Sumário
DIREITO CONSTITUCIONAL 2
CONSTITUCIONALISMO E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA 10
CONSTITUCIONALISMO PRIMITIVO 10
CONTRIBUIÇÕES DA CONSTITUIÇÃO NORTE AMERICANA 12
CONTRIBUIÇÕES DA CONSTITUIÇÃO FRANCESA 13
NEOCONSTITUCIONALISMO 13
CARACTERÍSTICAS 14
CONTROLE PREVENTIVO POLÍTICO PELO LEGISLATIVO 16
CONTROLE PREVENTIVO POLÍTICO PELO EXECUTIVO 17
OS SISTEMAS DE CONTROLE POLÍTICOS, JURISDICIONAIS E MISTOS 19
APLICAÇÃO 21
BIBLIOGRAFIA 24
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.
CONTROL OF CONSTITUTIONALITY IN THE DEMOCRATIC RULE OF LAW.
DIREITO CONSTITUCIONAL
Resumo: As normas inferiores retiram seu fundamento de validade das normas superiores. Assim, as normas devem retirar seu fundamento na CF (conforme o princípio da supremacia da CF). Assim, por meio do controle de constitucionalidade tem-se a fiscalização da compatibilidade com a CF, garantindo a força normativa e efetividade do texto constitucional. Para ter o controle de constitucionalidade, é preciso que a CF seja escrita e rígida, bem como é necessária a existência de fiscalização das leis, com previsão de um órgão competente para o controle (judiciário).
Palavras chave: Constitucionalidade; Direito; Democrático; Estado; Leis.
Abstract: The lower standards remove their validity basis from the higher standards. Thus, the standards must withdraw their basis in the Federal Constitution (according to the principle of supremacy of the Federal Constitution). Thus, through the constitutionality control, the compatibility with the Federal Constitution is monitored, guaranteeing the normative force and effectiveness of the constitutional text. In order to have constitutionality control, the Federal Constitution must be written and rigid, as well as the existence of law inspection, with provision for a competent (judicial).
Keywords: Constitutionality; Law; Democratic; State; Laws.
A declaração de inconstitucionalidade afeta o plano de validade da lei, ou seja, uma vez declarada inconstitucional, a lei será declarada nula desde o seu nascimento, com efeitos retroativos (ex tunc), uma vez que não existe constitucionalidade superveniente. Entretanto, há a possibilidade de mitigação do princípio da nulidade, com a possibilidade do STF, ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma, modular os efeitos da decisão por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse público (aí o efeito será ex nunc).
Os litígios devem ser estabelecidos pelo juiz, de modo a resguardar os princípios constitucionais, assegurando assim a efetiva tutela dos direitos materiais, sendo indispensável para a manutenção do Estado Democrático de Direito.
No tocante às demais leis e aos atos normativos que integram o ordenamento jurídico estatal, as normas constitucionais são fadadas de preeminência e supremacia. Ademais, todas as normas devem se adaptar à Constituição, ou seja, devem ser pertinentes à norma superior, tendo como parâmetro, o valor supremo, o nível mais elevado do direito positivo. A mudança trouxe uma carência de readequação da atuação dos juristas, os quais devem, incluir e interpretar a lei à luz dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais. Ensina Streck: É dever do magistrado examinar, antes de qualquer outra coisa, a compatibilidade do texto normativo infraconstitucional com a Constituição. Assim, a lei não pode ser meramente aplicada de forma irrestrita e indistinta. Deve o juiz analisar a compatibilidade do sentido da norma infraconstitucional com o texto constitucional. O julgador atua como um dos principais defensores do Estado Democrático de Direito, deixando de deter papel coadjuvante no atual sistema de jurisdição constitucional.
Destarte, o que se pode indicar é a existência de um desequilíbrio no sistema misto de controle de constitucionalidade brasileiro, pois ao mesmo tempo que engrandecem o uso do controle concreto, a admissão do modo difuso é amortecida. Como consequência, há um grave problema para a sociedade: o enfraquecimento do Estado Democrático de Direito. Deve-se buscar o reequilíbrio do sistema, instruindo os magistrados a usarem o poder que lhes foi entregue pela própria Constituição, assumindo a responsabilidade por sua defesa, em vez de delegá-la apenas à Corte Constitucional. Percebe-se que por meio do controle de constitucionalidade, há uma aproximação entre a sociedade e a Constituição, uma vez que, sob a jurisdição constitucional do Estado, permite que qualquer cidadão possa apresentar sua interpretação da norma quanto à inaplicabilidade e/ou ineficácia, pleiteando que seja esta declarada inconstitucional
O controle difuso, permite que todos realizem suas próprias interpretações das leis, buscando extrair delas os direitos e princípios que compõem o Estado Democrático de Direito brasileiro.
Conclui-se que é necessário uma readaptação da atuação dos magistrados, de forma que estes reanalisem sua função judicante, sob o prisma constitucional, pois o uso efetivo do controle difuso pelos julgadores, facilitaria não somente a realização de uma filtragem, mas uma abrangência da interpretação das normas infraconstitucionais e
constitucionais, aplicando-se verdadeiro sentido à Constituição e ao Estado Democrático de Direito.
Da análise dos fundamentos que deram ensejo à instituição de um sistema de controle de constitucionalidade, têm-se que a Constituição assumiu a capacidade de outorgar fundamentos de validade a toda e qualquer norma jurídica a ela subordinada. Essa necessidade de proteção do texto constitucional surge com o escopo de resguardar a norma na qual se estrutura o Estado Democrático de Direito para garantir que ele se mantenha, afinal é a Constituição que fornece e distribui as diretrizes que estabelecem o modelo de convivência social e arquitetam toda a estrutura normativa necessária à organização do Estado, regulando, portanto, todo o modo de produção das leis e dos atos normativos que lhes são inferiores. Dentro deste contexto, o sistema de controle da constitucionalidade das leis tem como função primordial a manutenção do ordenamento jurídico, a fim de garantir-lhe autonomia e segurança. No Brasil, o controle de constitucionalidade foi instituído apenas no período republicano, com o advento da Constituição de 1891. A modalidade de controle adotada foi a difusa, inspirada no modelo do judicial review norte-americano, ficando a cargo do Supremo Tribunal Federal a palavra final sobre a discussão atinente à constitucionalidade das leis e dos atos federais ou estaduais. O modelo concentrado foi introduzido no Brasil de maneira modesta com a promulgação da Carta de 1934, mas ganhou força com a Constituição de 1946. O sistema brasileiro passou a vigorar com a modalidade difusa e concentrada, simultaneamente e bem definidas, a partir de 1965. Desde então, tem-se um sistema de controle de constitucionalidade misto ou híbrido, permitindo que o controle da Constituição seja realizado por todos os magistrados brasileiros, desde o juiz de primeiro grau ao Ministro do Supremo Tribunal Federal. O controle difuso de constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos da América em 1803, quando do célebre julgamento do caso William Marbury versus James Madison, no qual o Juiz John Marshall afirmou a supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico, fixando-se pioneiramente a tese fundamental de que os atos normativos em geral não podem ser editados em desconformidade com o disposto na lei magna. Assentou-se, naquele caso, que cabe ao Poder Judiciário decidir quando e em que medida determinado ato viola a Constituição. 44 O sistema do controle difuso de constitucionalidade, também denominado controle concreto ou incidental de
constitucionalidade, permite ao magistrado ou órgão colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de uma lei ou ato normativo perante a Constituição. Trata- se de modalidade de controle repressivo de constitucionalidade, sendo a outra modalidade pela via concentrada. O controle de constitucionalidade zela pela proeminência da Constituição, assegurando a proteção e a efetivação dos direitos e garantias fundamentais ao indivíduo e à sociedade. Em análise mais profunda do controle difuso de constitucionalidade percebeuse que o instituto possui importância fundamental para a sociedade brasileira, porque se trata de um controle amplo, que possibilita a participação mais ativa da sociedade, a qual se torna uma verdadeira intérprete e fiscal da Constituição. Concluiu-se que o controle difuso de constitucionalidade possibilita aos magistrados realizar uma verdadeira filtragem constitucional, pois abrange qualquer tipo de legislação, incluindo a promulgada antes da própria Constituição. Sendo assim, o juiz não pode ser visto como uma peça sem convicção própria, sem liberdade de atuação ou como mero aplicador da norma. Ele é, antes de qualquer coisa, um defensor da Constituição e, consequentemente, do próprio Estado. Assim, propôs-se que o controle difuso de constitucionalidade seja realizado de maneira mais adequada pelos juízes, de modo que concebam os direitos fundamentais como o pilar que estrutura a Constituição, visto que a importância da atuação dos magistrados torna-se basilar, porquanto não há que se falar em proteção à Constituição sem defesa dos direitos fundamentais.
A ideia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais.
O controle de constitucionalidade está ligado à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico, bem como à rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais.
O controle de constitucionalidade parte do princípio da verificação da compatibilidade de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, analisando seus requisitos formais e materiais. Através do sistema constitucional brasileiro, as normas constitucionais positivadas podem ser utilizadas como paradigma para análise da constitucionalidade de leis ou atos normativos estatais.
A análise da constitucionalidade das espécies normativas (art. 59 da CF) consubstancia- se em com determinados requisitos formais e materiais, a fim de averiguar sua compatibilidade com as normas constitucionais. O controle difuso permite que todo e qualquer juiz ou tribunal realize em caso concreto a análise sobre a compatibilidade da norma infraconstitucional com a Constituição Federal.
Através dessa forma de controle, debate-se o caso concreto, tem-se uma situação que o interessado postula a prestação jurisdicional para escapar da incidência da norma. Como efeito dessa decisão operam-se apenas entre as partes, em face disto é conhecida como via de exceção, uma vez que excepciona o interessado do comportamento da regra.
O Controle Concentrado também pode ser considerado como o controle por via principal, que é feito por meio de ações.
É frisado que o modelo tem por base o austríaco, sugerido por Kelsen. A ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental, meios pelos quais é exercido o controle concentrado de constitucionalidade. O aspecto formal do controle de constitucionalidade, se caracteriza por meio de feição técnica, observando a elaboração das leis e as formas previstas na Constituição, para que não ofenda a competência constitucional de um dos poderes, a organização ou relações horizontais e verticais dos poderes, bem como o respeito ao sistema federativo do Estado.
O aspecto material do controle, uma vez que incide sobre o conteúdo da norma, caracteriza o elevado teor político, tendo-se um instrumento complexo e delicado. Busca averiguar se a norma encontra-se em concordância/harmonia com o espírito, a filosofia, os princípios fundamentais que regem a Constituição.
O controle constitucional concentrado não está ligado aos casos concretos, antes pelo contrário, sua natureza é objetiva, dentro de um contexto hipotético, pelo qual, a norma é analisada sob o prisma da conformidade ou não da Constituição. Salvo no caso de controle concentrado em face da Constituição Estadual, quando a competência para a verificação da constitucionalidade é do Tribunal de Justiça Estadual, a competência para apreciar a inconstitucionalidade será do Supremo Tribunal Federal.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica garante a supremacia da Constituição Federal, sobrepondo toda e qualquer outra norma do ordenamento jurídico, a fim da obtenção da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
Em suma, a competência para julgá-la e processá-la é do Supremo Tribunal Federal- STF, entretanto, em alguns casos, caberá aos Tribunais de Justiça dos respectivos Estados os órgãos competentes. É de competência do Tribunal de Justiça de cada Estado, a fim de declarar a inconstitucionalidade, em tese, de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual. Aos Tribunais de Justiça compete o controle de constitucionalidade concentrado de lei ou ato normativo municipal ou estadual perante a Constituição Estadual, mesmo que o dispositivo seja de repetição obrigatória ou idêntico ao da Constituição Federal. Logo, não há controle de constitucionalidade, em face da Constituição Federal, por meio de ADIN, quando estão em pauta leis ou atos normativos municipais. Conforme posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a legitimação para a propositura da ADIN Genérica é conferida aos Governadores de Estado ou do Distrito Federal, as Mesas de Assembleias Legislativas Estaduais ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal e as Confederações Sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional, cuja legitimação ativa é parcial, obrigando a produção de prova de pertinência temática no Supremo Tribunal Federal.
A petição inicial deverá indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações, bem como, o pedido, com suas especificações. Deverá ser acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado. Será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.
Estado de direito é uma situação jurídica, ou um sistema institucional, no qual cada um e todos (do simples indivíduo até o poder público) são submetidos ao império do direito. O estado de direito é, assim, ligado ao respeito às normas e aos direitos fundamentais. Em outras palavras, o estado de direito é aquele no qual até mesmo
os mandatários políticos (na democracia: os eleitos) estão submissos à legislação vigente.
A teoria da separação dos poderes de Montesquieu, na qual se baseia a maioria dos Estados ocidentais modernos, afirma a distinção dos três poderes (executivo, legislativo e judiciário) e suas limitações mútuas. Por exemplo, em uma democracia parlamentar, o legislativo (Parlamento) limita o poder do executivo (Governo): este não está livre para agir à vontade e deve constantemente garantir o apoio do Parlamento, que é a expressão da vontade do povo. Da mesma forma, o poder judiciário permite fazer contrapeso a certas decisões governamentais (especialmente, no Canadá, com o poder que a Carta dos Direitos e Liberdades da Pessoa confere aos magistrados).
O estado de direito (em alemão: Rechtsstaat) se opõe assim ao estado baseado no uso arbitrário do poder (em alemão: Obrigkeitsstaat),[1] às monarquias absolutas de direito divino (o rei no Antigo Regime afirmava ter recebido seu poder de Deus e, por isso, não admitia qualquer limitação; "O Estado, sou eu", como dizia Luís XIV) e às ditaduras, regime no qual as ações das autoridades frequentemente violam os direitos fundamentais. O estado de direito não exige que todo o direito seja escrito, como a Constituição do Reino Unido, que é fundada unicamente nos costumes: ela não dispõe de disposições escritas. Nesse tipo de sistema, os mandatários políticos devem respeitar o direito baseado nos costumes com a mesma consideração que os governantes devem respeitar as normas de um ordenamento jurídico escrito. O poder do Estado é uno e indivisível. A função do poder se divide em três grandes funções: a função legislativa, a função judicial e a função executiva. A ausência de um estado de direito forte, segundo Hernando de Soto, culmina na decadência social e econômica.[
O Estado Democrático de Direito é diferente do Estado de Direito pela soberania do que chamamos de vontade geral, conceito que é trabalhado pelo teórico Rousseau em seu livro O contrato social. Sendo assim, a vontade geral é o atendimento do interesse comum da sociedade, obtido por meio do consenso das partes.
Contudo, cabe aqui uma diferenciação importante: a vontade geral não é sinônimo de vontade da maioria ou de todos. Isso porque a vontade da maioria é uma simples soma numérica de vontades particulares que não reflete o uso da razão. Um exemplo que torna isso mais visível é o que aconteceu no holocausto: mesmo que a maior parte dos
alemães estivesse em comum acordo com Hitler, suas atitudes não atendiam à vontade geral, pois não eram esclarecidas pela razão. Segundo o professor e mestre em direito constitucional Edgard Leite: Resumidamente, no Estado Democrático de Direito, as leis são criadas pelo povo e para o povo, respeitando-se a dignidade da pessoa humana Contudo, cabe aqui uma reflexão: se estamos em um Estado Democrático de Direito, por que não criamos as leis? Essa é uma pergunta que pode ser respondida se olharmos para o nosso regime político: vivemos em uma democracia representativa, ou seja, em vez de participarmos de cada decisão do Estado, elegemos representantes que exprimirão nossas vontades. Por isso é tão importante eleger candidatos que realmente representem nossos interesses.
Dessa forma, o Estado Democrático de Direito é uma forma de Estado em que a soberania popular é fundamental. Além disso, é marcado pela separação dos poderes estatais, a fim de que o legislativo, executivo e judiciário não se desarmonizem e comprometam a soberania popular. Outro ponto importante que caracteriza essa forma de Estado é o respeito aos Direitos Humanos que são fundamentais e naturais a todos os cidadãos. Assim, é possível perceber a importância do que está escrito no artigo 1º da Constituição Federal, que foi exposto no início do texto. Ou seja, o Estado Democrático de Direito permite que nos organizemos em uma sociedade minimamente justa e estável, com relações de poder que tragam mais benefícios que prejuízos.
CONSTITUCIONALISMO E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA ATÉ CHEGAR NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.
É um termo que pode ser empregado para designar qualquer sistema jurídico que tenha uma Constituição para regular o poder do Estado.
Será visto como um sistema jurídico dotado de uma constituição do regime democrático, que se consolidou a partir das revoluções do século XVIII.
Também pode ser como se denomina o movimento social, político e jurídico e até mesmo ideológico, a partir do qual emergem as constituições nacionais. Em termos genéricos e supranacionais, constitui-se parte do estabelecimento de normas fundamentais de um ordenamento jurídico de um Estado, localizadas no topo da pirâmide normativa, ou seja, sua constituição. Seu estudo implica, deste modo, uma análise concomitante do que seja constituição com suas formas e objetivos. O
constitucionalismo moderno, na magistral síntese de Canotilho é uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.
- CONSTITUCIONALISMO PRIMITIVO
Surge nas primeiras coletividades humanas, as quais eram geralmente ágrafas, regidas por costumes (convicções religiosas), e no seio delas começaram a ser lançadas as primeiras sementes. Essas comunidades se baseavam no costume, não havia constituições escritas. Porém existiam referências antigas, que a doutrina majoritária, costuma citar como exemplo os Hebreus que são considerados os precursores do constitucionalismo. Eles de forma costumeira desenvolveram a noção de que os poderes dos governantes estariam limitados pelos chamados poderes do senhor, e os profetas deveriam dar esses limites.
Os hebreus são conhecidos como israelitas ou judeus. Antepassados do povo judeu, os hebreus têm uma história marcada por migrações e pelo monoteísmo. Muitas informações sobre a história dos hebreus baseiam-se na interpretação de textos do Antigo Testamento, a primeira parte da Bíblia.
a antiguidade greco-latina é uma fonte importante do constitucionalismo e para o direito público. Na Grécia antiga vigorou uma forma de organização política chamada de polis. As cidades podem ser visualizadas como importantes formas de reconhecimento dos cidadãos, sobretudo nas cidades-Estado que seguiam o modelo de Atenas de democracia direta (os cidadãos participavam ativamente das decisões da comunidade). Com isso vemos a afirmação da cidadania e dos direitos dos cidadãos.
Em Roma também é observado sementes do constitucionalismo. Embora não houvesse Constituições escritas nem controle de constitucionalidade, havia uma valorização do parlamento e algumas sementes que limitavam o poder dos governantes. Período marcado por uma profunda fragmentação política econômica e cultural. Panorama fragmentário, desenvolvendo o feudalismo, onde os senhores feudais exerciam não só o poder econômico, mas também o poder político, marcado pela prevalência do poder da Igreja. Como contribuição importante, podemos citar o desenvolvimento da ideia de que o REI só seria REI se respeitasse a Lei, a qual nesse caso, não era o diploma escrito. Nesse momento, a Lei, era um conceito amplo, que abarca do direito natural e os
costumes. Descumprindo esse conceito, o REI estaria descumprido as ordens de DEUS.
Magna Carta Libertatum considerada uma Constituição porque estabeleceu uma limitação ao poder do Rei, garantindo o direito de propriedade, sobretudo da burguesia
Petition of right, bill of rights, são exemplos de pactos escritos que foram moldando o constitucionalis-mo inglês, com a progressiva limitação do poder dos governantes e poder da burguesia. Foram se aprimorando as idéias de liberdade dos cidadãos, do tribunal do júri, habeas corpus, liberdade religiosa, acesso à justiça, e o devido processo legal.
O processo de formação do constitucionalismo inglês é peculiar, pois não é fruto de revoluções constituição histórica de governo misto pois ao longo da história foi acomodando diversas forças (rei, igreja, burguesia), criando um governo equilibrado, harmonizando as forças.
A rigor, o que entendemos hoje como constitucionalismo, surge no constitucionalismo em sua acepção estrita. A idade moderna não se inicia muito aberta para a ideia do constitucionalismo, pois ela se inicia baseada no absolutismo monárquico, onde a burguesia almejava não só poder econômico, mas também político.
A burguesia tinha uma aliança com o rei, constituindo os primeiros Estados absolutistas monárquicos, sendo muito importantes, pois firmaram 02 noções:
- noção de territorialidade (território com espaço para exercício do poder soberano do Estado);
- afirmação da soberania do poder estatal.
Entretanto o absolutismo monárquico se tornou um estorvo para a monarquia, exatamente por limitar o poder dos governantes. Um dos autores que mais contribuiu foi John Locke (tratados sobre o governo civil ideia de relação de fidúcia direito natural à revolução), que se contrapunha às ideias do Leviatã de Thomas Hobbes.
- a Constituição dos Estados Unidos da América do Norte 1787 a independência dos EUA, foi um marco importante para a afirmação do constitucionalismo moderno
revolução burguesa. Com a declaração de independência, foi criada a constituição escrita dos EUA que até hoje está em vigor.
CONTRIBUIÇÕES DA CONSTITUIÇÃO NORTE AMERICANA:
- a afirmação de uma constituição escrita;
- a supremacia constitucional;
- a idéia de controle de constitucionalidade realizado pelo poder Judiciário (Madison X Marbury); o Presidencialismo como sistema de governo, porque este é a melhor salvaguarda a separação dos poderes;
- o Federalismo, porque este, nada mais é do que uma forma de repartição vertical de poder;
- o Bicameralismo, pois limita o poder do parlamento, com a desvantagem de manter a casa dos Lordes os norte-americanos criaram o Bicameralismo democrático, onde o povo elege os representantes;
- a reafirmação da democracia representativa, enfatizando o papel do povo, pois o poder legislativo emana do povo.
- b) a Constituição Francesa de 1791 se desenvolveu de modo totalmente contrário do constitucionalismo inglês. Aqui, foi criado através de um processo revolucionário, de uma ruptura constitucional através da revolução francesa. Foi a revolução liberal burguesa de maior relevância.
CONTRIBUIÇÕES IMPORTANTES DA CONSTITUIÇÃO FRANCESA:
- Constituição escrita;
- Soberania mais associada à nação e não ao povo Jackes Rousseau;
- Princípio da separação dos poderes, em sua forma Tripartite;
- Previsão de direitos e garantias individuais;
- Não edificou a ideia do constitucionalismo no controle de constitucionalidade, pois temiam que o Judiciário pudesse restaurar o antigo regime (embora estivesse sofrendo mutações), mas podemos observar o Conselho de Estado fazendo um controle de constitucionalidade.
Final do século XIX para o início do século XX é um constitucionalismo social.
- Período marcado pela questão social frente ao capitalismo, onde as sociedades constatam a exploração dos trabalhadores no socialismo.
- Verifica-se assim a necessidade do Estado intervir no livre jogo das forças individuais, passando a um processo de intervenção do Estado para proteger os mais fracos (trabalhadores) realizando justiça social.
- Essa tendência se robustece no início do Século XX. Pode citar como marcos desse momento: a Constituição mexicana (1917) e a Constituição Alemã (1919) referidas como modelos importantes para a criação da Constituição Brasileira de 1934.
NEOCONSTITUCIONALISMO
Nova forma de interpretação surgida após a segunda guerra mundial.
Tem como primeiras referências históricas, a Constituição alemã de 1949 e a Constituição Italiana de 1947.
Não se inicia ao mesmo tempo em todos os países. Na Europa continental se deu com a promulgação das Constituições acima descritas; no Brasil, com a Constituição Federativa do Brasil de 1988.
CARACTERÍSTICAS
- Previsão da forma do Estado constitucional de direito Estado que sintetiza o Estado social de direito, o Estado deve buscar através de suas políticas sociais e fins em si mesmo, conciliar legalidade com legitimidade, igualdade com liberdade;
- As Constituições deixam de ser vislumbradas como meras cartas políticas, cartas que ofereciam meras recomendações, pois nele as constituições são entendidas como conjunto de normas fundamentais imperativas com ampla eficácia jurídica e fundamental para os cidadãos;
- Implica a consideração da Constituição não somente em seu sentido formal, mas também no sentido substancial ou material a CF não deve ser entendida como um sistema PURO de normas, deve ser entendida também como um espelho dos fatos sociais e repositório dos valores mais importantes da sociedade;
- Previsão de novo valor fundamental do Estado de direito a dignidade da pessoa humana. Proibição de toda e qualquer ação do Estado ou do particular que venha a degradar a dignidade do ser humano. Hoje largamente reconhecida, promove também a conexão da ordem jurídica interna com a ordem jurídica internacional;
- Previsão de amplo aberto e inexaurível catálogo de direitos humanos fundamentais. Lembrando que esses direitos não excluem outros direitos sociais como saúde, segurança, educação, proteção à maternidade, etc. Direito trans-individuais interesses difusos;
- Normas regras ex: Brasília é a capital Federal art. 18, CF;
- Desenvolvimento de uma nova interpretação constitucional hermenêutica constitucional não mais aqueles métodos: gramatical, sociológico, intelectual, etc., mas a colocação de novo métodos como, por exemplo: método hermenêutico concretizador e normativo estruturante;
- Os princípios constitucionais são normas jurídicas, devem ser levados a sério, considerados superiores do ponto de vista axiológico;
- Nova teoria da justiça hoje em dia vem sendo discutida a teoria de John Rawls, inserindo 02 princípios: o da liberdade e o da diferença;
- Legitimação do ativismo judicial o poder judiciário está sendo chamado para implementar os direitos fundamentais, para promover a concretização do regime democrático, podendo examinar o mérito de opções discricionários feitas pelo administrador em função da sociedade RESERVA DO POSSÍVEL;
- SENTIDO AMPLO seria mera previsão do direito infraconstitucional no texto da Constituição.
O Brasil se identifica com esse sentido, pois prevê os diversos ramos do direito, diversos artigos, etc.
No Brasil essa Constituição prolixa se justifica pelos fatos históricos envolvidos.
Em síntese, a evolução do constitucionalismo nada mais é do que um processo histórico dialético constitucional, marcado por avanços e retrocessos, mas permanentes, limitando poderes dos governantes e privilegiando os direitos fundamentais.
Representa o triunfo do direito sobre a força.
De fato, precisamos recusar o conceito de uma Constituição meramente formalista, precisamos entendê-la como uma carta Magna que espelha os fatos e os mais altos valores da sociedade, e com base numa compreensão mais substancial das constituições contemporâneas nós podemos desenvolver uma interpretação constitucional mais justa, sobretudo se aparada por princípios.
Os princípios constitucionais pela sua maleabilidade e flexibilidade oferecem um suporte mais adequado, mais razoável para construção de um direito mais justo, com especial atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana, que de alguma forma representa o cerne de todo o catálogo de direitos fundamentais de uma Constituição como a brasileira.
Com isso consegue-se realizar justiça a partir de uma leitura moral do direito posto, conciliando dialeticamente o jusnaturalismo (a exigência de justiça) com o direito positivo (o direito posto) nas sociedades contemporâneas.
- Motta Filho, renomado autor, nos ensina que o constitucionalismo nasceu a partir de uma luta do homem por liberdade em face do Governo [...] e por um conjunto mínimo de direitos a serem respeitados [...] também pelos cidadãos. Sendo essa a natureza do constitucionalismo, ele é, por consequência, o meio mais lógico e eficaz de se alcançar a liberdade social. Não uma liberdade física, mas primeiramente uma liberdade intelectual, de pensamento.
- Constitucionalismo é então o movimento nascido da vontade do homem de comandar seu destino político e de participar na vida do Estado. Essa participação poderia ser como senhor do governo ou, ao menos, com a garantia de que os governantes respeitariam um rol mínimo de direitos.
CONTROLE PREVENTIVO
Uma das distinções utilizadas no Controle de Constitucionalidade das espécies normativas é em relação ao momento em que foi realizada.
Quando o controle é feito antes da vigência da norma, é chamado de controle preventivo.
O Controle de Constitucionalidade Preventivo é aquele que pode ser exercido pelos três poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário.
Quando o controle em tela for realizado pelo Poder Executivo ou Legislativo, denomina-se Controle Preventivo político, uma vez que mesmo suscitada a inconstitucionalidade do ato normativo no curso do procedimento legislativo, tal norma ainda poderá ingressar no ordenamento jurídico.
CONTROLE PREVENTIVO POLÍTICO PELO LEGISLATIVO
Constituição Federal
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.
Regimento Interno do Senado
Art. 101. À Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania compete:
I - opinar sobre a constitucionalidade, juridicidade e regimentalidade das matérias que lhe forem submetidas por deliberação do Plenário, por despacho da Presidência, por consulta de qualquer comissão, ou quando em virtude desses aspectos houver recurso de decisão terminativa de comissão para o Plenário;
§ 1º Quando a Comissão emitir parecer pela inconstitucionalidade e injuridicidade de qualquer proposição, será esta considerada rejeitada e arquivada definitivamente, por despacho do Presidente do Senado, salvo, não sendo unânime o parecer, recurso interposto nos termos do art. 254.
§ 2º Tratando-se de inconstitucionalidade parcial, a Comissão poderá oferecer emenda corrigindo o vício.
Art. 32. São as seguintes as Comissões Permanentes e respectivos campos temáticos ou áreas de atividade:
IV - Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania:
- aspectos constitucional, legal, jurídico, regimental e de técnica legislativa de projetos, emendas ou substitutivos sujeitos à apreciação da Câmara ou de suas Comissões;
- admissibilidade de proposta de emenda à Constituição;
- assunto de natureza jurídica ou constitucional que lhe seja submetido, em consulta, pelo Presidente da Câmara, pelo Plenário ou por outra Comissão, ou em razão de recurso previsto neste Regimento;
CONTROLE PREVENTIVO POLÍTICO PELO EXECUTIVO
Constituição Federal
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.
§ 1º Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
No Brasil o Controle Preventivo de Constitucionalidade
Político é realizado sempre dentro do processo legislativo, ou pelo Poder Legislativo, através das Comissões de Constituições e Justiça ou pelo Poder
Executivo por meio do veto Presidencial.
Além dos meios de Controle Preventivo já citados, existe o Controle Preventivo Jurisdicional de Constitucionalidade.
Apesar de o ordenamento jurídico brasileiro não consagrar um controle preventivo de Constitucionalidade abstrato, nos moldes dos realizados pelo Conselho Constitucional Francês e pelo Tribunal Constitucional Português, será possível a realização desse controle preventivo, incidentalmente, em sede de mandado de segurança, quando ajuizados por parlamentares contra ato do presidente da Casa ou de Comissão Legislativa Constitucional.
O Controle Jurisdicional sobre a elaboração legiferante, inclusive sobre proposta de Emenda Constitucional, sempre se dará de forma concreta, por meio de ajuizamento de
Mandado de Segurança, por parte de parlamentares que se sentirem prejudicados durante o processo legislativo.
Se verifica a possibilidade, por meio do Controle Preventivo Jurisdicional de Constitucionalidade, de o parlamentar, com a impetração de um Mandado de Segurança, provocar o Poder Judiciário, para que este analise eventuais inconstitucionalidades que estiverem presentes durante o processo legislativo de um projeto de lei.
LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009
Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências.
Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê- la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Diferentemente do que ocorre no Controle de Constitucionalidade Preventivo, no âmbito do Controle Repressivo, este não mais recairá sobre o projeto de lei e sim sobre a própria lei.
OS SISTEMAS DE CONTROLE PODEM SER POLÍTICOS, JURISDICIONAIS OU MISTOS.
O Controle Político ocorre em Estados onde um órgão distinto dos três Poderes é que exerce o Controle, tal órgão é garantidor da Supremacia da Constituição. Este sistema é comum em países europeus, como Portugal e Espanha, sendo o Controle normalmente realizado pelas Cortes ou Tribunais Constitucionais.
No que tange o Controle Jurisdicional, este é realizado pelo Poder Judiciário, tanto através de um único órgão (controle concentrado), como por qualquer Juiz ou Tribunal (controle difuso).
No controle denominado misto, existe uma mistura dos outros dois acima noticiados. Assim sendo, algumas normas são levadas a controle perante um órgão distinto dos três Poderes (controle político), enquanto outros são apreciados pelo Poder Judiciário.
No ordenamento jurídico brasileiro foi adotado como regra o Controle de Constitucionalidade Repressivo Jurídico ou Judiciário, sendo o próprio Poder Judiciário quem realiza o controle do ato normativo, já editados, visando retira-lo do ordenamento jurídico.
O sistema adotado no ordenamento jurídico pátrio, em regra, é o do Controle Jurisdicional.
Todavia, há de se ressaltar que, dentro deste controle, existem dois outros sistemas ou métodos.
O primeiro denomina-se reservado ou concentrado (via de ação), e o segundo, difuso ou aberto (via de exceção ou defesa).
Por exceção o Poder Legislativo poderá retirar normas já editadas, vigente e eficazes do ordenamento jurídico, que não mais produzirão seus efeitos por estarem eivadas de vícios que as tornem inconstitucionais.
A primeira hipótese excepcional, é a prevista no artigo 49,V, da Constituição Federal, que prevê competir ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo, que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativo.
Em ambas as ocasiões, o Congresso Nacional editará um decreto legislativo sustando o decreto Presidencial, conforme artigo 84, IV, da Constituição Federal, ou a lei delegada, por desrespeito à forma constitucional prevista para suas edições, conforme se depreende da regra do artigo 68 da Constituição Federal.
A segunda situação excepcional está prevista no artigo 62 da Constituição Federal. Quando o Presidente da República edita medida provisória, como é sabido, esta terá vigência e eficácia imediata e força de lei, pelo prazo de 60 dias, sujeitando-se a aprovação do Congresso Nacional.
Pois bem. Quando houver rejeição da Medida Provisória pelo Congresso Nacional, e tal se der em razão de uma eventual inconstitucionalidade apontada no parecer da Comissão temporária mista, exercerá o Controle de Constitucionalidade repressivo, pois retirará do ordenamento jurídico a Medida Provisória flagrantemente inconstitucional.
As normas de aplicação irregulamentáveis incidem diretamente sobre os fatos que regulam e são tratadas somente em nível constitucional.
Tem-se aqui normas que regem a separação de poderes e a divisão de competências nos três níveis da federação. Também pode-se citar aqueles referentes aos Direitos e Garantias Fundamentais.
Já as normas de aplicação regulamentáveis, embora não demandem atividade integradora e sejam suficientes para incidirem imediatamente, podem ser explicitadas pela norma infraconstitucional ou ampliadas em sua incidência.
As normas de integração são aquelas que, para gerarem efeitos, necessitam de normas infraconstitucionais, a fim de inteirarem-se em seu comando e desencadearem seus efeitos.
São identificáveis pela presença de expressões como nos termos da lei ou lei regulará.
APLICAÇÃO
Como já se viu a interpretação é o pressuposto necessário da aplicação.
Aplicação é a execução do Direito pelo órgão competente (Executivo ou Judiciário). Vislumbra-se aqui também uma atividade criadora de Direito.
Existem dois momentos no processo de efetivação da norma jurídica:
- seleção da norma aplicável
- efetiva aplicação desta norma.
No primeiro há também um processo de interpretação inicial e não exauriente. No segundo há a necessária interpretação que pressupõe a aplicação da norma.
A interpretação constitucional apresenta uma série de particularidades que justificam tratamento diferenciado, um estudo autônomo, isto porque a Constituição possui uma natureza política específica de instauração do Estado e da Sociedade e a doutrina é praticamente uníssona em afirmar a individualidade de uma interpretação constitucional.
A Constituição é o fundamento de validade primeiro de todas as demais normas do ordenamento jurídico.
Ela tem função determinante exterior sobre as normas inferiores. Assim, de sua interpretação, depende a validade ou não de uma norma infraconstitucional. Portanto, a interpretação tem que ser específica.
Com frequência encontram-se na ordem constitucional princípios genéricos ou norma programática de ampla (aberta) conotação.
Assim existe a necessidade de atualização das normas constitucionais, o que obriga a interpretação a transformar-se num elemento de renovação da ordem jurídica ao mesmo tempo que a mantém intacta.
O texto constitucional predomina por ser composto de princípios em sua maior parte.
Existem enunciados cujo significado é dominantemente amplo, posto que o âmbito de regulamento do Direito Constitucional é amplo em si mesmo, gerando interpretações diversas entre si.
Os princípios constitucionais visam a abrangência e devem ser concretizados pelas normas infraconstitucionais.
Isto não implica que a aplicação desses princípios constitucionais deva ser feita por meio da interpretação da lei comum.
Outro fundamento para a interpretação constitucional ser específica é o fato de que as situações reguladas são de caráter político, embora sejam também imbuídas de caráter jurídico.
Porém, apesar de haver um influxo político preponderante, a interpretação da Constituição não deve ser de natureza política, embora haja inegável influência desta.
Tal influência não deve ser demasiada para não se empobrecer a consistência jurídica da Carta, mas pode permitir a mutação normativa informal, ou seja, a mudança do sentido da norma sem se alterar seu texto.
Fonte interpretativa significa aquela que interpreta uma regra jurídica.
Embora, em tese, todos os indivíduos acabem por interpretar a Carta Magna, existem cinco (5) fontes interpretativas consideradas essenciais com relação à Constituição.
O objeto da interpretação é o texto constitucional com suas regras e princípios, considerando-se que a finalidade é sua aplicação ao caso concreto específico, embora deva-se ter em mente que a Constituição deve ser considerada em seu conjunto.
Quanto aos princípios consagrados constitucionalmente, como diretriz para a atividade interpretativa, na medida em que são guias para sua própria interpretação.
O mesmo pode-se dizer do preâmbulo da Constituição. Contudo, há corrente doutrinária que nega sua conotação jurídica, estando fora do campo da interpretação constitucional.
Tal corrente desconsidera a função axiliar do preâmbulo, que é importante, para a atividade interpretativa, na medida em que mostra os pontos basilares do sistema dispositivo constitucional, os quais serão encontrados no texto da Carta Magna.
Questiona-se se as sentenças de matéria constitucional são objeto da interpretação constitucional.
A doutrina entende que sim, principalmente após a criação no direito pátrio da ação declaratória de constitucionalidade, que possui efeito vinculante.
Assim as mencionadas sentenças passam a ser consideradas como Constituição formal.
É do poder judiciário a palavra final sobre constitucionalidade de leis no Brasil. O poder executivo e o legislativo detêm controles prévios à vigência da norma, como, por exemplo, veto jurídico presidencial, comissões temáticas. Uma vez em rigor, cabe aos tribunais aferir se o ato normativo é ou não compatível com a Constituição Federal.
Os tribunais só podem declarar inconstitucionalidade por voto da maioria absoluta do Plenário ou de seu Órgão Especial. Assim, o quórum do STF é de 6 dos 11 ministros. Trata-se da cláusula de reserva do Plenário.
Quatro dispositivos, previstos na CF e regulados em 1999, servem ao controle concentrado: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO).
As ADIs, ADCs e ADPFs, em especial, aceleram a solução de controvérsias constitucionais. A decisão quanto a elas, comumente, anula o ato desde a criação (ex tunc), vale para todos (erga omnes) e vincula o Poder Judiciário e a Administração Pública. As três também admitem modulação de efeitos, por dois terços dos votos.
Com ao menos 5,6 mil casos, a ADI é a ação mais usada. A ação pode ter como objeto lei ou ato normativo federal, estadual e emenda constitucional, bem como atos normativos primários, tais como regimento interno dos Tribunais e resoluções do CNJ. Pode-se contestar todo o conteúdo ou parte dele.
Função oposta tem a ADC, que cobra posição do STF sobre o ajuste de norma federal à Constituição. A intenção é resolver incerteza gerada por leituras diferentes entre Tribunais. Se a lei é julgada procedente, juízes não podem mais se negar a aplicá-la sob pretexto de que seria inconstitucional.
Com uso crescente, a ADPF tornou-se o segundo canal mais comum. A ação pode questionar o ato normativo apenas em face de preceitos tidos como essenciais à CF, o que reduz o alcance ante a ADI, apta a contestar qualquer ponto. Também só pode ser proposta caso a questão não se adeque a nenhum dos três outros dispositivos, conforme o princípio da subsidiariedade. A ADPF é, ainda, o meio pelo qual o STF aprecia lei anterior à Constituição vigente e lei municipal de especial relevância e que afete valor fundamental.
Por sua vez, a ADO volta-se para o controle das omissões inconstitucionais, se a autoridade responsável pela edição do ato normativo prevista na Constituição deixa de elaborá-lo. O que enseja a ADO é a lesão à efetividade de norma constitucional.
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