RESUMO
O presente trabalho busca analisar, com base na Doutrina civilista pátria, especialmente nas obras sobre Direito Médico, os riscos indenizatórios enfrentados pelos médicos dedicados a procedimentos de finalidade embelezadora, destacando-se o entendimento majoritário da jurisprudência nacional a qual considera como obrigação de resultado a contraída pelos referidos profissionais, isto é, diversamente daqueles que trabalham na assistência comum à saúde, devem necessariamente alcançar a conformação visual pretendida pelo paciente. Posteriormente se observará medidas preventivas pelos quais possam melhor gerir tais fragilidades, documentando habilmente tudo o que se passa antes, durante e depois do tratamento, bem como melhorando a relação com os pacientes.
Palavras-chave: Medicina estética. Direito Médico. Gestão Jurídica. Medidas Preventivas.
INTRODUÇÃO
Este trabalho cuidará de apresentar a forma pela qual os médicos dedicados a especialidades de finalidade embelezadora tem seu exercício analisado pelo Poder Judiciário em ações indenizatórias. Esta temática decorre do crescimento exponencial do interesse e acesso aos procedimentos médicos embelezadores. Afinal, se outrora eram sobretudo voltados ao público feminino, mais especificamente às senhoras que avançavam na idade - como no caso de cirurgias plásticas -, atualmente esse quadro se apresenta bastante modificado.
Possivelmente como consequência da alta capacidade tecnológica de registro e transmissão de imagens pelos aparelhos celulares e redes sociais -, as pessoas sentem necessidade cada vez maior de estarem frequentemente bonitas, demandando constantes cuidados, mesmo para os mais jovens. Há quem diga tratar-se de grande frivolidade, há quem diga ser caminho para a saúde mental e empoderamento.
Não deve este trabalho se aprofundar, porém, nas questões morais e sociológicas que abrangem esse fato, mas sim atentar-se a como, à medida que tais tratamentos se popularizam, os profissionais assistentes tem seu ofício analisado de maneira diversa dos pressupostos tradicionais da responsabilidade civil médica, demandando atenção relacionada à administração jurídica de seu ofício - o que se materializa por uma série de práticas vinculadas ao Direito Médico Preventivo, como o uso de termos de consentimento livre e esclarecido, a realização de entrevista prévia, o follow-up pós-procedimento, entre outras.
A pesquisa será realizada a partir do estudo da doutrina civilista nacional, mais precisamente daquela dedicada ao ofício médico. Além disso, serão utilizados julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) no sentido de demonstrar a realidade dos pressupostos teóricos apresentados.
A MEDICINA DE FINALIDADE EMBELEZADORA
Pode-se denominar de Medicina de finalidade embelezadora, em sentido estrito, o conjunto dos procedimentos eletivos cujo interesse imediato é alcançar determinado ideal estético, isto é, a melhora da aparência.
Certamente não se trata de algo absolutamente novo, sendo há décadas comentado muitas vezes com entusiasmo - entre leigos. Contudo, nos últimos anos seu acesso se deu de forma ainda maior pela popularização de procedimentos não invasivos ou pouco invasivos, os quais não demandam o cuidado e o investimento próprios de uma cirurgia plástica, visando, além de sensíveis mudanças de visual, a prevenção contra o envelhecimento exemplos clássicos são a aplicação de toxina botulínica, conhecida popularmente por botox, bem como o peeling, laser etc.
Por vezes este tais tratamentos são realizados de forma autônoma, noutras acompanham intervenção reparadora - realizada em estruturas anormais do corpo, decorrentes de, por exemplo, problemas de desenvolvimento ou crescimento, trauma, infecção, tumores ou doenças quaisquer - sendo, neste caso, caracterizados como mistos. Assim, transcendem mera vaidade e ganham insofismável caráter humanitário por permitirem que pessoas com aparência afetada por algum mal possam (re)adquirir a confiança e autoestima.
Esse exemplo contudo ilustra debate muitíssimo maior, cujos efeitos se dão no campo jurídico: quando um procedimento embelezador deve ser lidado como tratamento médico, com vistas à saúde (psicológica ao menos) do paciente, e quando deve ser como um serviço comum?
Primeiro, importa observar ser mercadologicamente inegável a relevância dessa atividade. Contudo, proporcionais são os riscos jurídicos, vez que tradicionalmente em razão do caráter facultativo e de seu objetivo, tido como vaidoso os doutrinadores e julgadores enxergam a obrigação contraída pelo profissional como de resultado. Isto é, alteram-se os pressupostos clássicos da Responsabilidade Civil do Médico, marcados pelo dever de esmerada busca pela cura, valendo-se da Lex Artis, apenas.
A esse respeito, o Miguel Kfouri Neto chega aprofundar a distinção[1], caracterizando como cirurgia estética em sentido estrito a que visa simples melhoria inegociavelmente uma obrigação de resultado -, por exemplo: alguém que diz quero o nariz da Gisele Bünchen, ou quero o nariz retinho; e como cirurgia estética em sentido amplo aquela cujo objetivo é corrigir pequena imperfeição que causa mal-estar psíquico, sendo necessária posterior análise subjetiva ex: moça com rosto perfeito, mas com o nariz torto. Todavia, o mesmo doutrinador assevera:
Embora os estudiosos se inclinem a enquadrar a cirurgia plástica com finalidade preponderantemente estética no figurino das obrigações de meios, os tribunais ainda se mostram refratários à evolução doutrinária. Afirma-se, por exemplo, que, para outros médicos, o resultado poderá ser uma incógnita; para cirurgiões plásticos, nas intervenções embelezadoras, deverá ser uma certeza. Chega-se mesmo a reconhecer a existência de responsabilidade sem culpa ou objetiva do cirurgião plástico, o que é evidente equívoco. [2]
Deveras, o que se nota é: conforme o médico torna-se estritamente um esteticista, mesmo que apenas aos olhos de seu paciente ou de seus julgadores, passa a ser cobrado pela perfeição, sobretudo caso não sopese os riscos e as reais possibilidades de sucesso, embarcando em aventuras com pacientes insensatos ou sonhadores.
Não bastasse a mencionada desvantagem, somam-se a isso a hermenêutica consumerista que habitualmente tem se aplicado aos casos de erro médico, Logo, além de possuir obrigação de resultado, deve também demonstrar o que alega em sua defesa, pela inversão do ônus probatório. In casu, restará apontar que: a) o resultado esperado e demandado não se coaduna com a realidade prometida; b) a superveniência de causas imprevisíveis e inevitáveis, como caso fortuito, culpa exclusiva do assistido ou de terceiro (como atuação de segundo médico o qual por conta própria gere dano).
Insta observar o que indica julgado do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ART. 14 DO CDC. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CASO FORTUITO.
EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE.
1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido.
2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia.
3. Apesar de não prevista expressamente no CDC, a eximente de caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional.
4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em termo de consentimento informado, de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório.
RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [3]
Precisamente, isso justifica uma série de medidas preventivas a serem tomadas pelo médico no sentido de bem cumprir todos os deveres que possui para com seu paciente, bem como documentá-lo de forma satisfatória, não dando chances à judicialização leviana. Todavia, há algumas outras questões que circundam o tema.
Os Deveres de Informação e Consentimento
Decorrente do princípio da boa-fé objetiva, incidente em quaisquer relações contratuais mas destacadamente nas consumeristas, o dever de lealdade do médico é bem explicado pelo Professor Gilberto Bergstein:
É o dever de lealdade, segundo Menezes Cordeiro, que impede os contraentes da obrigação de agir falseando o objetivo do negócio ou desequilibrando prestações e contraprestações por eles assumidas. [...] um médico que deixa de esclarecer a seu paciente todas as alternativas possíveis para o tratamento da moléstia que o acomete, favorecendo um dos possíveis tratamentos, por exemplo, por interesse próprio, certamente está faltando com a lealdade que dele se espera. [4]
O dever de informação, enquanto faceta da lealdade, está sedimentado vastamente nas normas dispostas pelo Conselho Federal Medicina. Todavia, enquanto norte deontológico por excelência, cabe citar o Código de Ética Médica que em seu artigo 34 veda:
deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal.[5]
Assim, considerada a eletividade dos procedimentos estéticos, tal vedação faz-se ainda mais imperativa. Afinal, apenas possuindo todas as informações necessárias poderá o paciente discernir sobre a razoabilidade de se prosseguir, ou não, com o tratamento visado.
Inclusive, vale observar duas questões a esse respeito. Inicialmente, a notória tendência judicial a enxergar abismos mais do que meras assimetrias informacionais - entre os pacientes e os profissionais assistentes, consequentemente criando estímulos a certa despreocupação de prévia pesquisa pelos primeiros e ficando unicamente a cargo do prestador de serviço explicar e orientar mesmo sobre os mais evidentes aspectos da questão.
Além disso, insta refletir sobre os efeitos nefastos da má publicidade. Apesar da maioria dos doutores conceberem apenas o risco de processos ético-profissionais por violação à Resolução 1974/11 cujos casos não são tão costumeiros e as penas baixas[6] - o real complicador decorrente dessa prática é a alegação, em processos por responsabilidade civil, de que marketing sensacionalista induziu o paciente a crer em determinados resultados. Então, faz-se realmente importante ter cautela com qualquer meio de transmissão de conteúdo.
A respeito dessa questão, ilustra a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo:
APELAÇÃO. Ação de Indenização por danos morais. Procedimento cirúrgico para tratamento de implante capilar que não obteve resultado satisfatório. Publicidade enganosa. Inteligência do art. 30 do CDC. Obrigação de resultado. Danos morais configurados. Quantum indenizatório arbitrado em R$ 8.000,00. Valor que melhor se adequa à proprocionalidade e razoabilidade da causa. Sentença mantida. Adoção do art. 252 do RITJ. RECURSO DESPROVIDO.[7]
Apelação Cível - Indenização por danos materiais e morais - Procedimento estético - Violação ao princípio da boa-fé na relação consumerista - Configurada omissão da apelante em informar à apelada que esta poderia sofrer lesões no rosto em decorrência do tratamento de pele - Inobservância do dever de honestidade e lealdade - Dano moral configurado - Ocorrência de ferimentos aquém do que se espera de um tratamento estético dermatológico - Risco de complicações que é assumido pelo profissional que disponibiliza o serviço e que deve estar preparado para evitar os imprevistos ou, ao menos, minimizá-los caso ocorram - Incidência do art. 252, do RI do TJSP - Argumentos do recurso foram incapazes de abalar os fundamentos da decisão. Danos morais - Redução - Descabimento - Valor que deve refletir a reprovabilidade da conduta do ofensor sem servir de estímulo ao enriquecimento sem causa do ofendido - Patamar da verba indenizatória fixada que se mostra razoável - Sentença mantida - Recurso improvido. [8]
Todavia, as responsabilidades não param por aí. Após transmitir todas as informações necessárias, deve o médico garantir a total liberdade do assistido para que este manifeste dúvidas quaisquer e, uma vez totalmente esclarecido, possa consentir ou não com cada um dos aspectos sugeridos.
Em suma, ainda que muitas pessoas enxerguem na Medicina de finalidade embelezadora caminho para a realização existencial sob os mais variados e imprevisíveis prismas, cabe ao profissional médico manter sua prudência, muitas vezes botando em risco a rentabilidade de seu ofício, e mostrar as reais possibilidades e limitações de uma intervenção.
A Vedação ao abandono
Outro relevante pressuposto deontológico é a vedação ao abandono, ou seja, a obrigação consistente em seguir assistindo o doente e orientando quando necessário. A esse respeito o Código de Ética Médica determina em seu artigo 36, caput a vedação ao abandono de pacientes. A esse respeito manifesta o douto Professor Genival Veloso França:
O médico tem de manter sua assistência, usando dos recursos ordinários e disponíveis, mesmo que tenha consciência da incurabilidade e da certeza do Êxito letal. A medicina não pode ser uma atividade praticada à sombra das conveniências ou dos resultados, mas exercida à luz da razão e dos propósitos que sempre a moveram, no sentido de cristalizar-se a imagem da veneração e do respeito que lhe conferiram todas as gerações que passaram por este orbe. [9]
A priori pode-se ter a impressão de que tal ordem se aplica unicamente a casos de certa gravidade, não podendo o profissional ter sua autonomia limitada ante qualquer demanda. Ocorre que também na Medicina de finalidade embelezadora tal princípio tem de ser recordado e aplicado.
Afinal, na prática, quão comuns não são os problemas posteriores a um determinado procedimento? Quantos danos irreparáveis (mesmo parcialmente) não seriam evitados pela continuidade do contato ou por simples orientação? A verdade é que frequentemente entre a feitura da intervenção e o retorno vige silêncio ou mera má comunicação cujos frutos guiam à leviana judicialização.
3. MEDIDAS PREVENTIVAS
Constatados os desafios acima, cabe formular medidas jurídico-administrativas capazes de gerir os riscos decorrentes do exercício da medicina de finalidade embelezadora, sobretudo promovendo a recuperação de algo perdido há muito, a estreita e franca relação médico-paciente. Afinal, como observam os maiores estudiosos da sociologia do setor de Saúde, a massificação da assistência apesar de seus louváveis resultados acabou por impessoalizar o vínculo supracitado, agravando as suas naturais assimetrias e criando tensão tantas vezes produtora de conflitos, não raramente judicializados.
Assim, inspirados por princípios de Governança Corporativa como a Transparência (disclosure) e a responsável prestação de contas (accountability), devem as entidades do setor do pequeno consultório ao conjunto hospitalar - possibilitar o diálogo entre o assistente e o assistido, o qual terá como consequências o compartilhamento de responsabilidades e o fim do prejudicial paternalismo que destaca a hipossuficiência técnica do leigo.
Sobre isso, importa uma vez mais observar o exposto pelo Professor Eduardo Nunes de Souza[10]:
O constante diálogo entre médico e paciente com o objetivo de garantir a melhor compreensão possível, por parte deste, das consequências de suas escolhas, e a maior harmonização possível, por parte do profissional, entre os procedimentos adotados e a vontade do enfermo ressalta também o caráter personalíssimo e pouco consumerista do vínculo criado entre eles, a justificar a já aludida necessidade de consideração dos elementos do caso concreto para imputação de responsabilidade ao médico na hipótese de dano, não se supersimplificando a questão com foco unicamente na vulnerabilidade do paciente.
Voltando à Medicina de finalidade embelezadora, uma série de medidas podem ser destacadas a fim de materializar o ideal exposto.
Entrevista Prévia
Faz-se necessário que logo de início conheça-se o paciente sob dois aspectos: primeiro, suas expectativas e depois questões propriamente físicas. O meio para que isso aconteça é a entrevista e a ordem dos fatores é sem dúvidas relevante.
Não pode o médico permitir que o assistido mantenha crenças irrealistas, imaginando melhoras desproporcionais de aparência, ou mesmo vitórias contra problemas de ordem psicológica, social etc. Uma vez constatada desordem desse tipo, a depender de sua gravidade, pode o profissional fazer algumas considerações no sentido de verificar alguma mudança anímica - todavia a prudência deve nortear suas ações desde então.
A esse respeito explica Miguel Kfouri Neto[11]:
A regra de Ouro, que convém respeitar em matéria de cirurgia estética, estabelece: Todas as vezes que saúde, a integridade física ou a vida do paciente estejam em perigo, o médico deve renunciar ao aperfeiçoamento de caráter estético independente da vontade do próprio paciente.
Nesse sentido, uma importante pergunta a ser feita é se o entrevistado já havia passado por outros procedimentos estéticos, se eram o mesmo ou similares ao visado, se tais experiências foram positivas e negativas e por quais razões.
Por fim, naturalmente, deverá ser procedida a anamnese, cujo resultado indicará possibilidades e riscos específicos daquele paciente. Como veremos a seguir, durante o processo de informação e colhida do consentimento é fundamental sair das abordagens genéricas sobre o tratamento e rumar à especialização, caso a caso.
Termo de Consentimento Livre e Esclarecido
De antemão, vale recordar o disposto no art. 22 do Código de Ética Médica: (é vedado ao Médico) "deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte."
Vez que o objeto estudado se caracteriza justamente por sua elegibilidade, é óbvio que a ressalva feita no trecho final do dispositivo não se aplica, contrariamente fazendo-se muitíssimo mais relevante a garantia da autonomia, da informação e do consentimento do assistido.
Sobre o dispositivo comenta Genival Veloso de França[12]:
Todo ato médico necessidade de um consentimento prévio e está justificado pelo direito que cada indivíduo tem de proteger sua integridade e de autoderminar-se (princípio da autonomia). Todo indivíduo tem o direito de ser autor do seu próprio destino e optar pelo caminho que quer dar a sua vida. A atividade médica, mesmo de indiscutível valor, não implicar poder excepcional sobre a vida ou a saúde de alguém.
Vale ora aprofundar-se no diploma normativo mais relevante do país a esse respeito, a Recomendação n° 1/2016 do Conselho Federal de Medicina, mais precisamente na definição dos elementos básicos da constituição do Consentimento Livre e Esclarecido[13].
ELEMENTOS INICIAIS
são as condições prévias que tornam possível o consentimento livre e esclarecido, quais sejam: efetivação das condições para que o paciente possa entender e decidir e a voluntariedade ao decidir, ou seja, a liberdade do paciente para adotar uma decisão.
Logo, há de se criar condições para a real compreensão das informações: deve-se buscar ser pontual, sem informações irrelevantes; ter linguagem clara, não excessivamente técnica; quando possível utilizar-se até mesmo de gráficos e ilustrações.
Igualmente, em caso de termo (modalidade escrita), é necessário se garantir tempo para a leitura e adequada formatação (fonte Arial ou Times New Roman, 12).
Outro relevante aspecto é a atenção para a capacidade civil (e de compreensão, intelecção, cognição) do paciente, sendo analisadas questões além do critério etário, como psicológico e de expressão.
3.2.2. ELEMENTOS INFORMATIVOS
ou seja, a exposição da informação material, com a explicação da situação, recomendações e indicações diagnósticas e terapêuticas. A informação material inclui dados sobre diagnóstico, natureza e objetivos da intervenção diagnóstica ou terapêutica necessária e indicada, alternativas, riscos, benefícios, recomendações e duração. Os elementos informativos devem ser esclarecedores, a fim de propiciar uma decisão autônoma. A autonomia de decidir depende da compreensão da informação, o que não significa informação de detalhes técnicos desnecessários.
Os tópicos mencionados, porém, são os básicos, podendo ser acrescidos de outros, todavia faz-se necessária hábil seleção de modo a não tornar o termo um tratado prolixo.
COMPREENSÃO DA INFORMAÇÃO
apenas ocorre se os dois primeiros elementos estiverem consolidados. O ato do consentimento, em si, compreende a decisão a favor, ou contra, do plano diagnóstico-terapêutico proposto e/ou a escolha entre as alternativas propostas.
Finalmente, é preciso que o paciente esteja de acordo com cada um dos pontos do plano sugerido. Tendo o direito de perguntar a respeito daquilo que não compreende bem e sugerir alterações pontuais, com os quais o médico pode ou não concordar.
ELEMENTOS MÍNIMOS E A ESPECIALIZAÇÃO
Tratando-se especificamente de Termos de Consentimento (modalidade escrita), a Recomendação estabelece alguns critérios especiais:
O termo de consentimento livre e esclarecido deve, obrigatoriamente, conter:
a) Justificativa, objetivos e descrição sucinta, clara e objetiva, em linguagem acessível, do procedimento recomendado ao paciente; b) Duração e descrição dos possíveis desconfortos no curso do procedimento; c) Benefícios esperados, riscos, métodos alternativos e eventuais consequências da não realização do procedimento; d) Cuidados que o paciente deve adotar após o procedimento; e) Declaração do paciente de que está devidamente informado e esclarecido acerca do procedimento, com sua assinatura; f) Declaração de que o paciente é livre para não consentir com o procedimento, sem qualquer penalização ou sem prejuízo a seu cuidado; g) Declaração do médico de que explicou, de forma clara, todo o procedimento; h) Nome completo do paciente e do médico, assim como, quando couber, de membros de sua equipe, seu endereço e contato telefônico, para que possa ser facilmente localizado pelo paciente; i) Assinatura ou identificação por impressão datiloscópica do paciente ou de seu representante legal e assinatura do médico; j) Duas vias, ficando uma com o paciente e outra arquivada no prontuário médico.
Observa-se que o rol firmado pelo próprio Conselho de Classe não é nada simples. Acresça-se a isso a necessidade de informações particulares específicas do procedimento que será realizado, seus objetivos, riscos, benefícios, sua duração e suas alternativas, entre outras, recomendando ainda a redação de um documento para cada procedimento, contendo o teor específico das informações a serem oferecidas.[14]
No mesmo sentido vai paradigmático julgado do Superior Tribunal de Justiça[15], o qual afirma categoricamente o que segue:
Haverá efetivo cumprimento do dever de informação quando os esclarecimentos se relacionarem especificamente ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica. Da mesma forma, para validar a informação prestada, não pode o consentimento do paciente ser genérico (blanket consent), necessitando ser claramente individualizado.
Ainda, vale atentar para duas questões: a) o desrespeito ao dever de informação é considerado por diversos órgãos julgadores, dentre estes o STJ[16] no caso supracitado, inadimplemento contratual, isto é, falta na prestação do serviço, ensejando reparação; b) conforme aponta pesquisa jurisprudencial[17] realizada entre os anos de 2002 a 2012, em 10,98% dos processos correntes no Tribunal de Justiça de São Paulo houve condenação por falta de consentimento informado apesar de apresentado Termo pela defesa, isto é, já à época, quando sequer existia Recomendação do CFM, não raramente os magistrados observam a inépcia do documento.
Por fim, no sentido de ilustrar a importância de eficaz termo de consentimento, vide julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo. Primeiro, caso no qual o descumprimento do dever de informação foi determinante para a caracterização do erro médico[18]:
DANO MORAL Responsabilidade civil Erro médico Cirurgia plástica Autora portadora de gigantomastia com grau elevado de ptose Contratação do profissional demandado para a realização de mastoplastia redutora Falha no serviço prestado Submetida a mais duas cirurgias em decorrência da necrose nos mamilos, deiscência da sutura e dor na mama direita, e a terceira com a finalidade de modelagem das mamas e reconstrução bilateral do complexo aréolo-papilar Necessidade de nova cirurgia para a correção do mamilo direito que restou atrofiado Laudo pericial do CREMESP concluindo pela culpa do cirurgião pelo resultado obtido, a par da falta de informação sobre a técnica utilizada naquele procedimento Cirurgia plástica de caráter estético a ensejar obrigação de resultado e não de simples meio Responsabilização objetiva do réu caracterizada Indenização devida Incidência da Súmula 54 do STJ Sentença reformada somente nesse ponto Sem alteração no sucumbimento Recurso do réu improvido e parcialmente provido o adesivo da autora.
Segundo, caso no qual absolvição se deu em decorrência de Termo de Consentimento eficaz[19]:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PROFILÁTICA. CARACTERIZAÇÃO. QUADRO QUE EVOLUIU PARA A PERDA DA PRÓTESE. PERÍCIA. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE DO RÉU. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. Responsabilidade civil. Erro médico. Alegação da autora de que houve erro de conduta do réu na cirurgia estética que contratou. Prova documental. Perícia. Cirurgia de caráter profilático. Paciente que evoluiu com seroma, que foi a causa da perda da prótese. Termo de consentimento no qual a autora afirmou que havia sido adequadamente informada. Ausência de provas em sentido inverso, mormente de laudo de assistente técnico, a refutar a perícia. Improcedência do pedido mantida. Recurso não provido.
Terceiro e último, caso no qual se demanda reparação após aplicação de toxina botulínica (vulgo botox) e uma vez mais o Termo de Consentimento mostra-se crucial:
RESPONSABILIDADE CIVIL Ação de indenização por danos morais e materiais - Cirurgia estética, na face, de mini-lifting com blefaroplastia, bioplastia do sulco nasogeniano, bioplastia da boca e aplicações de botox Agravo retido contra o indeferimento do pedido de remoção do perito e realização de nova perícia Verifica-se que a crítica do apelante resume-se ao seu inconformismo com as conclusões do laudo pericial, o que não enseja a realização de nova perícia Quanto ao apelo, tem-se que a obrigação do médico cirurgião, no caso, era de resultado Todavia, a prova dos autos demonstra que todos os procedimentos foram realizados "Termo de Consentimento" assinado pelo apelante, pelo qual foi informada a possibilidade de se submeter à revisão ou retoques cirúrgicos (cirurgias complementares), transcorridos até 12 (doze) meses da realização do ato cirúrgico Todavia, o apelante abandonou o acompanhamento pós-operatório menos de três meses após a cirurgia, optando por procurar outros profissionais, razão pela qual deve arcar com consequências de sua escolha Impossibilidade de imputar ao apelado a insatisfação com os resultados Não demonstrada a culpa do médico em quaisquer de suas modalidades Ausência de responsabilidade do apelado, de modo a ensejar pagamento de indenização Mantida a improcedência dos pedidos Agravo retido e apelo improvidos.[20]
Follow-up pós-procedimento
A Resolução 1886/2008[21] do CFM, em seu tópico 4.6., determina ser responsabilidade do médico o acompanhamento do paciente, após a realização da cirurgia/procedimento até a alta definitiva, é do médico e/ou da equipe médica que realizou a cirurgia/procedimento. Todavia, ainda que inexistisse tal dispositivo, bastaria a vedação ao abandono de pacientes, firmada no Código de Ética.
Deveras, faz-se óbvia a exigência normativa considerada a importância desse período para o bom desenvolvimento da intervenção feita. E não são raras as ocasiões em que certo desvio terapêutico é contornado antes da materialização de dano, resguardando ao paciente e ao profissional.
Por vezes basta recordar determinação feita ao tempo da primeira consulta, noutras tirar dúvidas práticas sobre as vedações existentes, porém em determinadas ocasiões faz-se prudente a disponibilização de procedimento(s) extra(s) visando garantir o resultado prometido o que ainda é menos custoso que o enfrentamento de uma ação judicial.
Parece que o follow up deve ser de iniciativa do próprio médico ou de sua equipe, pois, lamentavelmente, são frequentes os casos de negligência do assistido para com uma série de determinações terapêuticas como demonstrará a jurisprudência exposta mais a diante.
Tal compreensão pode até mesmo soar infantilizante, todavia é indiscutível a vantagem de precaver-se em relação à necessidade de demonstrá-lo em juízo.
Porém basta que se implemente com efetividade um processo na clínica ou consultório que este trabalho poderá na maioria das vezes dispensar a participação do assistente, podendo ser realizado unicamente por profissionais da área administrativa.
Por fim, destaca-se pesquisa realizada pelos Drs Cristina Maria Vieira Sá Copetti e Jones M. Copetti, cuja conclusão indica a relevância do acompanhamento psicológico na avaliação de resultado de cirurgia plástica[22]:
Percebemos que oferecendo esse espaço especializado, no qual os sentimentos são expressos e compreendidos, há uma maior possibilidade de valorização dos resultados cirúrgicos. O vínculo e o contrato realizados de maneira mais clara possibilita um melhor trânsito na comunicação e resolução de alguma intercorrência. Pode haver uma maior prevenção da realização de sabotagens inconscientes por parte do paciente. Por meio de reuniões de equipe e estudo de casos clínicos, podemos verificar se está sendo construído um conluio patológico narcísico entre paciente e cirurgião. Refletindo sobre os mecanismos transferenciais e contratransferenciais, possibilitamos à equipe instrumentalizar-se para melhor lidar com sentimentos desagradáveis, que possam ser expressos por meio de atuações impulsivas resultantes de jogos psicológicos de diversos graus.
Zelo com os documentos Médicos
Naturalmente, não se poderia deixar de apontar a importância do cuidado com os documentos médicos. Afinal, lá deverão estar todas as refutações às alegações de imprudência, negligência ou imperícia redundantes em insatisfatório resultado.
Não à toa, um bom termo de consentimento livre e esclarecido firma entre suas declarações finais a permissão do paciente ao registro de imagens e sons, possibilitando desta forma que esteja demonstrado o percurso feito desde a primeira conversa até o fim do tratamento. De modo que, comparando ao proposto no termo de consentimento, reconheça o julgador, assim como o perito, inexistir justa causa para indenização ou penalidade de qualquer ordem.
Igualmente, faz-se fundamental o registro de quaisquer circunstâncias que indiquem causas excludentes de responsabilidade, capazes de dissolver aparente nexo causal entre o trabalho médico e determinado dano.
Observe-se a jurisprudência do TJSP no sentido de ilustrá-lo:
Responsabilidade civil. Indenização por danos materiais e morais. Cirurgia plástica estética. Obrigação de resultado. Paciente que, no pós- operatório, comportou-se de forma inadequada. Nexo de causalidade afastado. Dano estético não comprovado. Problemas psíquicos anteriores à cirurgia. Negligência, imprudência ou imperícia do médico não caracterizadas. Sentença mantida. Recurso desprovido. [23]
RESPONSABILIDADE CIVIL - Ação reparatória fundada em aventado erro médico, decorrente de cirurgia plástica em nariz (rinoplastia) - Resultado que, segundo a inicial, frustrou a expectativa da paciente, que entendeu ter suportado danos estéticos e sequelas - Natureza estética da cirurgia que, em princípio, importa obrigação de resultado e não de meio - Prova dos autos, contudo, que apontou resultado diverso - Fotografias anexadas ao feito e conclusão do laudo pericial do IMESC, que apontam melhora estética - Defeito da válvula nasal, que não foi objeto do ato cirúrgico e decorreu de problema preexistente - Erro médico não caracterizado - Recurso desprovido. [24]
Responsabilidade civil Indenização por danos materiais, morais e estéticos Cirurgia plástica Obrigação de resultado Responsabilidade subjetiva Precedentes do Col. STJ Ônus da prova do médico de que o evento danoso decorreu de fatores externos e alheios à sua atuação Caso fortuito que afasta a responsabilidade do cirurgião plástico Laudo do perito judicial que concluiu que as complicações do pós-operatório não tinham como serem evitadas Nexo de causalidade com os procedimentos cirúrgicos rompido Autora advertida a respeito de possíveis complicações Termo de consentimento Código de Ética Médica que veda ao médico deixar de informar ao paciente os riscos do tratamento Manutenção da improcedência da pretensão na ação principal, prejudicada a denunciação da lide Ônus de sucumbência mantidos a cargo da autora, ressalvada a gratuidade, e da ré-denunciante Honorários advocatícios Majoração em atenção à regra do art. 85, § 11, do CPC de 2015 Recurso desprovido e honorários majorados, com observação.[25]
Em verdade, a maioria dos processos depende de avaliação de perito, utilizando este dos documentos médicos disponíveis para a avaliação dos fatos. Trata-se de lugar comum dizê-lo porém deve-se repetir: o prontuário é o mais efetivo meio de defesa para esses profissionais.
Além disso, vale recordar, a adequada anotação do prontuário não se trata de formalidade burocrática, mas sim de parte fundamental da assistência e não se deve negligenciar sua dedicada anotação. Por isso o §1º do artigo 87 do Código de Ética Médica ressalta o aspecto de aspecto de continuidade do tratamento, comentado por Genival Veloso de França nos seguintes termos:
Entende-se por prontuário médico não apenas o registro da anamnese do paciente, mas todo acerva documental padronizado, ordenado e conciso, referente ao registro dos cuidados médicos prestados e aos documentos anexos.
(...)
Constituem verdadeiro dossiê que tanto serve para a análise da evolução da doença, como para fins estatísticos que alimentam a memória do serviço e como defesa do profissional, caso ele venha a ser responsabilizado por algum resultado atípico ou indesejado. [26]
CONCLUSÃO
Ante o todo exposto, consideradas as diversas peculiaridades da Medicina de finalidade embelezadora, desde a interpretação consumerizante por parte dos doutrinadores e dos Tribunais até detalhes de relacionamento e acompanhamento psicológico dos pacientes, evidencia-se os grandes desafios àqueles que buscam crescer neste nicho.
A despeito da altíssima demanda por procedimentos estéticos e as frequentes novidades técnicas que de certa forma chegam a hipnotizar parte do público não raramente o insaciável desejo torna-se amarga frustração.
Dessa forma, as medidas preventivas sugeridas que servem como base mas não se esgotam, devendo sempre ser revistas, atualizadas e, sobretudo, desenvolvidas conforme as necessidades e possibilidades de cada clínica ou profissional - prestam grande favor no sentido de, primeiro, auxiliar o reestreitamento da relação médico-paciente, promovendo o amplo esclarecimento, transparência e, especialmente, o senso de participação e corresponsabilidade; segundo, registrando eficazmente tudo ocorrido antes, durante e depois do feito.
Logo, mesmo acionado poderá o réu, obrigado no mais das vezes a demonstrar sua inocência como decorrência da hipossuficiência probatória do autor, ter meios para ser defendido.
Resumindo, o que se observa é: os médicos dedicados a procedimentos estéticos tem sua defesa técnica efetivamente feita antes de serem chamados a contestarem ação. A real defesa deles se dá pela constante e diligente aplicação de protocolos de Direito Médico Preventivo.
Em tempo, este caminho pode soar como fatalista a muitos, mas é justamente o contrário. Deve-se encarar o atual estado de coisas e estar preparado para o pior. A aplicação das mencionadas medidas levará a uma considerável mudança na mentalidade dos envolvidos, perpetuando cultura de responsabilidade mútua em detrimento da leviandade judicial hoje existente.
Recorde-se a frase do psiquiatra húngaro Thomas S. Szasz: Antigamente, quando a religião era forte e a medicina fraca, os homens confundiam medicina com mágica; hoje quando a medicina é forte e religião fraca, os homens confundem mágica com medicina[27].
Se a ciência médica até meados do século XIX carecia de fundamentos metodológicos respeitáveis, hoje torna-se cada vez mais apta a mudar sensivelmente a qualidade de Vida das pessoas. Todavia, o alucinante desenvolvimento técnico parece ter tanto enganado os pacientes acerca das limitações inerentes ao corpo humano, quanto das reais possibilidades de procedimentos quaisquer.
Resta ora que as entidades e profissionais tomem a iniciativa de exigir sensatez e razoabilidade na busca por melhoras na aparência. Do contrário, como apresentado supra, estarão sempre sujeitas à progressiva assimetria informacional cujos efeitos judiciais são nefastos.
Uma vez mais: o caminho não é o acovardamento materializado em postura defensiva, mas sim a reafirmação da vocação à assistência, a qual transcendente a esfera estritamente operacional, fazendo-se igualmente relevante no atendimento administrativo e jurídico.
