Sumário
A GRAÇA E O INDUTO PARA OS CRIMES POLÍTICOS E O PRINCIPIO DA MORALIDADE 2
Resumo 2
Palavras-chave 2
Indulto 2
Graça 2
Indulto Individual (Graça) 5
A função administrativa do estado 8
O princípio da moralidade e a improbidade administrativa 9
Considerações finais 14
Referências bibliográficas 15
A GRAÇA E O INDUTO PARA OS CRIMES POLÍTICOS E O PRINCIPIO DA MORALIDADE
GRACE AND INDUCT FOR POLITICAL CRIMES AND THE PRINCIPLE OF MORALITY
DIREITO ADMINISTRATIVO
Resumo: A Constituição Federal de 1988 nos mostra os princípios, tanto expressos quanto implícitos, que devem ser observados pelo administrador público em sua atuação administrativa. Num Estado de Direito não se admite a prática de atos atentatórios à moralidade administrativa e causadores de danos ao cerário público ou que ocasionem enriquecimento ilícito.
Palavras-chave: Princípios Constitucionais. Moralidade administrativa. Improbidade.
Abstract: The Federal Constitution of 1988 shows us the principles, both expressed and implicit, that must be observed by the public administrator in his administrative operation. In a rule of law, the practice of acts that violate administrative morality and that cause damage to public ceremonies or that cause illicit enrichment is not allowed.
Key words: Constitutional Principles. Morality administrative. Improbity.
Os institutos abaixo mencionados são formas de extinção da punibilidade e estão previstas no art. 107, II, do Código Penal.
Indulto é uma forma de perdão da pena concedido pelo Presidente da República. É destinado aos sentenciados que cumprem pena privativa de liberdade e que se enquadrarem nas hipóteses indulgentes previstas no Decreto Presidencial. Como esclarece Cezar Roberto Bitencourt, citando Maggiore, "anistia, graça
e indulto constituem uma das formas mais antigas de extinção da punibilidade, conhecidas como clemência soberana - indulgência principais -, e justificavam-se pela necessidade, não raro, de atenuar os rigores exagerados das sanções penais, muitas vezes desproporcionais aos crimes praticados."
O direito brasileiro não estabelece uma distinção clara e objetiva entre indulto e graça em sentido restrito.
Graça é o perdão da pena de um condenado, podendo se destinar a um ou mais condenados, desde que devidamente individualizados. Sua incidência, pode ter diversos motivos, a exemplo, um ato humanitário. Para Guilherme de Souza Nucci: é a clemência destinada a uma pessoa determinada, não dizendo respeito a fatos criminosos.
A Lei de Execução Penal em seus artigos 188 a 192, ao tratar da análise a ser feita, refere-se apenas ao indulto individual, ignorando o disposto no Código Penal e
no Código de Processo Penal. A própria Constituição da República, no referido art. 84. Inciso XII, já não faz menção ao poder de graça, tão somente ao de indulto conferido ao Presidente da República. Portanto, a graça continua submetida a um longo processo de esquecimento, mesmo após a promulgação da atual Constituição Federal, que em seu
inciso XLIII, do art. 5º, pretendeu retomá-la para, ao mesmo tempo, proibir sua aplicação aos autores de crime hediondo.
Parte da doutrina entede que a graça em sentido restrito já não mais subsiste no direito brasileiro, pois teria sido absorvida pela figura do indulto individual. Contudo, para certa minoria dos operadores do direito continua sendo dois institutos diferentes.
A Lei de Execução Penal foi publicada em 11 de julho de 2004 e a Constituição da República em 1988. Como já foi explicitado anteriormente, a Constituição cita
o indulto e a graça separadamente, criando a possibilidade de entendimento de que se trata de institutos diferentes. Além disso, o art. 107, II, do Código Penal não foi alterado. A graça é o perdão individual, enquanto o indulto é o coletivo.
Nesse mesmo sentido, temos também o entendimento da Profª. Maria Helena Diniz: a graça é o perdão concedido pelo Presidente da República, favorecendo um condenado por crime comum ou por contravenção, extinguindo lhe ou diminuindo-lhe a pena imposta. Ter-se-á o perdão, se a graça for individual, e o indulto, se coletiva.
A graça deve ser solicitada pelo interessado, embora o Chefe do Executivo possa concedê-la espontaneamente, podendo também ter partida através do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da Autoridade Administrativa. O pedido não obedece a fórmulas determinadas previamente, não se fazendo sendo necessário que o interessado invoque razões de direito. Tendo como entendimento direto a mera súplica ou apelo aos sentimentos de humanidade do Presidente da República.
Aos peticionários ou proponentes cabe juntar aos autos os documentos que confirmem o exposto, em relação a condenação e à execução e também o alegado. A petição e os documentos serão entregues ao Conselho Penitenciário para a elaboração de parecer.
Após o parecer do E. Conselho Penitenciário, os autos serão submetidos a despacho do Presidente da República ou da autoridade a que foi delegada a competência para conceder a graça, podendo estes determinar, em diligência, que sejam anexados certidão de qualquer peça do processo ou mesmo os autos do processo de conhecimento ou execução.
Evidentemente não está o Presidente da República ou seu delegado vinculado ao parecer do Conselho Penitenciário, cabendo decidir livremente a concessão ou não do benefício. Concedido a graça, o Presidente editará o decreto de graça. O requerente deverá anexar nos autos cópia do Decreto Presidencial que concedeu o perdão e o juiz irá declarar extinta a punibilidade e no caso da graça parcial, devendo o juiz ajustar a execução nos termos do decreto, ou seja, determinar a retificação da guia de recolhimento ou execução, após a homologação do novo cálculo, ordenar a expedição de nova guia se tiver ocorrido substituição da pena.
Concedida a graça, extinguem-se somente as sanções mencionadas nos respectivos decretos, permanecendo os demais efeitos da sentença condenatória, sejam penais ou civis.
Ao que se refere a anistia, tem-se por objetivo atingir todos os efeitos penais decorrentes da prática do crime, referindo-se, assim a fatos e não a pessoas. Podendo ser concedida antes ou depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, beneficiando todas as
pessoas que participaram do crime ou excluindo algumas delas, devido aos requisitos pessoais.
Pode-se, ainda, exigir a aceitação de obrigações por parte do condenado ou não lhe impor restrição. Todavia, o beneficiado poderá manifestar não concordância com as condições impostas na Lei. Se faz importante ressaltar que, após a concessão da anistia, esta não pode ser revogada por outra Lei, nos termos do art. 5º, XXXVI,
da Constituição da República.
Para Carlos Maximiliano a anistia é um ato do poder do soberano que cobre com o véu do olvido certas infrações criminais, e, em consequência, impede ou extingue os processos respectivos e torna de nenhum efeito penal as condenações.
A anistia só pode ser concedida por meio de Lei do Congresso Nacional (art. 48, VIII, da CR), cabendo ao Judiciário aplicá-la ao caso concreto. São insuscetíveis de anistia os Crimes hediondos, a Tortura, o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e o Terrorismo
(art. 5º, XLIII, da CR, e art. 2º, I, da Lei nº. 8.075/90).
A anistia pode ser geral, enquadrando todos os que participaram de determinados fatos criminosos, ou também parcial, excluindo do benefício, por exigir requisitos pessoais, alguns infratores. Podendo ainda ser condicionada, devido a exigência de aceitação de obrigações por parte do beneficiário ou também incondicional, quando não impõe qualquer restrição. Se faz necessário ressaltar que a anistia pode operar efeito ex tunc, extinguindo os efeitos penais da sentença, porém, não extingue o dever de indenizar. Se for concedida antes do trânsito em julgado da sentença, é denominada anistia própria; se lhe é posterior, é chamada imprópria
A anistia é a medida de interesse coletivo, inspirada na necessidade de paz social a fim de se fazer esquecer comoções intestinais sociais e pacificar espíritos tumultuados.
Geralmente, a anistia é motivada por questões de ordem política. É aplicada, principalmente, aos crimes políticos, militares e eleitorais, nada impedindo que seja aplicada a qualquer outra infração penal.
A Lei nº. 6.683, de 28 de agosto de 1979, concedeu anistia a todos os condenados que, no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, tiveram seus direitos políticos suspensos, foram punidos em atos institucionais e complementares, excetuando-se do benefício da anistia os que foram condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal.
Concedida a anistia, o juiz declara extinta a punibilidade. Cabe lhe verificar a modalidade da anistia concedida na Lei para apurar seus efeitos em relação aos réus e condenados que praticaram os atos criminosos mencionados na norma que vai aplicar.
Tratando-se, de anistia condicionada, a natureza da complacência, exige-se a consulta do interessado para saber de sua concordância em se submeter às restrições impostas. Somente com a aceitação do réu ou condenado deve o juiz declarar a extinção da punibilidade. Pode-se requerer a declaração de extinção da punibilidade o interessado e o Ministério Público e propô-la a Autoridade Administrativa e o Conselho
Penitenciário. Ao Juiz também cabe atuar de ofício, antes de decretar a extinção da punibilidade, o juiz deve ouvir o Ministério Público, fiscal da aplicação da lei.
Damásio de Jesus deixa bem clara a diferença entre estes institutos como pode ser comprovado a seguir:
"a) A anistia exclui o crime, rescinde a condenação e extingue totalmente a punibilidade; a graça e o indulto apenas extingue a punibilidade, podendo ser parciais;
- A anistia, em regra, atinge crimes políticos; a graça e o indulto, crimes comuns;
- A anistia pode ser concedida pelo poder legislativo; a graça e o indulto são de competência exclusiva do Presidente da República;
- A anistia pode ser concedida antes da sentença final ou depois da condenação irrecorrível; a graça e o indulto pressupões o trânsito em julgado da sentença condenatória".
Tem-se por consequência de um crime, a pena. A punição é consequência da realização de uma ação típica, antijurídica e culpável. Contudo, após a prática do fato criminoso prevê-se possibilidades que tornam extintas a punibilidade do agente criminoso, ou seja, podem ocorrer causas que impeçam a aplicação ou execução da sanção penal. O que se extingue nesses casos é o chamado IUS PUNIENDI do Estado, ou seja, extingue-se o próprio Direito de punir por parte do Estado. Observa-se no mencionado por Maggiore:Dá-se uma renúncia, uma abdicação, uma derrelição do direito de punir do Estado. Deve dizer-se, portanto, com acerto, que o que cessa é a punibilidade do fato, em razão de certas contingências ou por motivos vários de convivência ou oportunidade política.
Algumas causas de extinção da punibilidade estão previstas no artigo 117 do Código Penal, porém, o temos por objetivo a ênfase ao que se refere à Anistia, Indulto ou Graça (artigo 117, II, CP), motivos estes que constituem as formas mais antigas da extinção da punibilidade, as quais se justificavam pela necessidade de atenuar a rigorosidade das sanções penais, muitas vezes desproporcionais ao crime praticado.
Anteriormente à Constituição de 1988, não se previa restrição para estes institutos, salvo a anistia que era dedicada exclusivamente aos crimes políticos, poderiam alcançar qualquer espécie de crime. Após a previsão do artigo 5º, XLII, a graça e a anistia foram vedadas àqueles que cometessem crimes hediondos, de Tráfico de Entorpecentes, Terrorismo e Tortura. Com a edição da Lei 8.072/90 regulamentou-se o dispositivo constitucional incluindo a vedação da concessão do indulto (BRITO, Alexis Augusto Couto de Execução Penal, pág. 364).
Indulto Individual (Graça)
O indulto, se difere da anistia, por não se tratar de a um ato político. O indulto é um ato de clemência do Poder Público em favor de um réu condenado, ou seja, trata-se de um ato administrativo arbitrário emitido pelo Presidente da República (artigo 84, XII, CF) ou emitido por autoridades competentes quando esta responsabilidade lhe for delegada, conforme parágrafo único do mesmo artigo.
Conforme as disposições da Lei de Execução Penal e da atual Constituição Federal, o instituto da graça foi absorvido pelo indulto, que pode ser individual ou coletivo. Na doutrina, entretanto, aponta-se como diferença entre o indulto e a graça (em sentido estrito) ser esta solicitada, enquanto aquele é concedido de ofício e de caráter coletivo.
O indulto Individual pode ser total, chama-se de pleno, quanto este alcança todas as sanções impostas ao condenado, ou parcial, chama-se restrito, com a redução ou substituição da sanção, caso em que toma o nome de comutação. A Constituição Federal, entretanto, refere-se especificamente ao indulto e à comutação (artigo 84, XII) atendendo à distinção formulada na doutrina: no indulto há perdão da pena; na comutação dispensa-se o cumprimento de parte da pena, reduzindo-se a aplicada, ou substituindo-se está por outra menos severa (Mirabete, Julio Fabrini Execução Penal, pág.784).
O instituto da Graça nos traz diversas discussões sobre sua aplicação e seus efeitos. Uma das principais é a possibilidade da graça atender aos que ainda não foi condenado, em que se alega que ainda haveria a perspectiva de absolvição, fato mais favorável do que a própria concessão da graça. Porém, esta questão trata-se de total discricionariedade do Presidente da República, o qual é responsável na aferição dos benefícios e na avaliação de seus efeitos, podendo alcançar o réu processado, o sentenciado provisório ou definitivo.
O Estado é detentor do direito de punir os infratores da lei penal, ou seja, só ele tem o jus puniendi que permanecer absoluto, enquanto a lei penal não é violada. Sendo
violada a lei penal pela prática de um delito, o jus puniendi estatal deixa de ser abstrato e torna-se concreto, fazendo surgir a possibilidade do Estado infligir uma reprimenda ao infrator da lei penal. Essa possibilidade de estabelecer pena ao violador da lei penal é o que caracteriza a punibilidade, que não é requisito ou elemento do crime, mas sua consequência jurídica.
Em vias de fato, podem ocorrer causas que se tornam obstáculos para a aplicação das sanções penais pelo estado, extinguindo a punibilidade. Essas são as causas extintivas de punibilidade, que são fatos ou atos jurídicos que impedem que o Estado exerça
seu jus puniendi contra os infratores da lei penal.
As causas extintivas da punibilidade podem ocorrer antes da sentença passada em julgado, atingindo o jus puniendi e extinguindo a pretensão punitiva. Ou depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, extinguindo a execução da sanção penal ou apenas de alguns dos seus efeitos.
Administração Pública
Tomando como ponto de partida os conceitos de Administração Pública e seus princípios regentes, o presente trabalho visa, centralizando o enfoque no princípio da moralidade, desenvolver a idéia de que o administrador público, ignorando, superando ou desprezando tal norma matriz, bem como outras também norteadoras da atividade pública e seus diversos controles (internos, externos e jurisdicionais), venha a praticar, não raro, atos tipificados como de improbidade administrativa. Ou seja, em que pese a previsão, no ordenamento jurídico, de rigorosas regras de caráter preventivo e
repressivo, aparentemente capazes de inibir a prática de atos nocivos aos interesses públicos, ainda assim esses óbices legais mostram-se insuficientes para impedi-la. A consequência é que tais atos, via de regra, acabam por ocasionar danos ao erário, de difícil ou quase impossível reparação. Para tanto, e priorizando o princípio da moralidade, aqui como aquele que estabelece uma relação mais estreita com a idéia de probidade, comportamento este fundamental à atuação eficiente/transparente da administração pública, inicialmente serão abordados temas gerais relacionados à moral comum, suas relações com o direito e com a realidade social, não sem antes passar pela Teoria dos Círculos Secantes e culminando, esta primeira abordagem, no reconhecimento do princípio como informativo do direito administrativo brasileiro. Na sequência, será analisado o subprincípio da probidade administrativa, apurando-se os conteúdos suficientes para que, a partir da base teórica então estabelecida, o estudo se focalize na figura da improbidade administrativa no direito brasileiro, ressaltando os mecanismos de repressão à conduta ímproba e os efeitos práticos dos controles estabelecidos para elidi-la. Serão enfocados, em seguida, os mecanismos de ressarcimento do erário, destacando-se as posições dos tribunais a respeito, bem como algumas circunstâncias que impedem ou dificultam sua pronta e efetiva concretização prática. E, como corolário natural para o desfecho do estudo, será abordada a figura da impunidade em relação aos atos de improbidade, com ênfase naqueles que importam enriquecimento ilícito do agente ou terceiros, com danos ao patrimônio público.
Segundo se conclui, a impunidade é fator determinante para que se consolide, com o passar do tempo, a descrença da população em suas instituições, sinalizando, no seio da sociedade, uma ideia de cultura de impunidade, que serve para realimentar sentimento de impotência e incentivar, paralelamente, a reiteração da conduta desonesta por parte de maus administradores da coisa pública.
A origem do Princípio da Moralidade
A origem do Princípio da Moralidade tem divergência entre os autores Direito Administrativo pelo fato de ser um conceito vago e impreciso, mas alegam também que está ligado ao princípio da legalidade, pois a Administração Pública deve-se valer do que a lei a impõem. Para Maria Sylvia Di Pietro o Princípio da Moralidade se deu com a noção do desvio de poder, conduta que realizada causará a nulidade do ato administrativo.
Já a origem do ato administrativo não se sabe precisamente como se deu, mas a primeira menção normativa acerca dos atos administrativos foi na Lei Francesa 16 em 24/08/1790 pós Revolução Francesa e no campo doutrinário foi encontrado no repertório Merlin de jurisprudência em 1812. Os atos administrativos referem-se a todas as atividades que a Administração Pública realiza que geram efeitos jurídicos.
Então, haja vista que o Principio da Moralidade e os atos administrativos estão diretamente ligados à Administração Pública, discorrerei acerca de tais assuntos e abordarei o Principio da Moralidade nos atos administrativos, mostrando a essencialidade de um para com o outro.
Princípio Da Moralidade
Princípio explícito na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 37 caput, o que também caracteriza um princípio explícito do Direito Administrativo, juntamente com os demais Legalidade, Impessoalidade, Publicidade e Eficiência. São princípios que a Administração Pública, direta ou indiretamente, deverá obedecer para a execução de suas atividades.
Como o Princípio da Moralidade para alguns autores tem um sentido vago e impreciso, devido tal princípio fazer parte da moral do agente, o qual pratica/executa as atividades da Administração Pública, vale fazer um paralelo ao princípio da boa-fé, oriundo do Direito Civil, o qual também está pautado na conduta do agente.
Na visão deste autor, podemos interpretar o Princípio da Moralidade em um sentido de igualdade ao princípio da boa-fé, pois ambos estão atrelados à conduta do agente, ou seja, dependerá da moral do agente para que tais princípios estejam presentes na execução das atividades por eles desempenhadas.
A quebra do Princípio da Moralidade na execução das atividades administrativas está ligada ao desvio de poder, como ressalta Maria Sylvia
"[...] a imoralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada à ideia de desvio de poder, pois se entendia que em ambas as hipóteses a Administração Pública se utiliza de meios lícitos para atingir finalidades metajurídicas irregulares. A imoralidade estaria na intenção do agente" (DI PIETRO, 2013, p. 78).
A função administrativa do estado
Administrar é dirigir recursos humanos, financeiros e materiais com objetivo de concretizar as metas da organização; é desenvolver uma gestão baseada na verdade, investigando fatos e atos administrativos, questionando opiniões, não aceitando manipulações. É a busca da essência, não se conformando com aparência ou suposições e, sustentando tudo isso com o respeito ao ser humano e aos direitos que cada pessoa tem.
Administração, segundo nosso modo de ver, é a atividade do que não é proprietário do que não tem à disposição da coisa ou do negócio administrado, afirma LIMA (LIMA, 1962, p. 22 apud MELLO, 2007, p. 52).
Administração Pública, em sentido objetivo, é a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos (DI PIETRO, 2007, p. 52). Já em sentido subjetivo pode-se definir Administração Pública como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.
Na definição de Hely Lopes Meirelles a Administração Pública é a atividade do Estado in concreto para a satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual do cidadão e de progresso social (MEIRELLES, 2002, p. 83).
Por sua vez, a função administrativa qualifica-se como atividade estatal na gestão de interesses públicos definidos em lei, é por isso que a atuação do administrador público está voltada para o cumprimento da finalidade pública prevista em lei.
A Constituição Federal traz em seu art. 37, caput os princípios básicos da Administração Pública que devem ser observados pelo administrador no exercício da função administrativa. São, portanto, princípios explícitos no texto constitucional, norteadores da atividade administrativa no âmbito público, a saber: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Temos também princípios constitucionais implícitos, quais sejam: Princípio da Supremacia do Interesse Público, Principio da Finalidade, Principio da Razoabilidade, Princípio da Proporcionalidade e o Princípio da Responsabilidade do Estado. Nessa breve reflexão, abordaremos especialmente o princípio constitucional da moralidade.
O princípio da moralidade e a improbidade administrativa
O texto constitucional ao apontar os princípios que devem ser observados pelo administrador público no exercício de sua função, inseriu entre eles o princípio da moralidade. Isso significa que em sua atuação o administrador público deve atender aos ditames da conduta ética, honesta, exigindo a observância de padrões éticos, de boa-fé, de lealdade, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública (MARINELLA, 2005, p. 37). Moralidade administrativa está ligada ao conceito de bom administrador.
Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o cumprimento da estrita legalidade, ele deverá respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui pressuposto de validade de todo ato administrativo praticado (MORAES, 2005, p. 296).
O Supremo Tribunal Federal, analisando o princípio da moralidade administrativa, manifestou-se afirmando: Poder-se-á dizer que apenas agora a Constituição Federal consagrou a moralidade como principio de administração pública (art 37 da CF). isso não é verdade. Os princípios podem estar ou não explicitados em normas.
Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos, implícitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada matéria. O só fato de um princípio não figurar no texto constitucional, não significa que nunca teve relevância de principio. A circunstância de, no texto constitucional anterior, não figurar o principio da moralidade não significa que o administrador poderia agir de forma imoral ou mesmo amoral. Como ensina JesusGonzales Perez el hecho de su consagracion em uma norma legal no supone que com anterioridad no existiera, ni que por tal consagración legislativa haya perdido tal carácter (El principio de buena fé em el derecho administrativo. Madri, 1983. p. 15). Os princípios gerais de direito existem por força própria, independentemente de figurarem em texto legislativo. E o fato de passarem a figurar em texto constitucional ou legal não lhes retira o caráter de principio. O agente público não só tem que ser
honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como a mulher de César.
A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da moralidade administrativa como vetor da atuação do administrador público, consagrou também a necessidade de proteção à moralidade e responsabilização do administrador público amoral ou imoral (FRANCO SOBRINHO, apud MORAES):
Difícil de saber por que o princípio da moralidade no direito encontra tantos adversários. A teoria moral não é nenhum problema especial para a teoria legal. As concepções na base natural são analógicas. Por que somente a proteção da legalidade e não da moralidade também? A resposta negativa só pode interessar aos administradores ímprobos. Não à Administração, nem à ordem jurídica. O contrário seria negar aquele mínimo ético mesmo para os atos juridicamente lícitos. Ou negar a exação no cumprimento do dever funcional.
A definição de Alexandre de Moraes, in verbis: Atos de improbidade administrativa são aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público (MORAES, 2005, p.320).
Na definição de Ives Gandra: é irresponsável aquele que macula, tisna, fere, atinge, agride a moralidade pública, sendo ímprobo administrador, favorecendo terceiros, praticando a concussão ou sendo instrumento de corrupção (GANDRA apud DI PIETRO, 2007, p. 123).
Nesse sentido, são de grande importância para a compreensão do princípio da moralidade administrativa as lições trazidas por Antônio José Brandão, nascido em Lisboa, em 1906, autor do artigo intitulado "Moralidade Administrativa", publicado na Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 25, p. 454-467, em julho de 1951, que é considerado uma referência quando se trata de moralidade administrativa, no qual se opõe às ideias positivistas que o antecederam e defendendo a submissão das atividades jurídicas as preocupações marais, o que ele denominou de "moralização do Direito".
O autor faz uma síntese das ideias de Maurice Hauriou, autor francês que introduziu no Direito as primeiras noções do princípio da moralidade, ligada à teoria do desvio de poder, descrevendo na décima edição de sua obra o conceito de moralidade administrativa como o "conjunto de condutas tiradas da disciplina interior da Administração", conforme trouxe Antônio José Brandão em artigo publicado na Revista de Direito Administrativo (RDA 25:457), tendo acrescentado na edição seguinte que se tratava da "disciplina interna da Administração".
Após explanar a visão de Maurice Hauriou sobre o princípio da moralidade, Antônio José Brandão conceitua moralidade administrativa como o parâmetro de validade da conduta do administrador público e para que se possa caracterizar a uma boa administração é necessário "o exercício do sendo moral com que cada homem é provido, a fim de usar retamente para o bem, entende-se , mas situações concretas
trazidas pelo cotidiano, os poderes jurídicos e os meios técnicos e, por outro lado, exige ainda que o referido bom uso seja feito em condições de não violar a própria ordem institucional, dentro da qual eles terão de atuar, que o implicaria, sem dúvida, uma sã noção de que a Administração e a função pública são" (RDA 25/459). E continua "a semelhança do conceito de boa administração à honestidade que deve pautar a conduta dos agentes públicos, bem como a proporcionalidade entre as condutas juridicamente relevantes, as modificações na ordem jurídica e os fins metajurídicos perseguidos, para aquilatar se a atuação não é abusiva" e, portanto, "dar ao ato administrativo e executório fim metajurídico, que não está implícito na órbita das atribuições de quem o praticou, equivale a quebrar esse nexo com uma imoralidade administrativa" (RDA 25:462:3, RDA 25:464).
Quando o administrador público age contrariando as regras de probidade administrativa também a moralidade administrativa restou prejudicada, desrespeitada, ainda que de forma indireta. Isso ocorre porque o dever da boa administração está ligado ao atendimento à finalidade pública, mas sem flexibilização das normas às quais está submetida a Administração Pública, sob pena de atropelar o ordenamento jurídico. Isto significa que, por mais que esteja bem intencionado o administrador, ele não poderá afastar os preceitos do regime jurídico vigente sob o argumento de que os mesmos impedem ou inviabilizam o interesse público ( FRANÇA, 2001, p. 185).
Para DI PIETRO, os princípios moralidade e probidade significam praticamente a mesma coisa, embora algumas leis façam referência separadamente a cada um deles. No entanto, quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver sinonímia entre as expressões imoralidade e improbidade, porque esta tem um sentido mais amplo e mais preciso, por abranger não somente atos desonestos ou imorais, mas também atos ilegais. Na lei de improbidade administrativa, a lesão à moralidade é apenas uma das inúmeras hipóteses de atos de improbidade previstos em lei.
A expressão probidade é originária do latim probitas, do radical probus cujo significado é crescer retilíneo (tal expressão era aplicada às plantas). Usada depois, em sentido moral, dá origem a provo, reprovo, aprovo e outros cognatos. Significa a atitude de respeito total aos bens e direitos alheios e constitui ponto essencial para a integridade do caráter. Da conduta inversa, temos improbidade administrativa cujo sujeito ativo será, portanto, aquele que estiver investido de função pública, seja qual for a forma que a ela tiver sido guindado, a condição da qual se revista, em caráter temporário ou efetivo e que importe no gerenciamento, na destinação ou aplicação dos valores, bens e serviços cuja gestão tenha como finalidade, o público.
A improbidade é ato de violação à moralidade administrativa e a outros princípios e regras da Administração Pública (expressos ou implícitos), conforme previsão em lei específica. Dessa forma, podemos conceituar a improbidade administrativa como designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, com o desvirtuamento da Administração Pública, ou seja, condutas do poder público que afrontam o ordenamento jurídico, que prejudicam o bom funcionamento da Administração. Esse desvirtuamento pode se dar de várias formas: obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às custas do erário, através do exercício nocivo da função pública, através do tráfico de influências, bem como através do favorecimento de um pequeno grupo em detrimento da maioria.
O nosso ordenamento jurídico possui vários mecanismos para impedir a prática de atos de imoralidade, tais como os remédios constitucionais, principalmente, a ação popular, prevista no art. 5º, LXXIII da CF; a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei complementar nº 100/2000), normas sobre improbidade administrativa, previstas no art. 37, § 4º, da CF e a Lei 8.429/92, entre outros. É a Lei 8.429, de junho de 1992 que cuida da Improbidade Administrativa, dispondo sobre as sanções aplicáveis ao agente público, no exercício do mandato, cargo, emprego ou função, na administração direta, indireta ou fundacional, além de definir como e quando sua conduta se traduz em ato com tal definição. Essa lei estabelece uma lista de condutas definidas como ato de improbidade, mas trata-se de rol meramente exemplificativo, pois uma determinada conduta, ainda que não se enquadre em uma das hipóteses previstas expressamente nos dispositivos legais, poderá será considerada conduta ímproba.
Comparando a moralidade com a probidade, afirma DI PIETRO (2007, p. 744) que, como princípios significam praticamente a mesma coisa, mas quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver sinonímia entre as duas expressões, porque a improbidade tem sentido mais amplo e mais preciso, que abrange não só atos desonestos ou imorais, mas também, e principalmente, atos ilegais. Na lei de improbidade administrativa a lesão à moralidade administrativa é apenas uma das inúmeras hipóteses de atos de improbidade previstos em lei.
Os atos de improbidade, conforme definição legal, compreendem três modalidades:
- os atos que importam enriquecimento ilícito art 9º da lei, correspondendo à obtenção de vantagem econômica ou patrimonial não autorizada por lei.
- Os atos que causam prejuízo ao erário art 10 da lei.
- Atos que atentam contra os próprios princípios da Administração art 11 da lei.
Vejamos os dispositivos legais que definem tais condutas:
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade ()
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades ()
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições ()
Podemos citar como exemplos de condutas previstas no art. 9º da lei: os contratos supervalorizados com empreiteiras, a participação no lucro de empresas contratadas para execução de serviços, uso de instrumentos e máquinas em benefício próprio, recebimento de propinas ou qualquer outro tipo de vantagem.
O comando do art. 10, corresponde ao permitir que alguém integre ao próprio patrimônio, o que é público; à utilização de bens, rendas ou valores incluídos na condição de indisponíveis; às doações mesmo que com fins nobres, tipo educativo; a disponibilizar de forma pessoal a quem quer que seja o que é exclusivo do patrimônio coletivo e pelo poder público tutelado.
E no terceiro caso, improbidade administrativa por atentar contra os princípios da administração pública, teríamos como exemplos: a prática de ato proibido em lei, a revelação de segredo necessário para obtenção de um resultado, fraude em concurso público, entre outros.
A lei prevê punições para quem praticar atos de improbidade administrativa, sendo que as penas previstas em lei variam de acordo com a gravidade do ato, sendo possível a aplicação cumulativa, conforme previsão do art. 12 da lei., que estabelece as possibilidades.
Na fixação da pena o juiz deve levar em conta a extensão do dano causado, bem como o proveito patrimonial obtido pelo agente, que são critérios para orientar o juiz na fixação da pena. Na hipótese da conduta do agente se enquadrar nos três tipos de improbidade administrativa previstos em lei, serão cabíveis as sanções previstas para a infração mais grave (enriquecimento ilícito).
As penas de perda de função e suspensão de direitos políticos só incidirão após o trânsito em julgado, admitindo-se para as demais modalidades a execução provisória, na forma da legislação processual, a menos que se consiga efeito suspensivo aos recursos, com fundamento no art. 14 da lei nº 7.347/85.
Como forma de prevenção, embora nem sempre eficiente, a lei prevê a declaração de bens dos agentes que se investem de função pública, com obrigação de atualização anual.
Falou aqui, de forma reiterada, que o administrador público deve observar o princípio da moralidade em sua atuação na Administração Pública, mas não somente esse, mas também o particular que se relacionar com a Administração deve observar este princípio. Pois são frequentes em matéria de licitação, principalmente, os conluios entre licitantes, caracterizando ferindo o referido princípio, violando a boa fé, os padrões éticos de probidade, o decoro, enfim, a moralidade administrativa.
De forma que, mesmo que o comportamento da Administração ou do particular que com ela estabelece relação jurídica, ainda que esteja de acordo com a lei, ferir a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, estará violando o princípio da moralidade. O ato administrativo que foi praticado nessas circunstâncias deve ser retirado do ordenamento jurídico, quer pela própria Administração, quer pelo Poder Judiciário, não podendo produzir efeitos jurídicos.
Considerações finais
Sabemos que o sistema jurídico brasileiro adotou uma série de princípios norteadores da atividade administrativa, os quais devem ser aplicados a todos que, direta ou indiretamente, lidem com dinheiro público, sob pena de em caso de inobservância, serem devidamente responsabilizados civil, administrativa e penalmente, dependendo do grau de agressão ao patrimônio público.
Os princípios previstos no texto constitucional devem ser observados pelo administrador público em sua atuação administrativa, pois não se pode aceitar a prática de atos atentatórios à moralidade administrativa, causando prejuízo aos cofres públicos. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) vem coroar as normas- princípios trazidas no seio constitucional, instituindo regras jurídicas que definem os atos de improbidade, preveem sanções na hipótese de existir conduta assim qualificada.
Diante de um tema que tem relevante valor para o mundo jurídico, especifico ao Direito Administrativo, aponto inicialmente a improbidade administrativa, matéria que, a meu ver, em decorrência deste trabalho posso concluir que com a publicação da lei nº 8.429/92 o Governo criou uma defesa escudo contra as condutas incompatíveis para a boa e harmoniosa administração, ao punir os autores de condutas que violam a legitimidade dos atos administrativos.
Outrossim, concluo acerca do Princípio da Moralidade, princípio que é essencial para a gerência de um órgão ou entidade administrativa. Apesar de ser um princípio positivado em nossa Carta Magna, é um princípio que acaba sendo interpretado de maneira subjetiva, pois se valerá da conduta do agente público, com isso, sua efetiva aplicação dependerá da ilibada conduta praticada pelo agente.
Portanto, Princípio da Moralidade e ato administrativo são temas pertencentes à Administração Pública e que deverão ser estudadas, analisados e aplicados a todo o momento para que não surjam questionamentos acerca das funções desempenhadas pelos agentes públicos, ou seja, que a Administração Pública não dê margem para a irregularidade, fazendo cumprir o que está preestabelecido nas legislações que regem todas as suas atividades.
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