RESUMO
O Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em seus artigos 27 a 30, elenca o que se compreende por incompatibilidade e por impedimento do exercício da advocacia. Dentre as proibições totais estão enquadrados os militares de qualquer natureza, na ativa. O presente ensaio investiga a possibilidade de cumulação do exercício da advocacia privada a partir do contexto da profissão de bombeiro militar, compreendendo sua categorização enquanto militares, relacionando com carreiras profissionais compatíveis com essa atuação e confrontando os argumentos que sustentam a vedação da carreira de advogado privado para os bombeiros face aos argumentos que ponderam pela possibilidade de cumulação das duas atividades, à luz dos princípios constitucionais, regulamentares, doutrinários e jurisprudenciais pátrios.
Palavras-chaves: Advocacia privada. Bombeiro Militar.Estatuto da OAB. Incompatibilidade do exercício da advocacia.
ABSTRACT
The Statute of Advocacy and the Brazilian Bar Association (OAB), in its articles 27 to 30, lists what is understood by incompatibility and by impediment to the practice of law. Among the total bans are the military of any nature, on active duty. This essay investigates the possibility of cumulating the practice of private law from the context of the military firefighter profession, understanding its categorization as military personnel, relating it to professional careers compatible with this activity and confronting the arguments that support the prohibition of the career of a private lawyer. for firefighters in view of the arguments that consider the possibility of cumulation of the two activities, in the light of the constitutional, regulatory, doctrinal and jurisprudential principles of the country
Key words: Private law practice. Military firefighter. Statute of the OAB. Incompatibility of the practice of law.
1. INTRODUÇÃO
O presente ensaio busca compreender o exercício da advocacia privada por profissionais bombeiros militares, empreendendo um estudo da compatibilidade do exercício da advocacia a partir do contexto atual da profissão de bombeiro militar, questionando quais são os argumentos que pesam para a vedação imposta pelo Estatuto da OAB e existem argumentos favoráveis ao exercício da advocacia privada por parte dos bombeiros militares?
Na busca por essas respostas, o trabalho pretende delinear e compreender os princípios que estabelecem essa vedação ou, a incompatibilidade, nos termos do referido Estatuto, confrontando com os dispositivos constitucionais, legais e regulamentares que regem a atuação profissional dos bombeiros militares.
A pesquisa pretende estabelecer um paralelo com outras atividades profissionais ou, outras carreiras, que são permitidas à categoria do Corpo de Bombeiros Militar. Nesse contexto, pretende-se buscar elementos que possam corroborar para a cumulação das duas carreiras objetos da pesquisa: o exercício da advocacia privada e a atuação profissional de bombeiro militar, a fim de compreender se as atribuições são, de fato, incompatíveis.
O artigo 28 da Lei nº 8.906/94 Estatuto da Advocacia é um tema bastante controverso, visto elencar uma série de atividades consideradas incompatíveis com o exercício da advocacia privada, prova disso é o quantitativo de propostas de alteração deste dispositivo que tramitam no Congresso Nacional. O assunto é deveras instigante e complexo. Apenas na Câmara dos Deputados tramita uma série de Projetos de Lei com questionamentos e propostas de alteração do Estatuto da Advocacia, de modo particular, nestes artigos que tratam das incompatibilidades e impedimentos para o exercício profissional da advocacia privada. Evidentemente nem todos esses projetos tratam dos militares ou dos bombeiros militares, de modo específico. Mas resta evidente a efervescência da discussão e a pertinência do tema.
Por essa razão, torna-se relevante para o presente ensaio confrontar o inciso VI, do art. 28, da Lei n.º 8.906/94, pois o dispositivo parece criar restrição infundada ao direito dos militares da ativa, o que poderia afrontar a própria Constituição Federal, que em seu art. 5º, inciso XIII, garante que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (BRASIL, 1988).
Além disso, ao tornar incompatível o exercício da advocacia privada para bombeiros militares o Estatuto da OAB parece afrontar, também, o princípio da isonomia, visto que o mesmo dispositivo que veda de forma expressa a atuação dos bombeiros militares, em seu art. 28, VI, coloca condições diferentes para os servidores públicos civis, visto que o art. 30, inciso I deixa evidente que para estes não há incompatibilidade, apenas ficam impedidos, ou seja, para estes trata-se de uma restrição parcial.
Dentro desse contexto, a presente pesquisa não pretende esgotar o assunto, mas contribuir com a reflexão profissional e, na medida do possível verificar a constitucionalidade da vedação imposta aos bombeiros militares para seguirem na advocacia privada.
2. EXERCÍCIO PROFISSIONAL E CARREIRAS PROFISSIONAIS COMPATÍVEIS COM A ATUAÇÃO DOS BOMBEIROS MILITARES
Muito embora não se tenham registros históricos precisos sobre quando exatamente o fogo passou a constituir um problema a ser enfrentado ainda pelo homem nômade na pré-história, é possível situar a origem do Corpo de Bombeiros, enquanto organização de combate ao fogo, na remota civilização da Roma Antiga, quando o Imperador Augusto, que ascendeu ao trono em 27 a.C., formou um grupo chamado de vigiles. Estes, por sua vez, eram responsáveis por patrulhar as ruas para impedir incêndios e também para policiar a cidade. Contudo, evidências históricas demonstram que o fogo era um problema de difícil solução para esses vigiles, visto suas patrulhas contarem com métodos insuficientes para a extinção das chamas. Posteriormente, no ano de 872, em Oxford, na Inglaterra, foi promulgada uma das normas mais antigas que se tem conhecimento, estabelecendo um tipo de toque de alerta a partir do qual se deviam apagar todos os incêndios que estivessem ocorrendo naquele momento. Mais tarde, Guilhermo, o Conquistador estabelecia um toque de alerta geral em toda a Inglaterra, dirigindo tanto a que se apagassem os fogos como as revoltas no país (7º G.C.I.R., 2022).
No Brasil, de acordo com o Arquivo Nacional Memória da Administração Pública Brasileira (MAPA, 2016), o Corpo de Bombeiros foi criado por Dom Pedro II, a partir do Decreto nº 2.587, de 30 de abril de 1860, cuja finalidade visava o serviço de extinção de incêndios, substituindo o Corpo Provisório de Bombeiros instituído na Corte pelo Decreto nº 1.175 de 2 de julho de 1856.
A maior parte dos registros históricos sobre a criação dos assim chamados serviços de extinção de incêndio no Brasil se perdeu, de acordo com a historiografia. No entanto, parte dessa memória segue preservada graças às várias corporações existentes no país, responsáveis pela divulgação por meio de revistas especializadas e das páginas oficiais (MAPA, 2016).
Costa (2002) destaca que, historicamente, a instituição Corpo de Bombeiros apresenta um vínculo intrínseco com as organizações policiais militares, quer seja por ter sido criada, em geral, como um de seus órgãos ou, ainda, por ter sido integrada a elas em algum momento da sua história.
O Direito Administrativo Brasileiro tratou de definir a terminologia adequada ao Corpo de Bombeiros a partir da Constituição Federal de 1988 que, em seu texto, emprega a expressão agente público para categorizar toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta (DI PIETRO, 2021).
Perante a Constituição de 1988, com as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 18/98, podese dizer que são quatro as categorias de agentes públicos:
1. agentes políticos;
2. servidores públicos;
3. militares; e
4. particulares em colaboração com o Poder Público (DI PIETRO, 2021. p. 697).
Dessa forma, sob o prisma do exercício profissional, os corpos de bombeiros militares constituem organizações militares estaduais que têm como missão precípua a proteção contra incêndios e salvamentos, além de atendimentos a casos de calamidades públicas e atividades de defesa civil, entre outras que podem ser previstas em lei (COSTA, 2002).
Especificamente, no Estado do Tocantins (TOCANTINS, 2022), o exercício profissional corresponde às seguintes áreas:
- Combate a incêndios, que se divide em a) Combate a Incêndio Urbano (ou Estrutural): residências, comércios e edificações; b) Combate a Incêndio Florestal: matas, florestas e áreas verdes em geral; e c) Combate a Incêndio Especial: aeroportos, portos e locais de permanência e circulação restrita;
- Busca e salvamento, atendendo a situações emergenciais com pessoas, animais, meio ambiente e bens materiais, que envolvem: a) Salvamento Terrestre: são aquelas atividades que os bombeiros realizam em ambiente terrestre, como resgate veicular, busca terrestre, captura de animais, espaço confinado, e, busca e resgate em estruturas colapsadas; b) Salvamento Aquático: são atividades desenvolvidas na superfície da água, como o salvamento de afogados, por profissionais denominados guarda-vidas; c) Salvamento em Altura: atividades de grande risco que são desenvolvidas em locais com diferença de altitude, tanto em pontos elevados (prédios, torres, morros) como locais profundos (valas, abismos, crateras); e d) Mergulho: atividade que exige grande treinamento, disciplina e seriedade, uma vez que é executada em meio aquático profundo;
- Atendimento pré-hospitalar, também conhecido como resgate, que presta atendimentos a situações emergenciais que envolvam traumas e emergências; e
- Serviços Técnicos: área relacionada à análise de projetos, vistorias e certificações de edificações comerciais, concentração de público e multifamiliares.
No Estado, os bombeiros militares agem de acordo com o Código de Segurança Contra Incêndio e Emergência em edificações e áreas de risco no Estado, disposto na Lei nº 3.798, de 13 de julho de 2021, sendo a corporação regida pela Lei Complementar nº 45, de 03 de abril de 2006, que dispõe sobre a Organização Básica do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Tocantins e adota outras providências (TOCANTINS, 2006). Na referida Lei, em seu Art. 1º, tem-se a definição, organização e finalidade do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Tocantins, como se observa:
Art. 1º. O Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Tocantins - CBMTO, Instituição permanente, força auxiliar e reserva do Exército, organizado com base na hierarquia e disciplina militar, destina-se a preservar a ordem pública consubstanciada nas ações de tranquilidade e salubridade e paz social no Estado (TOCANTINS, 2006).
E, após especificar uma série de competências, no Art. 2, complementa com o Art. 3º asseverando que o Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Tocantins é subordinado diretamente ao Governador do Estado (TOCANTINS, 2006).
O texto da lei em epígrafe corrobora com a própria Constituição do Estado do Tocantins, promulgada em 05 de outubro de 1989, que, ao tratar dos servidores públicos militares, em seu Art. 13, determina que os membros da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar são militares do Estado, regidos por Estatuto próprio, estabelecido em lei (TOCANTINS, 1989).
Além disso, ao apontar as atribuições privativas do Governador do Estado, o texto constitucional, em seu Art. 40 destaca que compete privativamente ao Governador: [...] XXI - exercer o comando superior da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, promover seus oficiais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos (TOCANTINS, 1989).
Além destes, o Art. 114 também merece atenção, visto dispor que o Corpo de Bombeiros figura como uma das forças da Segurança Pública:
Art. 114. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e incolumidade das pessoas e do patrimônio, pelos seguintes órgãos estaduais:
[...] III Corpo de Bombeiros Militar;
[...]§ 1º. A Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar são regidos por legislação especial, que define sua estrutura, deveres, prerrogativas de seus integrantes, de modo a assegurar a eficiência de suas atividades e atuação harmônica, observados os preceitos da Constituição Federal.
[...]§4º A Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar forças auxiliares e reservas do Exército, juntamente com a Polícia Civil e a Polícia Penal, subordinam-se ao Governador do Estado (TOCANTINS, 1989).
Muito embora o dispositivo supramencionado coloque a Polícia Militar e os Bombeiros Militares em situações equivalentes hierarquicamente, o texto do Artigo 115 é cristalino ao ressaltar a diferença de funções, visto que o exercício da função policial é privativo do policial de carreira, recrutado exclusivamente por concurso público de provas ou de provas e títulos, submetido a curso de formação policial (TOCANTINS, 1989).
No que tange às atividades específicas de cada uma das instituições, a mesma Constituição Estadual preconiza em seu Art. 117 que:
Art. 117. A Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar, são instituições permanentes, organizadas com base na hierarquia e disciplina militares, competindo, entre outras, as seguintes atividades para:
[...] II o Corpo de Bombeiros Militar: a) a coordenação e execução de ações de defesa civil; b) a prevenção e o combate aos incêndios; c) proteção, busca e salvamento em alturas, terrestre e aquático de pessoas e bens; d) estabelecimento de normas relativas à segurança das pessoas e de seu patrimônio contra incêndio e catástrofes ou pânico; e) perícia de incêndios; f) resgate de vítimas de acidentes e sinistros; g) analisar projetos contra incêndio e pânico, fiscalizar sua execução, aplicar sanções e interdições em edificações ou locais de concentração de público que não apresente as condições de segurança exigidas por normas vigentes.
III A Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar, a função de polícia judiciária militar, nos termos da lei federal. (TOCANTINS, 1989).
Além destes dispositivos locais, a Constituição Federal de 1988 também estabelece diretrizes para os bombeiros. Da Carta Magna destacam-se os seguintes artigos: Art. 22, XXI, quando afirma que compete privativamente à União legislar sobre: XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação, mobilização, inatividades e pensões das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares (BRASIL, 1988); Art. 42 que classifica os bombeiros como militares ao afirmar que Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (BRASIL, 1988); e o Artigo 144, V, § 6º que define Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: [...] V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. [...] § 6º As polícias militares e os corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército subordinam-se, juntamente com as polícias civis e as polícias penais estaduais e distrital, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (BRASIL, 1988).
Como se observa, a Constituição Federal de 1988 não estabeleceu de forma taxativa quais são as atribuições e as competências legais dos Corpos de Bombeiros, apenas conferiu embasamento legal de forma indireta ao mencionar que suas atribuições serão previstas em lei. Ademais, a Carta Magna situou o Corpo de Bombeiros entre os órgãos que são responsáveis pelo exercício da Segurança Pública e, tal como ocorre com as Polícias Militares e Civis, os profissionais bombeiros militares também se subordinam aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, possuindo suas competências, atribuições, organizações e funcionamentos previstos em ordenamentos legais infraconstitucionais.
A Constituição consolida a corporação dentro do Sistema de Segurança Pública adotado pela República Federativa do Brasil. Além disso, o Diploma Constitucional de 1988 também estabeleceu que os Corpos de Bombeiros Militares, juntamente com as Polícias Militares, são instituições militares organizadas com base nos pilares da Hierarquia e Disciplina, sendo seus membros denominados militares estaduais (BRASIL, 1988).
2.1 Carreiras profissionais compatíveis com a atuação dos bombeiros militares
Em relação à acumulação de cargos à luz da Constituição Federal, torna-se premente observar duas Emendas Constitucionais: a EC nº 77/2014 e a EC nº 101/2019.
A primeira alterou os incisos II, III e VIII do § 3.º do art. 142 da Constituição Federal, para estender aos profissionais de saúde das Forças Armadas a possibilidade de acumulação de cargo a que se refere o art. 37, XVI, c, na forma da lei e com prevalência da atividade militar.
Lenza (2021) destaca que esta Emenda tratou de corrigir a distorção que fora estabelecida pela EC nº 18/1998, quando proibiu a acumulação de cargos por parte desses profissionais. Para o autor:
A EC n. 77/2014, ao permitir que os profissionais de saúde das Forças Armadas acumulem cargos na forma do art. 37, XVI, c, resgata a isonomia outrora existente nesse ponto da acumulação de cargos entre os servidores civis e militares e, acima de tudo, evita que esses profissionais abandonem as Forças Armadas em busca de melhores condições (LENZA, 2021. p. 544).
A partir dessa constatação, o autor pondera que a distorção corrigida por esta Emenda Constitucional também se destina aos militares estaduais e, por conseguinte, aos profissionais bombeiros militares. Observando o art. 42, caput, CF/88, os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Diante disso, pontua o autor que o § 1.º deste art. 42 determina a aplicação, dentre outras, das disposições contidas no art. 142 e, portanto, da regra sobre a acumulação de cargos (LENZA, 2021. p. 544).
Não restam dúvidas em se admitir a acumulação de dois cargos ou empregos, contanto que sejam de profissionais de saúde e com profissões regulamentadas também para os militares estaduais, incluindo os bombeiros (LENZA, 2021).
A Emenda Constitucional nº 101/2019, por sua vez, inseriu o § 3º ao art. 42 da Carta Magna, assegurando que aplica-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios o disposto no art. 37, inciso XVI, com prevalência da atividade militar (BRASIL, 1988).
Ou seja, a partir desta Emenda Constitucional a possibilidade de acumulação de cargos foi estendida aos militares dos Estados e do Distrito Federal, tal como acontecia com os demais servidores civis (MOTTA, 2021).
Muito embora as regras gerais preconizam a vedação de acumulação de cargos públicos e, nas hipóteses em que tal situação é excepcionalmente admitida, deve ser observada a compatibilidade de horários e teto remuneratório exceções determinadas no art. 37, XVI, CF os servidores militares estaduais e distritais podem, agora, cumular seu cargo com um cargo de professor ou com outro cargo técnico ou científico ou, ainda, com um cargo (ou emprego) privativo de profissionais de saúde com profissão devidamente regulamentada. Há que se considerar que, não obstante a redação do art. 37, XVI, "a", o militar apenas poderá acumular sua função com uma matrícula de professor, visto que o exercício de dois cargos de professor, por exemplo, só seria possível na hipótese de o servidor não ocupar algum outro cargo público. Caso contrário, a aplicação da alínea "a" literalmente evidenciaria flagrante hipótese de acumulação de três cargos públicos, o que, dentro dos limites da hermenêutica constitucional, se configuraria inviável (MOTTA, 2021).
Além disso, há que se observar, também, que a alteração inserida por esta Emenda não se aplica aos militares das forças armadas, que permanecem impossibilitados de acumular cargos públicos remunerados, pois o art. 142, § 3º, VIII, da Constituição Federal não insere o inciso XVI do art. 37 como hipótese de incidência para os militares da União (BRASIL, 1988).
Nesse contexto, Motta (2021, p. 588) observa que a inserção da Emenda Constitucional nº 101/2019 enseja maior dignidade para os integrantes dessas forças de segurança possibilitando que por meio de novo concurso público venham a aumentar seus subsídios mensais em funções públicas alternativas e com reduzido risco à sua integridade física e emocional:
As jurisprudências consolidadas do Supremo Tribunal Federal passam, naturalmente, a ser aplicadas a esses novos casos de acumulação remunerada. Assim, em primeiro lugar, não podemos limitar a acumulação de cargos públicos ao limite de sessenta horas (RE 1.023.290/STF), portanto, essa limitação de sessenta horas como requisito de acumulação de cargos públicos não é constitucional. Outro limite constitucional que se aplica aqui diz respeito ao limite do teto remuneratório previsto no inciso XI do referido art. 37 da Constituição. No momento em que se acumula cargos públicos não devem ser somados os vencimentos dos dois cargos e tal resultado ser limitado por um único teto remuneratório. Ao contrário, o limite do teto será individualizado, ou seja, para cada um dos cargos separadamente. Pelo menos foi essa a solução adotada pelo STF nos autos do Recurso Extraordinário 642.043. Dessa forma, o limite do teto será aplicado individualmente para cada um dos cargos objeto de acumulação permitida (MOTTA, 2021. p. 588).
Como se nota, as duas Emendas Constitucionais aqui elencadas, permitiram ao militar estadual, quer seja bombeiro ou policial militar, acumular o seu cargo com mais um dos seguintes:
- um cargo de professor;
- um cargo técnico ou científico;
- ou um cargo de profissional de saúde.
Não se exige mais dedicação exclusiva e as leis que previam a carreira militar como dedicação exclusiva estão revogadas, desde que a atividade principal seja na carreira militar estadual. A regra constitucional anterior era clara e taxativa: o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei (MELO et al. 2022. p. 330).
Por fim, o Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou o entendimento ao fixar Tese de Repercussão Geral sob o Tema nº 1081, com a seguinte redação:
As hipóteses excepcionais autorizadoras de acumulação de cargos públicos previstas na Constituição Federal sujeitam-se, unicamente, a existência de compatibilidade de horários, verificada no caso concreto, ainda que haja norma infraconstitucional que limite a jornada semanal (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.246.685 RIO DE JANEIRO. Relator: Ministro Presidente Dias Toffoli. Brasília: DJe, 28/04/2020).
Ao tratar da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo 1.246.685 - Rio De Janeiro, o relator, então Presidente do STF, Ministro Dias Toffoli fundamentou sua decisão em extensa jurisprudência do próprio STF, da qual destacam-se os seguintes trechos:
A jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido de que a existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, XVI, c, da Constituição, desde que haja compatibilidade de horários para o exercício dos cargos a serem acumulados (RE nº 1.142.691/AL-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 8/11/19).
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem entendimento consolidado no sentido de que, havendo compatibilidade de horários, verificada no caso concreto, a existência de norma infraconstitucional limitadora de jornada semanal de trabalho não constitui óbice ao reconhecimento da cumulação de cargos. 3. Precedentes desta CORTE em casos idênticos ao presente, no qual se discute a validade do Parecer GQ 145/1998/AGU: RE 1061845 AgR-segundo, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 25-02-2019; ARE 1144845, Relator(a): Min. ROSA WEBER, DJe 02/10/2018; RMS 34257 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 06-08-2018; RE 1023290 AgR-segundo, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 06-11-2017; ARE 859484 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 19-06-2015 (RE nº 1.176.440/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 13/5/19).
[...] As inúmeras decisões proferidas sobre essa matéria pelos eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal no ano judiciário de 2019, com especial ênfase no segundo semestre, recomendam que o Tribunal estenda esse entendimento, objeto de pacífica jurisprudência em ambas as Turmas desta Corte, à sistemática da repercussão geral, com todos os benefícios daí decorrentes, notadamente com a fixação de tese a ser observada pelos demais órgãos julgadores pátrios (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.246.685 RIO DE JANEIRO. Relator: Ministro Presidente Dias Toffoli. Brasília: DJe, 28/04/2020).
A extensa fundamentação jurisprudencial mencionada reputou constitucional a questão, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada e reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria. Assim, resta claro que aos militares dos Estados e do Distrito Federal são permitidas as hipóteses de acumulação de cargos previstas nas alíneas a, b e c do inciso XVI do art. 37 da CF/88. Logo, é possível, caso haja compatibilidade de horários e sem prejuízo da atividade militar, que o policial militar ou bombeiro militar exerça os referidos cargos, quer seja em razão de aprovação em concurso público ou por indicação para o exercício de um cargo público de natureza técnica/científica.
3. A VEDAÇÃO DA CARREIRA DE ADVOGADO PRIVADO PARA BOMBEIROS MILITARES
A vedação do exercício da advocacia privada por profissionais bombeiros militares está expressa no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), instituído a partir da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, em seu Artigo 28, VI, quando o dispositivo preconiza que a advocacia privada é incompatível, ainda que em causa própria, com atividades militares de qualquer natureza, enquanto estes estiverem na ativa (BRASIL, 1994).
A respeito da incompatibilidade e/ou impedimento para o exercício da advocacia privada, Lôbo (2022, p. 204) destaca que tal situação está relacionada a determinados cargos e funções que, por sua natureza, são incompatíveis com o exercício da advocacia, não só por insuperável conflito de interesses, mas também por fortes motivações éticas, quando é afetado o princípio da igualdade de oportunidades profissionais.
A ênfase na atuação profissional dos bombeiros militares nessa discussão sobre incompatibilidade com o exercício da advocacia se deve ao fato de que o aprimoramento profissional dos militares em funções não essenciais ao emprego bélico, mas de interesse para as Forças Armadas (como é o caso das atividades do Corpo de Bombeiros Militar), não só é permitido, como incentivado. De modo que profissionais como médicos, dentistas e veterinários, que são militares da ativa, não têm quaisquer restrições ao registro profissional e exercem, legalmente, suas atividades no âmbito militar e no meio civil, ao passo que ao bombeiro militar essa prerrogativa é vedada.
Di Pietro (2021) esclarece que, por militares, compreendem-se pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas, quer seja ao Exército, à Marinha ou à Aeronáutica, nos termos do Art. 142, caput, e § 3ª da Constituição Federal, incluídos, ainda, serviços às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados e do Distrito Federal, como determina o Art. 42 da Constituição. Incluem-se, ainda, as Polícias que também são mencionadas no Art. 144, da Carta Magna, como a polícia federal, a polícia rodoviária federal, a polícia ferroviária, a polícia ferroviária federal, as polícias civis, as polícias militares e corpos de bombeiros militares, as polícias penais federal, estaduais e distrital. Com a edição da Emenda Constitucional nº 18/98, os militares não pertencem mais à categoria de servidores públicos, vez que todos prestam serviços a essas instituições com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio, com remuneração paga pelos cofres públicos. Até a Emenda Constitucional nº 18/98, eram considerados servidores públicos, conforme artigo 42 da Constituição, inserido em seção denominada servidores públicos militares (DI PIETRO, 2021. p. 703).
O Estatuto da OAB em seus Artigos 27 e 28 expressa que por incompatibilidade compreende-se a proibição total da atividade profissional de advogado, enquanto o impedimento representa uma proibição apenas parcial. Aos militares, portanto, o texto impõe a proibição total, como se observa:
Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.
Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
VI - militares de qualquer natureza, na ativa (BRASIL, 1994).
Para Gonzaga et al (2022), a incompatibilidade aqui mencionada não incide somente a eventuais clientes que o advogado possa ter, se estende, também, ao próprio advogado, haja vista que não poderá exercer a advocacia, ainda que em causa própria. Contudo, há que se pontuar que a incompatibilidade se aplica somente aos profissionais descritos nos incisos acima ou seja, não se refere ao sujeito profissional, mas, sim, ao cargo exercido por ele.
Luz (2021), por sua vez, destaca que as incompatibilidades e os impedimentos estão relacionados de modo muito peculiar à independência e à dignidade da própria advocacia. O autor fundamenta sua tese afirmando que:
As profissões liberais são assim chamadas não apenas por exigência do título acadêmico ou pela vocação intelectual, mas também por decorrência lógica e etimológica, pois devem ser exercidas em plena liberdade. Só a liberdade alimenta a permanente rebeldia do advogado contra a injustiça, o arbítrio e a prepotência. Desse modo, qualquer circunstância que afete a liberdade e a independência deve ser impeditiva do exercício da advocacia. Não há independência sem liberdade de atuação e de expressão. O advogado não pode estar subordinado nem ao poder político, nem ao poder econômico, nem a terceiros, nem ao próprio cliente. Deve estar vinculado apenas à sua consciência. A advocacia não se compadece com hierarquias, nem com nenhuma forma de pressão, temor reverencial ou receio de represálias (LUZ, 2021. p. 08).
Corroboram, nesse sentido, as palavras de Arbex e Zakka (2012, p. 68) quando apontam que, no que se refere à incompatibilidade, a atividade exercida pelo profissional conflita, de modo absoluto, com a atividade da advocacia, impedindo que ambas possam coexistir, acarretando proibição que abrange a prática de todo e qualquer ato privativo da advocacia, desde a postulação em juízo até as atividades de consultoria e assessoria jurídica.
Tratando especificamente do inciso que refere aos militares na ativa, os autores pontuam que os militares na ativa não possuem independência e liberdade necessárias para o exercício da advocacia, porquanto sujeitos à estrutura rígida, hierarquizada, que pressupõe a subordinação à disciplina e às ordens de comando na execução de tarefas (ARBEX E ZAKKA, 2012. p. 74-75).
Lôbo (2022, p. 203), ao discorrer sobre as incompatibilidades e os impedimentos, destaca que o atual Estatuto da OAB não preconiza a atuação profissional da advocacia com dedicação exclusiva, a exemplo do que ocorre na França. O autor explica que, segundo o modelo tradicional francês, a saber, o advogado que não pode exercer qualquer outra atividade, pública ou privada, nem pode ser assalariado. O autor compreende as particularidades do contexto vivenciado no Brasil e afirma que:
A experiência e a realidade brasileiras demonstraram que o perfil predominante do advogado é o do assalariado ou o do que acrescenta outras fontes de renda à sua atividade profissional. Em muitas regiões do País o Poder Público é o principal empregador dos profissionais do direito. Destarte, mantiveram-se as hipóteses clássicas ou tradicionais relacionadas a cargos e funções que, por sua natureza, são incompatíveis com o exercício da advocacia, não só por insuperável conflito de interesses, mas também por fortes motivações éticas, quando é afetado o princípio da igualdade de oportunidades profissionais (LÔBO, 2022. p. 203)
A Constituição Federal, em seu Art. 5º, XIII, preconiza o livre exercício profissional, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Para o autor, as hipóteses de incompatibilidades e impedimentos apontadas pelo Estatuto da Advocacia incluem-se no conteúdo conceptual abrangente de qualificações profissionais, que não são apenas as de escolarização, mas as de caráter técnico, ético, de fiscalização, seleção etc. (LÔBO 2022, p. 204).
O tema já foi debatido no Supremo Tribunal Federal:
A questão constitucional foi enfrentada pelo STF, no RE 199.088-1, quando se argüiu que a norma infraconstitucional que estabelece hipóteses de incompatibilidades ofenderia o princípio da liberdade de exercício profissional. Tratava-se de exercício de cargo de assessor de desembargador, enquadrável na hipótese do art. 28, IV, da Lei n. 8.906/94. Entendeu o STF que o art. 5º, XIII (liberdade de profissão), deve ser interpretado em consonância com o art. 22, XVI, da Constituição Federal, e com o princípio da moralidade administrativa imposto à Administração Pública (LÔBO, 2022. p. 204).
Contudo, a questão não é tão pacífica quanto a doutrina aponta. Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei (PL) nº 10.102, de 2018, que propõe a revogação dos incisos V e VI do art. 28 do Estatuto da Advocacia. Há que se frisar que somam-se apensados a este Projeto de Lei outros 60 PL o primeiro registro remonta ao ano de 2003 e o último o ano de 2021 todos propondo alguma alteração nos artigos que tratam das incompatibilidades e impedimentos no Estatuto da Advocacia. A grande quantidade de propostas de alteração deste dispositivo, que podem ser acompanhadas pelo Portal da Câmara dos Deputados, deixa evidente que não se trata de um tema pacificado na legislação brasileira e evidencia, mais uma vez, a necessidade de aprofundamento no debate sobre o tema (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2018).
No bojo dessa discussão, são extensos, também os trabalhos que defendem a tese que a vedação da atividade profissional da advocacia privada para militares em geral, mas de modo específico aos bombeiros, não se coaduna com o princípio do devido processo legal, consagrado na Constituição Federal de 1988.
Além do princípio do devido processo legal, autores como Souza (2016) evidenciam o conflito existente entre a liberdade de exercício profissional, já mencionada e a vedação ao exercício da advocacia privada aos militares, ainda que em causa própria, por reputá-los incompatíveis com tal atividade profissional. O autor ainda elenca o princípio da isonomia, do devido processo legal, bem como da razoabilidade e proporcionalidade para concluir que as características da carreira militar, de modo particular dos bombeiros militares, não ensejam a incompatibilidade imposta pelo Estatuto da Advocacia, visto não haver qualquer interferência destes profissionais sobre o sistema judiciário, caso que ocorre nos demais incisos do artigo 28 da Lei nº 8.906.
Ademais, o Estatuto da Advocacia, ao vedar a advocacia privada aos militares apresenta uma ressalva. O inciso VI do art. 28 determina a incompatibilidade aos militares de qualquer natureza na ativa. Há que se compreender, portanto, à luz do Estatuto dos Militares, disposto na Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980, que:
Art. 6º São equivalentes as expressões "na ativa", "da ativa", "em serviço ativo", "em serviço na ativa", "em serviço", "em atividade" ou "em atividade militar", conferidas aos militares no desempenho de cargo, comissão, encargo, incumbência ou missão, serviço ou atividade militar ou considerada de natureza militar nas organizações militares das Forças Armadas, bem como na Presidência da República, na Vice-Presidência da República, no Ministério da Defesa e nos demais órgãos quando previsto em lei, ou quando incorporados às Forças Armadas (BRASIL, 1980).
Quando a incompatibilidade é fixada ao militar que se encontra na ativa, implica àqueles militares que se encontram no pleno desempenho do cargo ou da atividade militar, quer seja policial ou bombeiro. Diante dessa ressalva surgem questionamentos em relação aos militares que se encontram em licença, na reserva ou até mesmo aos reformados. Para dirimir qualquer controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, de forma unânime, que a OAB tem competência exclusiva para julgar casos de incompatibilidade ou impedimento. Ao tratar do AgRg no REsp 0005191-50.2012.4.05.8400 RN 2014/0084440-6, datado de 09/10/2014, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, o STJ pacificou seu entendimento da seguinte forma:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. ASSESSOR DE GABINETE EM TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. INSCRIÇÃO NA OAB. IMPEDIMENTO OU INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA AVOCACIA. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA OAB PARA DECISÃO. 1. Compete exclusivamente à AOB averiguar se o caso é de incompatibilidade ou de impedimento para o exercício da advocacia e decidir em qual situação devem ser enquadrados os ocupantes de cargos ou funções referidas nos arts. 27 a 30 do Estatuto da Advocacia (AgRg no REsp 1.287.861/CE, Relator Humberto Martins, Segunda Turma. Brasília, DJe 5/3/2012). (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg no REsp 0005191-50.2012.4.05.8400 RN 2014/0084440-6. Relator: Ministro Herman Benjamin. Segunda Turma. Brasília. DJe 09/10/2014).
O entendimento consolidado na OAB preconiza que a inscrição nos quadros da instituição apenas é possível quando da passagem do militar da ativa para a inatividade, reserva ou reforma, tendo a inscrição negada enquanto isso não acontecer, como demonstram os seguintes julgados do Tribunal de Ética e Disciplina (TED) da OAB:
INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - BOMBEIRO - VEDAÇÃO DO INCISO VI DO ARTIGO 28 DA LEI 8.906/94 - COMPETÊNCIA DA DOUTA COMISSÃO DE SELEÇÃO DA OABSP (ARTIGO 63, LETRAS 'a' E 'c' DO REGIMENTO INTERNO DO EGRÉGIO CONSELHO SECCIONAL) - NÃO CONHECIMENTO. A categoria de bombeiro, o denominado herói do fogo, faz parte da Polícia Militar do Estado, sofrendo vedação irrestrita para o exercício da advocacia. Todavia, a competência regimental é da Douta Comissão de Seleção da OABSP, não cabendo à Turma Deontológica a análise de questão ética a respeito de consulta formulada neste sentido. Proc. E-3.519/2007 - v.u., em 20/09/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA - Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI (OAB, 2007).
CONSULTA N. 49.0000.2015.001617-9/OEP. Assunto: Consulta. Possibilidade ou não de militares da ativa atuarem em atividades de assessoria e consultoria jurídica. Consulente: Órgão Especial do CFOAB - Ex officio. Relator: Conselheiro Federal Pedro Donizete Biazotto (TO). EMENTA N. 016/2019/OEP. CONSULTA - VEDAÇÃO AO MILITAR EM ATIVIDADE DE PRESTAÇÃO DE ASSESSORIA E/OU CONSULTORIA JURÍDICA, POR SEREM ATIVIDADES PRIVATIVAS DA ADVOCACIA, PARA A QUAL ESTÁ IMPEDIDO. O art. 1º, inc. II, da Lei n. 8.906/94 estabelece que são atividades privativas da advocacia: II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas. O art. 28, inc. VI prevê que: A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: VI - militares de qualquer natureza, na ativa. Frente a isso, ressalta-se, estreme de dúvidas que o militar em atividade exerce função incompatível com a Advocacia, não podendo, assim, exercer atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica, uma vez que tais atividades são privativas da advocacia. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial, observado o quorum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por unanimidade, em responder à consulta, nos termos do voto do Relator. Brasília, 9 de dezembro de 2018. Luís Cláudio da Silva Chaves, Presidente. Pedro Donizete Biazotto, Relator. (DEOAB, a. 1, n. 30, 11.2.2019). (OAB, 2018).
A incompatibilidade do exercício da advocacia privada é reiterada aos militares de qualquer natureza, na ativa, mantida a vedação da carreira de advogado privado para militares e, no caso específico, bombeiros militares.
Ainda no bojo dessa vedação, a Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis (COBRAPOL) propôs uma Ação Direta de Inconstitucionalidade no STF, em face do art. 28, inciso V, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), por meio do qual se veda o exercício de advocacia especificamente pelos servidores policiais.
Em seu voto, o relator Ministro Dias Toffoli destaca que a vedação não se presta para fazer qualquer distinção qualificativa entre a atividade policial e a advocacia. Cada qual presta serviços imensamente relevantes no âmbito social, havendo, inclusive, previsão expressa na Carta Magna a respeito dessas atividades. O que pretendeu o legislador foi estabelecer cláusula de incompatibilidade de exercício simultâneo das referidas atividades, por entendê-lo prejudicial ao cumprimento das respectivas funções (STF, 2014).
Do relatório, há que se pontuar o questionamento feito pela COBRAPOL:
Sustenta a autora, em síntese, que o preceito questionado ofende o princípio da isonomia (art. 5º, caput, CF/88), pois, ao impedir o exercício da advocacia pelos policiais, teria conferido tratamento diferenciado odioso à categoria, em detrimento de outros servidores públicos que podem exercer a referida atividade. Segundo a autora: Os policiais não intimam em Processo Civil e Trabalhistas; os policiais não participam de quaisquer relações jurídicas processuais de cunho privado. Os policiais não têm como influir em qualquer processo em trâmite na Justiça, nestes casos aludidos. Exceção far-se-ia, como nos demais cargos impedidos pelo Estatuto da Ordem, na atuação contra a Fazenda Pública que os remunere e na seara processual penal (neste caso a Fazenda, por intermédio do Ministério Públicos, encontra-se em juízo), haja vista que não se pode admitir tratamento díspar às partes que demandam em juízo (STF, AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.541. Relator Ministro Dias Toffoli. Brasília, DJe, 12/02/2014).
O ministro destaca que a Advocacia-Geral da União (AGU) também se pronunciou pela improcedência do pedido, sustentando que a advocacia e a atividade policial têm naturezas distintas. Para a AGU, cada qual tem a sua importância e o devido destaque na própria Constituição Federal. Contudo, o exercício simultâneo dessas atividades poderia acarretar prejuízo ao bom desempenho das referidas atividades, além de gerar interferências recíprocas indesejáveis, razão pela qual o legislador instituiu a referida proibição (STF, 2014).
Muito embora a decisão do STF trate especificamente dos policiais, referidos no inciso V do art. 28 do Estatuto da OAB, é possível estabelecer um paralelo entre esta decisão e as decisões da própria OAB, acima mencionadas. A vedação observada reside no exercício profissional simultâneo da advocacia privada com a atividade militar, de qualquer natureza. Ou seja, guardada a relação entre a situação funcional e atividade do militar, as decisões apontam para a vigência da vedação aqui discutida, destacando-se a necessidade de análise acurada sobre cada caso concreto e específico, para que se possa chegar a uma conclusão objetiva sobre a existência ou não de incompatibilidade ou impedimento, dependendo exclusivamente da condição funcional do militar (na ativa, na reserva ou reformado) no ato de inscrição junto à Ordem.
4. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA CARREIRA DE BOMBEIRO MILITAR COM A ADVOCACIA PRIVADA
A especificidade da atribuição profissional dos bombeiros, sejam militares ou voluntários, já foi amplamente debatida nos Tribunais Superiores, especialmente no STF. Tem-se como exemplo a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.354, ajuizada pelo procurador-geral da República, questionando o artigo 112, parágrafo único, da Constituição Estadual de Santa Catarina e o artigo 12, parágrafo 1º, da Lei nº 16.157/2013, também daquele Estado, por preverem a possibilidade de bombeiros voluntários realizarem, por delegação dos municípios, vistorias e fiscalizações, além de lavrar autos de infrações referentes a normas de segurança contra incêndio e pânico.
A justificativa da Procuradoria Geral da República reside no fato de que compete exclusivamente à União legislar sobre aspectos gerais da organização das polícias militares e corpos de bombeiros militares. Em sua avaliação, a lei estadual em vez de atribuir aos bombeiros voluntários serviços administrativos ou auxiliares, confere a eles atribuições próprias do corpo de bombeiros militar, cuja definição seria de iniciativa exclusiva da União (STF, 2022).
Em abril de 2022, o ministro André Mendonça pediu vista, suspendendo o processo. Contudo, o relator, ministro Dias Toffoli já havia se manifestado pela procedência parcial da Ação, julgando inconstitucional apenas as expressões "para fins de verificação e certificação do atendimento às normas de segurança contra incêndio" e "podendo os municípios delegar competência aos bombeiros voluntários" (STF, 2022).
Do voto do relator se extrai ainda o seguinte:
Ao Estado-membro não é dado contrariar a legislação federal, uma vez que a competência para legislar sobre defesa civil e para expedir normas gerais sobre organização de bombeiros militares e seus serviços auxiliares é da União, que expressamente vedou, aos corpos de bombeiro voluntários criados pelos entes estaduais, a realização de atividades inseridas no poder de polícia (STF, 2022).
As atribuições dos bombeiros militares incidem em ações de combate a incêndios, busca e salvamento de vidas humanas, acidentes, desastres naturais e também, na defesa civil.
As atividades profissionais dos advogados, por sua vez, estão descritas no Art. 1º do Estatuto da Advocacia e correspondem à postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais e [às] atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas (BRASIL, 1994).
A terceira atribuição profissional a ser observada é a atividade policial. A esse respeito Lenza (2021, p. 553) destaca que a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública (polícia administrativa) ficaram a cargo das polícias militares, forças auxiliares [bombeiros militares, por exemplo] e reserva do Exército. Na definição do autor:
A atividade policial divide-se, então, em duas grandes áreas: administrativa (no sentido estrito indicado) e judiciária. A polícia administrativa (polícia preventiva, ou ostensiva) atua preventivamente, evitando que o crime aconteça. Já a polícia judiciária (polícia de investigação) atua repressivamente, depois de ocorrido o ilícito penal, exercendo atividades de apuração das infrações penais cometidas, bem como a indicação da autoria. Não lhe cabe a promoção da ação penal, atribuição essa privativa do Ministério Público nas ações penais públicas, na forma da lei (art. 129, I, CF/88) (LENZA, 2021. p. 553).
Tanto o impedimento quanto a incompatibilidade para o exercício de qualquer profissão no Brasil só podem ser estabelecidos por lei, em razão da liberdade garantida pelo art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal, quando esclarece que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (BRASIL, 1988).
Tal preceito foi evocado pelo próprio Supremo Tribunal Federal, no mérito da ADI nº 3.541/DF, onde consta no voto do relator que a justificativa principal para configurar óbice à cumulação das duas atividades reside no fato que a autoridade policial, que está constitucionalmente incumbida das funções de polícia judiciária e da apuração de infrações penais, caso pudesse se enveredar pelos caminhos da advocacia, incidiria, constantemente, em intransponíveis conflitos de interesses (STF, 2014).
No entanto, a atividade profissional do bombeiro militar em nada se aproxima da persecução judicial. De modo que essa justificativa, embora seja razoável à atividade policial, não se torna plausível aos bombeiros militares.
Há que se estabelecer um paralelo ao precedente criado aos Auditores de Controle Externo dos Tribunais de Contas, por exemplo. Na data de 25 de agosto de 2020 transitou em julgado a decisão do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), publicada ainda em 2019, que confirmou a compatibilidade entre a carreira de auditor de controle externo e o exercício da advocacia (CFOAB, 2019).
O questionamento, apresentado através de consulta formulada pela OAB do Estado do Pará junto ao Conselho Federal, baseou-se no mesmo Artigo 28 do Estatuto da OAB, que traz as incompatibilidades e impedimentos nesse caso em específico, o inciso II [a advocacia é incompatível aos] membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta (BRASIL, 1994).
Na decisão referente aos auditores externos, o acórdão reconheceu a possibilidade dos Auditores e Técnicos de Controle Externo serem inscritos nos quadros da Ordem, e dirimiu as dúvidas e discussões sobre a questão. O relator, conselheiro Maurício Gentil Monteiro (SE), em seu parecer, esclareceu que os auditores e técnicos do TCU não são "membros" do Tribunal, condição que permite o exercício da advocacia privada. Contudo, o relator assevera que os servidores do TCU não podem advogar contra a Fazenda Pública que os remunera, nem em processos que envolvam o respectivo Tribunal de Contas (CFOAB, 2019):
A expressão membros é utilizada na Constituição para designar, na linguagem de Celso Antônio Bandeira de Mello para definir agentes políticos, titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 229) [...] Na interpretação de qualquer dispositivo legal, para que essa interpretação esteja de acordo com a Constituição, a expressão membro de poder ou de órgão abrangerá apenas titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado, para usar mais uma vez a expressão de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre agentes políticos, excluindo os servidores desse órgão ou poder. E sendo assim, a interpretação da expressão membros constante do inciso II do Alt. 28 da Lei n° 8.906/94 deve seguir a mesma toada (CFOAB, 2019).
Se em relação ao inciso II, a expressão membros deve ser interpretada em sentido estrito, sendo extensiva apenas aos Ministros do Tribunal de Contas da União e os Conselheiros dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Estados e dos Municípios do Rio de Janeiro e São Paulo (CFOAB, 2020), a expressão militares de qualquer natureza, no inciso VI do mesmo Artigo também merece uma revisão ou, pelo menos, uma interpretação da mesma forma em sentido estrito e não amplo, a fim de contemplar a possibilidade de cumulação da carreira profissional de bombeiro militar com a advocacia privada.
Essa distinção deve ser feita à luz da própria Constituição Federal que, em seu Art. 144, § 5º, quando trata da segurança pública, estabelece uma diferença de competência e atribuição aos policiais militares e aos bombeiros militares, ainda que elencados na mesma seção, como se observa:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
[...] V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
[...] § 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil (BRASIL, 1988).
Nesse sentido, o já mencionado Projeto de Lei nº 10.102/2018, que tramita na Câmara dos Deputados e incide exatamente nos incisos V e VI do Art. 28 do Estatuto da Advocacia, deve ser melhor fundamentado, para que não paire dúvidas sobre essa questão controversa. A justificativa do Projeto de Lei em epígrafe se resume a afirmar que:
De acordo com o atual Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, o militar de qualquer espécie é impedido de advogar, enquanto estiver na ativa da corporação. A vedação do exercício da atividade de advocacia por aqueles que desempenham, direta ou indiretamente, atividade policial se presta a fazer distinção qualitativa entre a atividade da Polícia e da advocacia, ambas carreiras essenciais para a Justiça. Diante disso, não caberia o impedimento imposto pela Lei. Assim, visando a sanar injustiças acometidas àqueles servidores públicos que estão sendo punidos indevidamente por participarem de movimentos em prol de pagamentos de salários devidos, apresento a presente proposição legislativa (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2018).
Não restam dúvidas que este inciso VI, do Art. 28 do Estatuto da OAB traz prejuízos aos bombeiros militares. Especialmente quando encontramos em Lenza (2021), ao comentar a Emenda Constitucional nº 77 de 2014, o argumento de que a realidade socioeconômica brasileira obriga muitos militares a abandonarem suas atividades profissionais em busca de melhores condições.
Exemplo evidente reside no fato de que o tempo de atividade jurídica constitui um requisito fundamental para ingresso em diversas carreiras jurídicas. Não são raros os exemplos de carreiras na seara jurídica que exigem dos candidatos um tempo mínimo de experiência. Destacam-se, nesse aspecto, a magistratura (art. 93, I, da Constituição Federal e Resolução nº 75/09 do Conselho Nacional de Justiça); o Ministério Público (art. 129, § 3º, da Constituição Federal e Resolução nº 40/2009 do Conselho Nacional do Ministério Público); a Defensoria Pública da União (art. 26 da Lei Complementar nº 80/1994); Advocacia-Geral da União (art. 21, § 2º, da Lei Complementar nº 73/1993); Defensorias Públicas Estaduais, a depender do Estado; algumas Procuradorias estaduais e municipais; Delegado da Polícia Federal, que exige tempo de atividade jurídica ou policial (art. 2º-B da Lei nº 9.266/96) e, a observar os editais dos certames realizados Brasil afora, constata-se, ainda, que em alguns Estados há essa exigência para o cargo de Delegado de Polícia.
A título de exemplificação dessa exigência, no último concurso público realizado para provimento de vagas no cargo de Delegado de Polícia, publicado pelas Secretarias da Segurança Pública e Secretaria da Administração do Estado do Tocantins, no ano de 2014, Edital nº 001/01-2014, a prova de títulos apresentou as seguintes exigências - dispostas à página 24 do Edital (TOCANTINS, 2014):
- Exercício em cargo de Delegado de Polícia, da magistratura, ou como membro do Ministério Público ou da Defensoria Pública (0,20 por ano completo sem sobreposição de tempo até o máximo de 1,0 ponto);
- Exercício de função pública que exija admissão mediante concurso público para cargo privativo de Bacharel em Direito, excetuados os títulos já incluídos nos itens anteriores (0,20 por ano completo sem sobreposição de tempo até o máximo de 1,0 ponto);
- Exercício da advocacia comprovado mediante certidões que atestem a efetiva atuação do advogado, com, no mínimo, 5 (cinco) processos por ano, excetuados os títulos já incluídos nos itens anteriores (0,20 por ano completo sem sobreposição de tempo até o máximo de 1,0 ponto);
- Exercício de cargo ou de função técnico-jurídica privativa de Bacharel em Direito, em órgão da administração pública federal, estadual ou municipal, excetuados os títulos já incluídos nos itens anteriores (0,20 por ano completo sem sobreposição de tempo até o máximo de 1,0 ponto);
- Exercício de magistério em curso de graduação de Direito (0,20 por ano completo sem sobreposição de tempo até o máximo de 1,0 ponto);
- Aprovação em concurso para judicatura, Ministério Público (Promotor), Delegado de Polícia, Defensor Público, Procurador e magistério público do ensino superior na área jurídica (0,20);
- Diploma, devidamente registrado, de conclusão de curso de pós-graduação em nível de doutorado (1,60 pontos), mestrado (1,0 ponto) ou especialização (0,70 pontos) em qualquer área do Direito;
- Livro jurídico editado, de autoria exclusiva do candidato (0,40).
Além dessa exigência que não pode ser atendida pelos profissionais bombeiros militares, por serem impedidos de exercerem a advocacia o Art. 28, VI, que determina a incompatibilidade da advocacia para militares de qualquer natureza, ofende sobremaneira o princípio da isonomia, visto que, impedir o exercício da advocacia pelos bombeiros militares confere tratamento diferenciado à categoria, em detrimento de outros servidores públicos que podem exercer a referida atividade, além de ferir a liberdade profissional, ambos princípios inscritos no art. 5º da Constituição Federal de 1988.
