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Controvérsias sobre o direito ao esquecimento no STF

Trata-se de artigo que objetiva demonstrar as controvérsias no posicionamento do STF sobre o direito ao esquecimento, bem como dar uma solução juridicamente adequada para resolver a problemática gerada por ele.

Todos têm algo que queiram esquecer: seja uma experiência ruim, um episódio triste vivido, uma lembrança desagradável. Trazendo esta premissa ao diálogo jurídico, logo concluímos que temos o direito de esquecer, embora, no mais das vezes, seja um tanto quanto difícil. Mas será que há o direito de ser esquecido, pelos outros, por algo feito ou vivido? É este questionamento que buscaremos aqui responder.

Esta reflexão pode parecer, à primeira vista, distante do contexto jurídico. Mas como se verá a seguir, há grande construção jurisprudencial e doutrinária acerca do tema, defendendo posições divergentes, sobre a real existência ou não de um direito ao esquecimento.

Segundo o STF (2021), no enunciado firmado no julgamento do tema 786, de repercussão geral, o direito ao esquecimento é entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Nota-se que não se trata do direito de ser esquecido[1], até porque inexiste juiz que possa determinar que alguém retire algo da memória. Na verdade, cuida-se do direito de não ser lembrado, referido, reportado ou atrelado a fato pretérito, prejudicial à honra.

Em diversas ocasiões este tema veio à tona, pois grandes julgamentos sobre ele repercutiram nos veículos de comunicação, suscitando, com isso, discussões doutrinárias.

Em 12 de dezembro de 2012, um Jornal Gaúcho republicou texto, de edição anterior, do ano de 1977, que versava sobre grave violência doméstica, em que o marido obrigava a esposa a fazer uso de cinto de castidade. A vítima dos fatos ajuizou ação pleiteando indenização pelos graves danos morais sofridos, ao ser novamente atrelada aos eventos cruéis vividos por ela. O TJRS (2015) entendeu que a vítima da violência doméstica teria direito ao esquecimento, e que o jornal ultrapassou o espaço da informação, afetando, assim, a moral e o bem-estar social da demandante.

Em 2013, no julgamento do Recurso Especial n. 1.334.097/RJ, de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, o STJ reconheceu o direito ao esquecimento, de sujeito que foi absolvido da acusação de crime de homicídio. Na decisão, a referida corte entendeu que fora desnecessária a menção feita pela Rede Globo de Televisão, ao vincular aquele sujeito, novamente, aos fatos.

No mesmo sentido da jurisprudência, a doutrina caminhava para construir o entendimento de que, de fato, há um direito ao esquecimento na tutela da personalidade, umbilicalmente ligado à dignidade da pessoa humana. Percebe-se isso dos enunciados n. 404 e 531, firmados, respectivamente, na V e VI Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal:

 

Enunciado 404: A tutela da privacidade da pessoa humana compreende os controles espacial, contextual e temporal dos próprios dados, sendo necessário seu expresso consentimento para tratamento de informações que versem especialmente sobre o estado de saúde, a condição sexual, a origem racial ou étnica, as convicções religiosas, filosóficas e políticas.

Enunciado 531: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.

 

No âmbito do STF, já se vislumbrava uma certa divergência presente no debate acerca do conflito entre intimidade de alguns e liberdade de expressão de outros, mormente porque esta corte, no mais das vezes, prestigia esse valor constitucional em detrimento daquele, o que se percebe no julgamento da Reclamação 22328:

 

DIVULGAÇÃO, FATO; ATUAÇÃO, ÓRGÃO PÚBLICO; PREFERÊNCIA, SANÇÃO, MOMENTO POSTERIOR. DISTINÇÃO, CENSURA, DIREITO AO ESQUECIMENTO. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. LUIZ FUX: DIREITO AO ESQUECIMENTO, MODALIDADE, PRESCRIÇÃO, ANISTIA, REABILITAÇÃO PENAL. - TERMO(S) DE RESGATE: ATIVISMO ANTILIBERAL. Direito Constitucional. Agravo regimental em reclamação. Liberdade de expressão. Decisão judicial que determinou a retirada de matéria jornalística de sítio eletrônico. Afronta ao julgado na ADPF 130. Procedência. 1. O Supremo Tribunal Federal tem sido mais flexível na admissão de reclamação em matéria de liberdade de expressão, em razão da persistente vulneração desse direito na cultura brasileira, inclusive por via judicial. 2. No julgamento da ADPF 130, o STF proibiu enfaticamente a censura de publicações jornalísticas, bem como tornou excepcional qualquer tipo de intervenção estatal na divulgação de notícias e de opiniões. 3. A liberdade de expressão desfruta de uma posição preferencial no Estado democrático brasileiro, por ser uma pré-condição para o exercício esclarecido dos demais direitos e liberdades. 4. Eventual uso abusivo da liberdade de expressão deve ser reparado, preferencialmente, por meio de retificação, direito de resposta ou indenização. Ao determinar a retirada de matéria jornalística de sítio eletrônico de meio de comunicação, a decisão reclamada violou essa orientação. 5. Reclamação julgada procedente (STF, 2018).

 

Depreende-se que há controvérsia de tamanha complexidade envolvendo o direito ao esquecimento, pois dele surge a colisão entre a intimidade e integridade emocional da pessoa envolvida em fatos prejudiciais à sua honra[2] e a liberdade de expressão, de imprensa e o acesso à informação (TARTUCE, 2019). Mas como resguardar todos estes preceitos, mormente quando os primeiros são reflexos diretos e imediatos da dignidade da pessoa humana[3] (TEPEDINO, 2004) e os últimos espelham o ideal de democracia[4], que baseia o Estado de Direito (BULOS, 2012). Acrescenta-se, ainda, que vivemos em meio à era da informação e do acesso amplo à internet, em que todos podem criar e propagar conteúdo livremente, o que dificulta ainda mais a coexistência harmônica entre aqueles preceitos constitucionais (MEDINA, 2013).

Diante de tamanha relevância e sensibilidade dos valores jurídicos em conflito, esperava-se, ansiosamente, uma decisão do STF para solucionar o problema (TARTUCE, 2019). Assim sendo, em 11 de fevereiro de 2021 ocorreu o julgamento do tema 786, de Repercussão geral, que deu origem à seguinte tese:

 

É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais - especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral - e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível (STF, 2021).

 

De fato, o STF deu resposta ao embate entre o direito ao esquecimento e a liberdade de imprensa e de expressão. Porém, não parece que a resposta foi das melhores.

Em sua tese, a Corte entende que não haveria um direito ao esquecimento, por ser ele incompatível com a Constituição, no que toca à liberdade de imprensa e de expressão. Conforme dito a pouco, o Judiciário Brasileiro tem uma postura rígida quanto à proteção destas liberdades, isto porque em um passado próximo foram em diversos momentos suprimidas, por meio de censuras prévias[5] do poder público. Verifica-se, entretanto, que houve equívoco, por parte STF, ao afirmar que inexiste direito ao esquecimento.

Conforme dito, estamos diante de um conflito entre direitos fundamentais: de um lado a liberdade de expressão e de imprensa daqueles que propagam informações e do outro a intimidade e integridade emocional daqueles envolvidos em eventos danosos à sua honra. Deve-se levar em conta que desde Kelsen (2021) prevalece a ideia de supremacia das normas constitucionais, o que significa dizer: todas as normas constitucionais, simplesmente por o serem, são dotadas de valor intangível, logo, não podem ser afastadas em nenhuma hipótese[6], mesmo que por outra igualmente constitucional. Cuida-se da máxima do princípio da unidade da constituição:

 

Também conhecido como princípio da unidade hierárquico-normativa da constituição, serve para evitar contradições, harmonizando os espaços de tensões das normas constitucionais. Pela unidade da constituição, o texto maior não comporta hierarquia entre suas próprias normas, pois o que se busca, por seu intermédio, é o todo constitucional, e não preceitos isolados ou dispersos entre si (BULOS, 2012, p. 456).

 

Os direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (MORAES, 2005, p. 28). Em suma, quando se trata de conflito de direitos fundamentais, não se deve eleger um para prevalecer sobre o outro; é necessário, para preservação da unidade constitucional, a compatibilização dos preceitos conflitantes, para que mesmo colidindo, possam coexistir:

 

Caracterizada a colisão, cumpre ao exegeta conciliar os valores em confronto. Segundo esse raciocínio, a interpretação não poderá negar vigência e aplicabilidade a nenhum dos direitos em colisão, pois que sempre haverá uma esfera mínima para seu exercício legítimo (ARAÚJO; NUNES JÚNIOR, 2017, p. 167).

 

Cabe ao aplicador do direito, no caso concreto, realizar a ponderação de qual direito fundamental deverá ser limitado em detrimento de outro, e qual a medida de limitação, valendo-se, para tanto, das técnicas e ferramentas que a hermenêutica constitucional oferecem, destacando aqui, sobretudo, o princípio da dignidade da pessoa humana (Grundsatz der Menschenwurde), que assim como no Direito Constitucional Alemão, serve como baliza para todas as demais disposições constitucionais (MENDES; BRANCO, 2015).

Destaca-se que não é por acaso a indicação deste princípio como ferramenta hermenêutica, pois como visto acima, trata-se de colisão entre direitos fundamentais que estão umbilicalmente ligados à dignidade da pessoa humana: de um lado a intimidade e integridade emocional daqueles envolvidos em eventos danosos à honra e do outro a liberdade de expressão, bem como a liberdade jornalística.

Trata-se de tarefa um tanto quanto complexa e sensível, que exige cautela para que não haja sacrifício total de nenhum valor constitucional. Exemplificando, podemos trazer à reflexão um caso hipotético de grave violência, que após anos do ocorrido foi tema de matéria jornalística. É certo que há liberdade de expressão de pensamento, bem como o livre exercício da atividade jornalística. Todavia, diante de um caso em que inexista interesse público ou técnico-científico na divulgação da informação, bem como ausência de relevância social a justificar a publicação da matéria, deve sim ser reconhecido o direito ao esquecimento daquela vítima que ao ser associada novamente aos fatos sofrerá danos em sua integridade emocional e honra. O TJSP já proferiu decisão neste sentido, apontando a ausência de interesse jornalístico em matéria sobre a vida de ex-participante do programa Big Brother Brasil como fundamento para reconhecer o direito dela ao esquecimento:

 

EMENTA: DANO MORAL Direito à Intimidade Vida privada que deve ser resguardada - Participante do programa Big Brother Brasil BBB, edição do ano de 2005, que em 2016 teria recusado o convite da Rede Globo, por meio de seu Departamento de Comunicação, para voltar a participar do Programa em sua versão atual e não autorizou qualquer divulgação de sua vida privada Matéria divulgada relacionada a sua participação no Programa televisivo e sua atual vida pessoal e profissional Autora que abdicou da vida pública, trabalha atualmente como carteira e se opôs a divulgação de fatos da vida privada, teve fotografias atuais reproduzidas sem autorização, extraídas de seu Facebook, sofrendo ofensa a sua autoestima, uma vez que a matéria não tinha interesse jornalístico atual, e não poderia ser divulgada sem autorização, caracterizando violação ao art. 5º, inciso V e X, da Constituição Federal e arts. 186, 187 e 927 do Código Civil, uma vez que lhe desagrada a repercussão negativa de sua atuação no Reality Show, resultante da frustrada estratégia que engendrou, buscando alcançar a cobiçada premiação - Livre acesso às páginas do Facebook que não autoriza a livre reprodução de fotografias, por resguardo tanto do direito de imagem, quanto do direito autoral - Obrigação de retirar as matérias de seus respectivos sites, mediante o fornecimento pela autora das URLs O compartilhamento de matérias e fotografias nada mais é do que uma forma de publicação, qualificando-se apenas pelo fato deque seu conteúdo, no todo ou em parte, é extraído de outra publicação já existente - Quem compartilha também contribui para a disseminação de conteúdos pela rede social, devendo, portanto, responder pelos danos causados Dano moral caracterizado Responsabilidade solidária de quem publicou e compartilhou a matéria, com exclusão da provedora de hospedagem, que responde apenas pela obrigação de fazer Recurso provido em relação à Empresa Bahiana de Jornalismo, RBS Zero Hora e Globo Comunicações e Participações e provido em parte no tocante à Universo On-line (TJSP, 2018).

 

Em suma, não é que o direito ao esquecimento sempre existirá até porque, como dito, em um Estado Democrático as liberdades fundamentais, sobretudo de expressão de pensamento, devem ser resguardadas. Mas também não se pode afirmar, como expressamente fez o STF, que aquele é incompatível com a Constituição. É necessário se ponderar, adotando-se posição intermediária, que a partir do caso concreto identifica se o sujeito por de trás dos fatos narrados tem, ou não, o direito de ser esquecido.

 

REFERÊNCIAS

ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Verbetim, 2017.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

CJF. Jornada de Direito Civil: enunciados aprovados. Disponível em: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej. Acesso em: 24 jun. 2022.

ESTRELLA, André Luiz Carvalho. Normas constitucionais inconstitucionais: (Verfassungswidrige Verfassungsnormen). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 268, 1 abr. 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/5021/normas-constitucionais-inconstitucionais. Acesso em: 28 jun. 2022.

KELSEN, Hans. Trad. Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Forense, 2021.

MEDINA, José Miguel Garcia. Constituição Federal Comentada. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

STF. Tema 786: Aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil quando for invocado pela própria vítima ou pelos seus familiares, 2021. Disponível em: https://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5091603&numeroTema=786. Acesso em 24 jun. 2022.

STF. RCL. 22328/RJ. STF, Rel. Ministro Roberto Barroso, 2018. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur384883/false. Acesso: 24 jun. 2022.

STF. ADPF. 130. STF, Rel. Ministro Carlos Britto, 2009. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur169063/false. Acesso em: 27. jun. 2022.

STJ. RESP. 1.334.097/RJ. STJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 2013. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&termo=REsp%201.334.097. Acesso em 24. jun. 2022.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil, volume único. 9. ed. São Paulo: Método, 2019.

TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. t. I, p. 50.

TJRS. APEL. 70063337810. Rel. Des. Túlio de Oliveira Martins, 2015, DJE n. 5697-7. Disponível em: https://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal%20de%20Justi%C3%A7a%20do%20RS&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=&num_processo=70063337810&codEmenta=7706337&temIntTeor=true. Acesso em 24. jun. 2022.

TJSP. APEL. 1024293-40.2016.6.26.0007. Rel. Des. Alcides Leopoldo e Silva Júnior, 2018, j. 21.01.2018. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=11104350&cdForo=0. Acesso em 28 jun. 2022.

VIDIGAL, Leonardo Bruno Marinho. O Direito ao Esquecimento e a incipiente experiência brasileira: incompreensões sobre o tema, limites para sua aplicação e a desafiadora efetivação no ambiente virtual. Orientador(a): Profª. Maria Celina Bodin de Moraes. 2017. 261 p. Tese (Doutorado) - Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, PUCRIO, Rio de Janeiro, 2017. Disponível em: https://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/31062/31062.PDF. Acesso em: 24 jun. 2022.

 

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Sobre o autor
João Gabriel Fraga de Oliveira Faria

Advogado (OAB/SP n. 394.378), professor universitário e pesquisador. Especialista em Direitos Fundamentais pela Universidade de Coimbra - Portugal. Especialista em Direito Constitucional Aplicado. Cursou especialização em Direito Público. É especialista em Direito Empresarial. Fez especialização em Direito e Processo Civil. É presidente da comissão de Direito de Família da 52º Subseção da OABSP. Foi membro da diretoria do núcleo regional (Lorena/SP) do IBDFAM. E-mail para contato: [email protected].

Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

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