p. 178-179. 2017)

Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Todavia, o art. 1.832 do Código Civil é omisso no tocante à distinção de os filhos serem ou não comuns entre o cônjuge sobrevivente e o autor da herança. Assim, partindo da análise das correntes doutrinárias e jurisprudências formadas acerca do tormentoso debate, seguindo uma abordagem crítica, buscam-se soluções coerentes para enfrentar o impasse criado frente a tal omissão, apoiando-se na principiologia do direito constitucional, familiar e sucessório. Existe, entretanto, mais a pontuar: em questões recentes ainda na seara do Direito de Família e sucessões, é importante lembrar que a Suprema Corte do país, decidiu o recurso extraordinário nº 878694 sob a relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, entendendo que não existe diferença entre o cônjuge e o companheiro, no que consta na pesquisa de Silva (2017).

O Código Civil, Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2.002, entre outras modificações, melhorou a situação do cônjuge supérstite no direito sucessório, decorrente do óbito de seu consorte. O art. 1.845 desse diploma legal incluiu, no rol dos herdeiros necessários, o cônjuge ao lado dos descendentes e ascendentes do autor da herança. Os herdeiros necessários têm direito à metade do patrimônio deste por ocasião de sua morte, de maneira que a pessoa que tem descendentes, ascendentes ou cônjuge não pode fazer testamento abrangendo a totalidade da herança sem os contemplar, pode apenas não os contemplar na metade disponível.

O Código Civil manteve o cônjuge como herdeiro de terceira classe na ordem de vocação hereditária, mas inovou ao conferir-lhe o direito de concorrer com os herdeiros da primeira e da segunda classe, respectivamente os descendentes e os ascendentes do autor da herança, da seguinte maneira:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único5); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

A concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do falecido decorre deste dispositivo legal que o viúvo herda não somente na falta de descendentes e ascendentes do autor da herança, mas também em concorrência com esses. A concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes será analisada no próximo tópico.

Para o cônjuge ter direito hereditário é necessário que não esteja separado judicialmente, nem separado de fato de seu cônjuge há mais de dois anos. Também mantém seu direito sucessório, de acordo com o art. 1.830 do Código Civil, se estiver separado de fato há mais de dois anos, mas a ruptura da vida em comum se deu sem culpa sua. Esse dispositivo tem sido muito criticado, haja vista que a separação de fato de modo geral se prova através de testemunhas, o que, em inventário, é inviável, porque as questões de maior complexidade são encaminhadas às vias ordinárias, que ocasionará demora na tramitação do inventário.

Outra crítica que se tem feito ao dispositivo é a possibilidade de o cônjuge separado de fato há mais de dois anos, provar que a convivência findou sem culpa sua para que mantenha seu direito à herança. A questão certamente é de alta indagação e deverá ser remetida para decisão em vias próprias, que tumultuará o processo de inventário6. Releva apontar ainda que, se, nos processos de separação judicial e divórcio, os juízes têm evitado a discussão da culpa em razão de sua irrelevância para a decretação do fim da sociedade conjugal, nos inventários muito menos relevância teria esse tipo de discussão. Ademais, o lapso de dois anos é demasiado.

A mera prova da separação de fato deveria ser suficiente para caracterizar o fim do afeto entre os cônjuges, afastando o cônjuge separado de fato do direito à herança deixada pelo consorte falecido. O art. 1.829, inciso II, estabelece que a sucessão legítima se deferirá, na falta dos descendentes, aos ascendentes do autor da herança em concorrência com seu cônjuge, não fazendo qualquer referência ao regime de bens do casamento.

Desta forma, estando o cônjuge convivendo com o consorte ao tempo do óbito deste, ou separado de fato há menos de dois anos, ou não sendo culpado pela ruptura da vida em comum, se a separação fática for superior a dois anos, terá direito de receber a herança conjuntamente com os ascendentes do de cujus, e não mais apenas na falta desses, como ocorria no sistema vigente antes do Código de 2002. Ao viúvo caberá um terço da herança, concorrendo com os ascendentes de primeiro grau do falecido; herdará a metade desta se concorrer com um só dos ascendentes de primeiro grau, ou se o grau for superior ao primeiro, conforme dispõe o art. 1.832 do Código Civil. Por consequência, se concorrer com o pai e a mãe do morto, o supérstite terá direito a um terço do patrimônio do falecido, além do direito à meação do patrimônio comum, se houver. Se concorrer apenas com o pai ou com a mãe, ou com avós, ou bisavós do falecido, terá direito à metade do patrimônio deste, e os ascendentes repartirão entre si a outra metade. Na falta dos ascendentes, de acordo com os arts. 1.829, inciso III e 1.837, defere-se a totalidade da herança ao cônjuge sobrevivente.

O cônjuge já era herdeiro universal na terceira classe da vocação hereditária no sistema do Código Civil de 1.916. Apenas não havendo descendentes, ascendentes ou cônjuge supérstite, os parentes colaterais até o quarto grau serão convocados para receber a herança, sendo que, como nas demais classes, os parentes de grau mais próximo do falecido afastam da herança os de grau mais remoto, salvo direito de representação em benefício dos filhos do irmão falecido anteriormente, em concorrência com outros irmãos ainda vivos do falecido, consoante os arts. 1.839 e 1.840 do CC. Cumpre ressaltar que os colaterais não são herdeiros necessários, como dispõe o art. 1.850 do CC, logo, se uma pessoa não tiver parentes em linha reta e nem cônjuge, poderá dispor de todo seu patrimônio por testamento, afastando completamente da herança os colaterais.

É notório que os descendentes são herdeiros preferenciais desde os primórdios, e esta preferência se justifica pelo isso vínculo afetivo entre descendentes e seus respectivos, então os descendentes estão sempre no início da ordem de vocação hereditária, esta ordem foi mantido pelo novo código civil de 2002. Em seguida da ordem sucessória, há os ascendentes em concorrência com o cônjuge, e neste caso o regime de bens que vigorava o casamento não tem relevância. No código civil de 2002 encontram-se elencados os herdeiros da ordem de vocação hereditária, no artigo de número 1.829, a sucessão legítima é descrita na seguinte ordem:


I - Aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - Aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - Ao cônjuge sobrevivente;

IV - Aos colaterais. (BRASIL, 2002)

No entanto, se faz necessária a elucidação dos herdeiros legítimos, que se classificam como facultativos e necessários, dentre eles podemos elencar: Colaterais e União, e ascendentes, descendentes e cônjuges sobreviventes, respectivamente, de acordo com o código civil de 2002; no entanto, no que antecede o atual código civil, seguia-se a seguinte ordem:

Dentre os herdeiros legítimos, apontados no art. 1.603, temos os facultativos: cônjuge sobrevivente, colaterais, Municípios, Distrito Federal ou União, e os necessários: descendentes e ascendentes. Estes têm direito a uma quota-parte da herança, da qual não podem ser privados - salvo nos casos de indignidade ou deserdação. Podemos concluir, com Orlando Gomes, que todo herdeiro necessário é legítimo, mas nem todo herdeiro legítimo é necessário. (VELOSO, 1999, p. 61)

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Pode-se perceber que as mudanças mais expressivas no que diz a respeito da concorrência sucessória ocorrem no âmbito dos cônjuges sobreviventes e herdeiros legítimos facultativos, uma vez que não se encontram mudanças consideráveis quanto ao posicionamento dos descentes e, em especial, ascendentes. Há congruências no direito dos descendentes a partir da Constituição Federal de 1988, que consagrou essa igualdade em seu artigo 227, § 6°: "os filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

De acordo com Neto (2005):

Nessa primeira classe, a dos descendentes, pode ser exercido o direito de representação (estabelecido no artigo 1.620 do código civil de 1916). Dessa forma, se um dos filhos do falecido já morreu, os descendentes desse podem receber seu quinhão hereditário, por estirpe. Assim, os netos do falecido poderão suceder (por estirpe, ou seja, por direito hereditário de representação), juntamente com os demais filhos (que sucedem por cabeça, ou seja, por direito hereditário próprio) do autor da herança. (NETO, 2005, p.64-65).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Código Civil, do ano de 2002, conta em seu acervo com o mesmo dispositivo legal, no artigo de número 1.835, vejamos: "Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau."

Na ocasião de ausência de descendentes: são chamados à sucessão os ascendentes e o cônjuge supérstite não divorciado, quando o regime matrimonial não lhe desse direito à meação de todos os bens ou somente dos adquiridos (art. 1775), sendo a sua porção igual à de cada um dos ascendentes com quem concorrer, como dispõe o artigo 1.829 do novo Código Civil:

A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: (...) II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

No entanto, há possibilidade de que os descendentes não sejam beneficiados com a herança, deixando a mesma para os demais indivíduos da linha sucessória: Ressalte-se, entretanto, que, se o cônjuge concorrer com descendentes e estes não puderem ou não quiserem aceitar, o cônjuge sobrevivente recebe, por acrescer, a totalidade, de acordo com o raciocínio de Leite (2014).

A cerca da sucessão de descendentes e ascendentes, faz-se necessário tratar da chamada sucessão dos ascendentes, que são aqueles que sucedem subsidiariamente aos descendentes do de cujus, de forma a concorrer com o cônjuge. Conforme afirma o art. 1.835 CC, os ascendentes serão inclusos a sucessão em hipóteses de falta de descendentes, e, assim, concorrerão junto ao cônjuge sobrevivente. Da mesma forma que funciona com os descendentes, o grau mais próximo de ascendente exclui o mais distante. Além disso, há ainda no código que se houver igualdade em grau e diversidade de linha, o legislador aponta que se divide metade para a linha paterna e metade para a linha materna. Em suma, é possível afirmar que com base nesse artigo, os pais estando vivos, concorrem à sucessão com o cônjuge sobrevivente, e assim, não há hipóteses de sucessão para os avós, e nesse caso, herda metade o pai e metade a mãe.

Além disso, há o direito de representação, que não se enquadra na vocação hereditária dos ascendentes, a exemplo, caso só haja um dos pais vivos, este herda tudo, ou seja, os sucessores do ascendente morto não herdarão, somente aquele vivo no mesmo grau. É de suma relevância ressaltar que, diferentemente do modo que ocorre a concorrência entre cônjuges e descendentes em que o regime que vigora o casamento é de total importância para que concorram ou não, na sucessão legítima dos cônjuges com os ascendentes sempre haverá concorrência entre ambos, não importando o regime em que acontecia o casamento com o falecido.

Porém, sabe-se que existe a regra de que os mais próximos excluem os mais distantes, mas, nos colaterais a lei concede uma exceção no que diz respeito à sucessão legítima a representação, pois, para eles é possível a sucessão por estirpe. A respeito dos colaterais, afirma-se que são considerados herdeiros legítimos os irmãos, sobrinhos, tios, primos, sobrinhos-netos e tios-avôs, no entanto, não se considera como necessários, pois caso o autor tem a possibilidade de excluí-los. O código civil abrange em seus artigos 1.841, 1.842 e 1.843 a respeito da sucessão legítima dos colaterais, conforme abrange a seguir:

Art. 1.841. Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.

Art. 1.842. Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais.

Art. 1843. Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes, e não os havendo, os tios.

É de suma importância tratar também daqueles casos, que embora raros, acontecem: em que nenhum dos sucessores legítimos acima citados são encontrados, ou, se algum foi encontrado, renunciou a herança. Nessas duas hipóteses, a herança é recolhida pelo Estado, conforma aplica o art. 1.844 do CC. Tal artigo detalha que nas hipóteses acima, a totalidade dos bens deixados pelo falecido devem ser destinadas ao Município ou ao Distrito Federal, conforme for a localização dos bens, e ainda, se localizados em território federal, os bens devem ser enviados à União.

Lembra-se também que não há p que se falar em aceitação ou renúncia por parte do Estado, tendo em vista que este não é herdeiro e sim um sucessor obrigatório, não importando os encargos advindos da herança, pois o papel do Estado nesse caso é recolher a herança na falta de herdeiro, tornando-se assim de domínio público os bens deixados pelo falecido.

No entanto, para que se possa decidir como ocorrerá a partilha de bens entre os descendentes, há que se fazer antes prévia análise do regime de bens caso haja cônjuge sobrevivente, de acordo com MOI e SILVA (2017)

É decisivo que se compreenda, na primeira classe, o regime de casamento existente entre o autor da herança e o cônjuge sobrevivente, pois a partir dele se estabelecerá a forma como a herança será dividida entre os sucessores, segundo interpretação do art. 1.829, I, do diploma civil. A regra nesse sentido é a concorrência entre o cônjuge supérstite e os descendentes do de cujus. Contudo, como abordado anteriormente, o aspecto do regime matrimonial estabelecido pelo Direito de Família permite ou não que se estabeleça a aludida concorrência, atendendo-se à vontade do legislador. Nessa discussão, é importante ressaltar também que, com o advento do Código Civil de 2002, o cônjuge sobrevivente, além de alcançar a posição de herdeiro necessário, concorre nas duas primeiras classes sucessórias (descendentes e ascendentes), desfrutando ainda da ocupação unitária na terceira classe sucessória. Na primeira classe, chama a atenção o fato de não existir regramento específico sobre o Artigo 1.832 do Código Civil, prevendo como deva acontecer o deferimento da herança no caso de existir concorrência do cônjuge sobrevivente com filhos de origem híbrida. A melhor interpretação nesse sentido parece ser a da corrente doutrinária que considera que, para tais hipóteses, o cônjuge sobrevivente não tem direito à reserva da quarta parte da herança em seu favor, uma vez que lei civil assegura ao cônjuge a mencionada quota, somente quando for ascendente de todos os herdeiros, descendentes do falecido. Dessa forma, quando existirem ao mesmo tempo filhos comuns do casal e exclusivos do falecido, o cônjuge supérstite tem direito à quota única e exclusiva a quinhão igual aos demais descendentes, pois esta parece ser a posição mais adequada em benefício de todo um conjunto, principalmente os eventuais prejuízos aos próprios filhos. Em nome da prole, é possível se defender a assertiva de que, se o legislador quisesse, poderia ter optado por outra forma legislativa, e não o fazendo incorreu, sim, em lacuna normativa, dando um privilégio aos filhos em favor do cônjuge. (MOI E SILVA, P. 191. 2017)

Portanto, faz-se necessária uma reflexão mais profunda no que diz respeito à existência de cônjuge sobrevivente na partilha da herança para os ascendentes e descendentes, e a influência da existência de ascendentes e descendentes na partilha da mesma para os cônjuges sobreviventes.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

APPOLINÁRIO, F. Dicionário de metodologia científica: um guia para a produção do conhecimento científico. São Paulo, Atlas, 2009.

BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Rio, 1939, v.6.

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BRASIL. Código Civil. Lei n° 10406, de 10 de janeiro de 2002.

CAHALI, Francisco José. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões. 5ª ed. São Paulo: RT, 2014.

COELHO, Henrique Ferreira. A sucessão do cônjuge supérstite casado sob o regime da separação convencional. Monografia Faculdade de Direito, Universidade de Brasília. São Paulo, 2015. Disponível em: http://bdm.unb.br/bitstream/10483/12213/1/2016_HenriqueFerreiraCoelho.pdf.

DE FREITAS, Letícia Moreira Barbosa; de oliveira, amanda letícia botelho; silva, ruskaya aparecida panho. A diferença dada ao cônjuge e ao companheiro na concorrência sucessória e comentários sobre a possível inconstitucionalidade do artigo 1.790 do código civil de 2002. ciência amazônida, v. 1, n. 1, 2016.

DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 2ª ed. rev., atual. e amp. São Paulo: RT, 2011, p. 167-168.

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