ATIVISMO JUDICIAL: O CARÁTER JURÍDICO-POLÍTICO DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo descobrir parâmetros contundentes que possa revelar o momento em que o ativismo judicial abandona a esfera da argumentação jurídica e se torna ferramenta de decisão política. Desta forma, tentarei estabelecer uma possível definição de Ativismo Judicial e as suas origens em outros países. Neste ínterim, utilizei o método documental analítico descritivo para contextualizar o histórico e categorias conceituais em estudo e o surgimento do fenômeno no Brasil. Em seguida, passei a estudar com fundamento no método crítico-comparativo, os elementos fundamentais que diagnosticam essa intervenção Judicial no meio político e suas possíveis consequências. Por fim, analisei discussões sobre as perspectivas para um juiz ativista no Brasil, especialmente quando atue na proteção dos direitos fundamentais e na garantia da supremacia da Constituição Federal. De uma forma geral, minhas conclusões apontam critérios que permitem a definição do que seria um ativismo judicial positivo, em detrimento de uma espécie nociva à saúde da ordem Constitucional.

Palavras- Chave: Direito Constitucional; entendimento jurisdicional; judicialização; mediação jurídica; militância.

JUDICIAL ACTIVISM: THE LEGAL AND POLITICAL CHARACTER OF DECISIONS OF THE SUPREME FEDERAL COURT

ABSTRAT

The present work has as objective to discover conclusive parameters that can reveal the moment in which the judicial activism leaves the sphere of the juridical argumentation and becomes tool of political decision. In this way, I will try to establish a possible definition of Judicial Activism and its origins in other countries. In the meantime, we use the descriptive analytical documentary method to contextualize the history and conceptual categories under study and the emergence of the phenomenon in Brazil. Then proceed to study, based on the critical-comparative method, the fundamental elements that diagnose this judicial intervention in the political environment and its possible consequences. Finally, we discuss the perspectives for an activist judge in Brazil, especially when it acts in the protection of fundamental rights and in guaranteeing the supremacy of the Federal Constitution. In general, our conclusions point criteria that allow the definition of what would be positive judicial activism, to the detriment of a species harmful to the health of the Constitutional order.

Key-words: Constitutional Law; jurisdiction; judicialization; legal mediation; militancy.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

É imprescindível discutir o caráter das decisões judiciais, principalmente ao que se refere a sentenças proferidas em caráter vinculante, uma vez que, as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal vinculam os demais Poderes.

Nesse contexto, o presente trabalho analisará a competência da Suprema Corte, sua legitimidade Constitucional e seu dever de preservar e aplicar seu texto.

A monografia aqui apresentada, foi elaborada empregando revisão de literatura. Utilizou-se o ordenamento jurídico brasileiro, tendo como referência, o direito americano na composição e indicação dos ministros, que compõem o Supremo Tribunal Federal, como artigos científicos de autores reconhecidos.

O primeiro capítulo com título SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, HISTÓRIA, FORMAÇÃO E COMPETÊNCIA trará um breve histórico de como surgiu o STF, como iniciou e se desenvolveu do período colonial até a formação que possui hoje. Esclarece acerca da competência e estrutura como órgão de cúpula do Poder Judiciário.

O segundo capítulo, com título O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, além de explicar a tripartição dos Poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário, esclarecerá suas funções típicas e atípicas demonstrando a incumbência de cada um, que não há hierarquia entre eles, no entanto, um poderá suprir a necessidade ou lacuna existente por parte de outro Poder.

O terceiro Capítulo, intitulado O ATIVISMO JUDICIAL COMO FENÔMENO SÓCIO-POLÍTICO retratará a ênfase do presente trabalho, revelando suas características positivas e negativas, em que a Suprema Corte necessita intervir no meio social e político, através de decisões proferidas para preencher lacunas deixadas pelo Poder Legislativo, para que se faça cumprir o texto Constitucional, garantindo a partir dessas sentenças, princípios fundamentais protegidos pela Carta Maior. É observado, neste capítulo, a constitucionalidade de suas ações, se há extrapolação de competência e se é ferido o princípio da separação dos Poderes.

No capítulo IV, com título CASOS JULGADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (hard cases) serão elencados quatro casos concretos decididos pelo Supremo Tribunal Federal, suas implicações na ordem política e democrática do país, afim de avaliar a relevância no âmbito social, já que dispõe sobre situações difíceis em que houve omissão por parte do legislador em legalizar o disposto.

Nas CONSIDERAÇÕES FINAIS, serão elencados os resultados obtidos por meio da revisão de literatura, como também, se discute a problemática da omissão legiferante como principal argumento para o ativismo judicial, além de elucidar as limitações da pesquisa para contribuir com reflexões e discussões sobre o tema, tendo em vista a importância de se entender ou até mesmo desenvolver meios para minimizar a inferência judicial no meio sócio-político.

Na verdade, um magistrado só apresenta legitimidade legal e burocrática não possuindo qualquer legitimidade política, para impor ao caso concreto sua opção político-ideológica particular na eleição de um meio de efetivação de um direito fundamental. Sucede que, em nosso sistema, os magistrados não são eleitos, mas sua acessibilidade ao cargo dá-se por meio de concursos públicos, o que lhes priva de qualquer representatividade política para efetuar juízos dessa magnitude. Ademais, por sua própria formação técnica e atuação no foro, é evidente que os magistrados são incapazes de conhecerem as peculiaridades concretas que envolvem a execução de políticas públicas que visam a realizar concretamente direitos fundamentais pela Administração Pública. (ROSA, 2011, p.1)

CAPÍTULO I

2 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: HISTÓRIA, FORMAÇÃO E COMPETÊNCIA

Com a transferência da Casa real Portuguesa para o Brasil em 1808, o então príncipe regente D.João VI constituiu, por meio de Alvará Régio, de 10 de Maio de 1808, a Casa da Suplicação, estabelecida no Rio de Janeiro, com as mesmas funções da sua correspondente em Lisboa, ou seja, o Julgamento de Pleitos em última instância, sem que, no entanto, houvesse margem para recursos contra suas decisões.

A Casa de Suplicações foi sucedida pelo Supremo Tribunal de Justiça, originado por Lei Imperial em 1828 e inserida aos 09 de janeiro de 1829, tendo como seu primeiro presidente o Ministro Albano Fragoso.

A criação do Supremo Tribunal de Justiça ocorreu quando já estava em vigor a Constituição Imperial de 1824, foi outorgada pelo Imperador tendo previsão legal no art. 163 desta mesma constituição (AJUFE, 2002).

A despeito de seu tenro surgimento, havia impulso para alterar o Supremo Tribunal de Justiça em Corte Constitucional em equivalência à Suprema Corte Americana. Como conclama Bosson:

Nossa primeira Constituição previa, na estrutura judiciária, a existência de um Supremo Tribunal de Justiça. A ideia de transformação desse Supremo Tribunal de Justiça em algo semelhante à Suprema Corte americana é antiga e veio do Império. Em 1888, D. Pedro II, que já tencionava transferir seu poder moderador a tal Corte, envia dois de seus conselheiros, um dos quais o famoso Conselheiro Lafaiete, a Washington para estudo daquele Tribunal. A transformação veio com a República, que cometeu, contudo, o erro de aproveitar todos os ministros do antigo Supremo Tribunal de Justiça, que, até por questão de formação e mentalidade, não estavam preparados para o exercício das novas funções que lhe reservava o novo Regime (BOSSON LUÍS FELIPE, 2012, p.134).

O Supremo Tribunal Federal foi criado pelo Decreto n° 848 de 11 de Outubro de 1890, editado pelo Governo Provisório da República, e teve sua previsão Constitucional assegurada na Carta Política de 1891 que determinava:

Art.55 O Poder Judiciário da União terá por órgão um Supremo Tribunal Federal, com sede na Capital da República e tantos Juízes e Tribunais Federais, distribuídos pelo país, quantos o Congresso criar.

Art. 56 O Supremo Tribunal Federal compor-se-á de quinze Juízes, nomeados na forma do art. 48, n° 12, dentre os cidadãos de notável saber e reputação, elegíveis para o Senado (MENDES, 2008).

Por tanto, o STF nasce sob influência da Suprema Corte Americana, com a responsabilidade de proteger os direitos fundamentais individuais dos cidadãos brasileiros em face de possíveis excessos do Poder Executivo.

Emerge, então, o Supremo Tribunal com a principal função de, num primeiro momento agir como bloqueio ao excessivo poder produzido pelo Executivo e, da mesma forma, salvaguardar a federação do arrebatamento descentralizador dos que procediam em defesa da República.

De fato, os primeiros intervenientes do STF possuíam formação jurídica e iniciaram suas atividades públicas como juízes. A maioria tinha experiência da Administração Pública, além de relações políticas dentro do Poder Executivo (MENDES, 2008).

2.1 A ESTRUTURA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal é órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro, o qual similarmente é constituído dos seguintes organismos: Conselho Nacional de Justiça (CNJ), Superior Tribunal de Justiça (STJ); Tribunais Regionais Federais (TRFs), Tribunal Superior do Trabalho (TST) e Juízes do Trabalho; Tribunal Superior Eleitoral (TSE), Tribunais Regionais Eleitorais (TREs) e Juízes Eleitorais; Superior Tribunal Militar (STM), Tribunais e Juízes Militares e Tribunais e Juízes dos Estados membros e do Distrito Federal e Território.

Em sua organização político-administrativa, a República Federativa do Brasil é composta pelos seguintes entes federativos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Brasília, capital Federal, é sede do Supremo Tribunal Federal, do Conselho Nacional de Justiça e dos Tribunais Superiores. O STF e os Tribunais Superiores têm competência jurisdicional em todo território nacional. Os Tribunais Regionais (TRFs, TREs, TRTs) possuem jurisdição regional, formada por um conjunto de estados e o Tribunal de Justiça têm sua jurisdição delimitada pelo território de cada Estado.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal do Brasil é constituído por 11 Ministros, destacados dentre cidadãos brasileiros naturais, com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos de idade, com vasto conhecimento jurídico e reputação inatacável. (Art.12 §3°, IV e art. 101 da Constituição Federal (MENDES, 2008).

É vedado a posse de cargo, no Tribunal, de parentes em linha reta ou afins, ascendentes ou descendentes, nem mesmo na colateral até terceiro grau.

O processo de nomeação para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, está previsto no art. 101 da Constituição Federal de 88 e art. 16 do Regimento Interno do STF, cargo este, de caráter vitalício com indicação direta pelo Presidente da República, observados pré-requisitos constitucionais indispensáveis para essa nomeação e investidura.

Após a indicação, deverá ser aprovado por maioria absoluta do Senado Federal, cuja deliberação é precedida de arguição pública pela Comissão de Constituição, Justiça e cidadania daquela Casa Legislativa. O escolhido pelo Senado, será nomeado pelo Presidente da República e estará habilitado a ser empossado no cargo, em sessão solene no Plenário do Tribunal.

Investido no cargo, o Ministro só perderá o cargo se o renunciar; sofrerá aposentadoria compulsória aos 70 anos de idade, ou por impedimento. A Constituição em seu art. 52, II, atribui ao Senado Federal a competência para processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de reponsabilidade. O mesmo dispositivo, em seu parágrafo único, dispõe que a condenação somente será proferida por dois terços dos votos do Senado, limitando-se a perda do cargo com inabilitação por oito anos para o exercício de função pública, sem prejuízo de demais sanções judiciais admissíveis.

Compõem os órgãos do Tribunal, o Plenário, as duas Turmas e o Presidente. O Plenário é composto por onze Ministros e é presidido pelo Presidente do Tribunal. As Turmas são constituídas, cada uma, de 5 Ministros, e o mais antigo é o que preside a Turma (MENDES, 2008).

CAPÍTULO II

3 O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Em sua formulação tradicional, a separação dos Poderes coincide com a forma tripartite, que é conhecida como o Poder Legislativo, o Poder Executivo, e o Poder Judiciário. Ao primeiro, confere à função legislativa, que compreende a edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica, sendo, para tanto, as leis.

Ao terceiro Poder, perfaz a função jurisdicional que tem como finalidade aplicar o direito nos casos concretos, dirimindo conflitos de interesse (SILVA, 2006).

Ao final, a incumbência executiva, oportuna ao Poder Executivo, que se oficia de solucionar os problemas concretos e individualizados, em acordo com as leis. A este Poder, não cabe somente a execução das leis, importando também prerrogativas, incluindo os atos e fatos jurídicos que não possuam caráter geral ou imparcial (GUEDES,2008).

Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou de nobres, ou do Povo, exercesse estes três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares (MONTESQUIEU, 1897, p.165).

3.1 A ORIGEM DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

O princípio da separação dos poderes tem origem em Aristóteles (382-322 a.C). Em sua obra, A Política, o filósofo discriminou três tipos diversos de atos do Estado: os atos deliberativos, os executivos e os atos judiciais. Contudo, ele não relacionou a funcionalidade dessa separação; não fundou a independência entre esses poderes, o que só ocorreu ulteriormente. Esse estudo, no entanto, não influenciou os governantes que o seguiram.

Diante de um cenário despótico e tirânico, em que ficou famosa a afirmação de Luís XIV, O Estado sou eu, interpreta precisamente o poder ilimitado que se fixava nas mãos do monarca.

Foi neste contexto histórico que Maquiavel produziu sua grande e conhecida obra, O Príncipe. Nessa obra está contida uma estrutura para gerenciamento e desenvolvimento do poder de um monarca, como também estabelece uma forma de organização do poder. Ele defende um parlamento como um Poder Legislativo, dividindo poderes com um rei, (Poder Executivo) e um Judiciário independente (GUEDES, 2008).

De outro modo pensava Locke, o governante poderia ser afastado a qualquer momento por seus governados, essa é uma perspectiva significativa da doutrina de Locke. Sendo ele o primeiro a traçar os limites da teoria da separação dos poderes, porém, sua teoria beneficiava nitidamente a propriedade privada, o que foi de encontro ao desenvolvimento social. Locke não aceitava a concentração de poder nas mãos do soberano, já que o rei representava o Poder Executivo que, para Locke, era simples agente do Legislativo, esse sim era o grande poder.

Ele acreditava na adoção de quatro funções divididas em dois órgãos. O parlamento que praticava a função Legislativa, o rei exercia a função Executiva; a Federativa (relativo a questões de segurança) e a função de fazer o bem público sem submeter regras. Como já mencionado, para doutrina Lockiana o Poder Legislativo possui a força dominante sobre os demais.

3.2 O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NO BRASIL

A separação dos poderes está prenunciada na atual Constituição Federal em seu art. 2°, em que estão determinados os três poderes: Executivo, Legislativo, e o Judiciário. Esse modelo de sistema de poder que o Brasil adotou foi idealizado por Montesquieu, incluindo a tripartição das funções do estado, como cláusula pétrea pela constituição, não havendo qualquer pretensão de ter abolida a sua aplicabilidade.

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É possível perceber na divisão dos Poderes, de forma bastante acentuada a dominância de um dos poderes em detrimento dos demais, o que claramente desvirtua a separação dos poderes, ora previsto constitucionalmente. Essa predominância existente ocorre por parte do Poder Executivo em relação aos outros dois Poderes constituídos.

O Poder Executivo, muito embora deva cuidar da coisa pública, como também ser responsável pela função de estado e de governo, tem privilégios outorgados pela Carta Política que permite uma influência indevida na esfera de procedimento dos outros poderes da República (SILVA, 2006).

Pode-se observar explicitamente entre entes estatais a tripartição dos poderes referenciada por Montesquieu em sua maior obra. O Poder Executivo que constituiu o governo de fato; o Poder legislativo, integrado pelo sistema bicameral (Câmara dos Deputados e Senadores), e o Poder Judiciário. Esses poderes são independentes, não se submetendo entre si, no entanto, são harmônicos pois devem observar as normas de cortesia e trato recíproco (SILVA, 2006).

Verifica-se que os três poderes possuem funções típicas e funções atípicas, a fim de que seja pretendida a interdependência de um em relação aos outros. Além de exercerem a função que lhe são próprio, quando há necessidade atuam de forma atípica sem que haja, contudo, uma perturbação na ordem e equilíbrio de funções.

Deste modo, por exemplo, o poder Executivo em sua função atípica, legisla sobre seu próprio estatuto, o legislativo julga quando dos atos de improbidade administrativa do chefe do executivo, dentre outros. A forma da separação dos poderes existe para que haja o controle de um poder sobre o outro e com isso se possa garantir a ordem constitucional.

Tal disposição está consagrada na Constituição da república Federativa do Brasil, em seu art., 2°, em que dispõe: São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Não obstante, o descrito na carta Constitucional, os poderes que integram a estrutura do Estado brasileiro ser, a princípio, independentes entre si, comprometidos em obedecer a parâmetros adotados, ao verificar mais profundamente, não é o que de fato acontece. Há uma perceptível prevalência do Poder Executivo sobre os outros poderes, exercendo uma interferência indevida. É cediço que o Poder Executivo possui poderes tais que desvirtuam a finalidade do proposto originariamente.

O fato de o poder executivo possuir a faculdade de legislar excepcionalmente, como também indicar a composição da mais alta corte do judiciário brasileiro, o torna o grande Poder da República Brasileira, podendo comprometer o desempenho da engrenagem estatal. Atribui-se a esse fato, a enorme crise pela qual passa, inclusive a democracia representativa brasileira (GUEDES, 2008).

3.3 O PODER EXECUTIVO BRASILEIRO

O Poder executivo no Estado brasileiro é composto pelo Presidente da república e pelos ministros de Estado que são por ele designados, previsto no art. 76 da Constituição de 88.

A sua principal função é a administração da máquina pública, competindo ao Poder Executivo o funcionamento dos atos de coordenação de estado e governo. O sistema de governo adotado pelo Brasil, o presidencialismo, concentra-se no presidente a chefia de governo e de estado além da Administração Pública Federal.

Como líder de Estado, concentra o Presidente a titularidade nas relações internacionais; representando a unidade estatal brasileira no espaço internacional. A função de governo se relaciona aos negócios internos (MORAES, 2002, p.1209).

No Decreto-Lei n° 200 de 25 de Fevereiro de 1967, dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências.

Art. 1º O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República auxiliado pelos Ministros de Estado.

Art. 2º O Presidente da República e os Ministros de Estado exercem as atribuições de sua competência constitucional, legal e regulamentar com o auxílio dos órgãos que compõem a Administração Federal.

Art. 3º Respeitada a competência constitucional do Poder Legislativo estabelecida no artigo 46, inciso II e IV, da Constituição, o Poder Executivo regulará a estruturação, as atribuições e funcionamento do órgãos da Administração Federal. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)

Art. 4° A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Empresas Públicas;

c) Sociedade de Economia Mista;

d) Fundações Públicas

Diante disso, a função presidencial exige do seu representante uma capacidade intelectual e administrativa visto que repousa sobre essa função política a indicação de grandes cargos com influência jurídica, o que proporciona ao presidente imunidade e proteção do cargo.

Tais atribuições dadas ao chefe do executivo, proporcionam a ele uma ingerência em relação aos outros poderes da República, contemplando ainda uma defraudação de funções indevidas.

3.4 O PODER EXECUTIVO E O PODER JUDICIÁRIO

O presente tópico tem a intenção de analisar a interferência do Poder Executivo na composição do Supremo Tribunal Federal. Esta composição está umbilicalmente ligada à própria legitimidade desta, como guardiã da Constituição. No entanto, o Brasil adotou para a composição do Supremo, o modelo americano, em que a escolha dos Ministros se dá por indicação política, sendo escolhido pelo Presidente da República. Essa escolha será posteriormente confirmada pelo Senado, como se pode observar pelo previsto no art. 84, inc.XIV; e art. 101 da Constituição da República de 88:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei;

Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. (BRASIL, 1988).

O que se pode presumir ante essa forma de composição do Supremo Tribunal Federal, é estabelecer um vínculo entre o ministro indicado e o Presidente da República que o indicou. Este vínculo pode ferir, por certo, a independência e imparcialidade que é imprescindível, a todo juiz no momento de julgar. A indicação do ministro pelo Presidente, pertencente a determinado partido político, por certo não julgará contra àqueles, numa aliança corrupta e corruptível, colocando em xeque o caráter duvidoso de tal ligação. Com raras e honrosas exceções, sendo que mesmo essas exceções se presumiriam em desacordo, considerando a pressão popular e jornalística no período do julgamento (GUEDES, 2008).

É o Supremo Tribunal Federal a última instância na qual é preservada o estado de Direito e as garantias fundamentais, sendo tão importante que se adote critérios que torne impessoal a nomeação dos Ministros (HARADA, 2006).

Não obstante, as argumentações que engrandecem o saber jurídico dos indicados pelo Presidente, não se projeta aqui, confrontar o conhecimento destes ministros.

Os adversários da crítica dos parâmetros utilizados para nomeação destes membros congregam toda a sua defesa nas qualidades jurídico-intelectual do indicado (BONAVIDES, 2004, p. 137). O que se refuta é o desatendimento dos padrões de escolha existentes, mas a deficiência de tais critérios em face da importância da Suprema Corte enquanto guardiã da Constituição Federal.

CAPÍTULO III

4 O ATIVISMO JUDICIAL COMO FENÔMENO SÓCIO-POLÍTICO

Ativismo judicial revela-se como uma postura proativa do Poder Judiciário na interferência de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes. Notadamente, o ativismo judicial tem causado polêmicas por parte de muitos que entendem a imprescindibilidade de se resguardar a separação dos três poderes, sem que uma extravagância jurisdicional coloque em risco a estabilidade e equilíbrio entre eles.

Esse ativismo permeia atividades jurisdicionais em função da atribuição precípua do Poder Judiciário em face da inércia dos poderes do Estado, importante destacar a reprodução do discurso do Sr. Ministro Celso Melo, representando o Supremo Tribunal Federal, no solene momento em que o Senhor Ministro Gilmar Mendes se investia no cargo de presidente da Suprema Corte, em 23 de abril de 2008:

Nem se censure eventual ativismo judicial exercido por esta Suprema Corte, especialmente porque, dentre as inúmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário, de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da República, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omissão dos poderes públicos. Na realidade o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e ao adotar medidas que objetivem restaurar a Constituição violada pela inércia dos poderes do Estado, nada mais faz senão cumprir a sua missão constitucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da República. Práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, ainda mais se estiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade (...) (MELO, 2008, s/p).

Neste sentido, Vanice (2009) oferece importante conteúdo do termo Ativismo Judicial, empregado pelos doutrinadores e juízes. Desta feita, tem-se que ativismo judicial poderia ser compreendido, de acordo com a autora como a prática incisiva a estimular atos de constitucionalidade defensível provenientes de outros poderes; tática de não aplicação dos precedentes, conduta que autoriza aos juízes legislar das salas das sessões; afastamento dos preceitos metodológicos de interpretação; julgamento para alcançar resultados pré-determinados.

[...] o parâmetro utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo ou não reside numa controvertida posição sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. Mais do que isso: não é a mera atividade de controle de constitucionalidade consequentemente, o repúdio ao ato do poder legislativo que permite a identificação do ativismo como traço marcante de um órgão jurisdicional, mas a reiteração dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder, perante casos difíceis. (VALLE, 2009, p. 21).

De fato, o ativismo judicial vem provocando amplo debate na doutrina e jurisprudência nacional, inicialmente no que diz respeito à sua origem e dimensão. Muito embora os poderes públicos decidirem por práticas efetivas de suas atribuições frente as necessidades primeiras de toda uma nação, a percepção nítida de tais funções tantas vezes omitidas, que dentre os poderes, um venha a atuar para que se torne possível as garantias estabelecidas na Carta Política.

De fato, a inobservância por parte do órgão habilitado contribui para expandir a interferência do judiciário nos demais poderes, no entanto, não quer dizer que sua atuação seja a exteriorização de vontade do órgão judicante.

Diante de circunstâncias análogas, perfaz envergar o controle jurisdicional de constitucionalidade como instituto de salvaguarda, ao princípio da separação dos poderes, e revisar o poder concedido pelo Estado de Direito aos juízes de observar a regularidade jurídica das instituições, da contemplação efetiva das práticas sociais e na gerência das decisões que contrariem a constituição ferindo seus princípios fundamentais.

O Supremo Tribunal Federal tem por excelência a missão de interpretar e aplicar o texto constitucional, defender seus princípios norteadores e proteger como guardião, a Carta Maior, cujo texto está insculpido em compromissos sociais, de caráter jurídico e político, sujeitando não apenas o poder judiciário como os demais Poderes a ela vinculados, e a efetivar seu cumprimento (MIOLA, 2015).

Diante de um regime democrático, a supremacia da Constituição se sobrepõe obviamente à contradição das decisões de juízes que não constituem a vontade da maioria.

Por certo, os juízes e membros dos Tribunais não são eleitos pelo povo, ou seja, suas investiduras não são prestigiadas pela vontade popular. No entanto, ao rescindir atos do Poder Legislativo ou mesmo do Executivo, e ainda por força maior estabelecer o cumprimento de firmados deveres de atuação, estão incontinenti exercendo uma função política (MELO, 2016).

Barroso cita fragmento da obra The least dangerous branch, que tão bem exemplifica a construção do pensamento sobre o assunto:

A questão mais profunda é que o controle de constitucionalidade (judicial review) é uma força contramajoritária em nosso sistema. (...) Quando a Suprema Corte declara inconstitucional um ato legislativo ou um ato de um membro eleito do Executivo, ela se opões à vontade de representantes do povo, o povo que está aqui e agora; ela exerce um controle, não em nome da maioria dominante, mas contra ela. (...) O controle de constitucionalidade, no entanto, é o poder de aplicar e interpretar a Constituição, em matérias de grande relevância, contra a vontade da maioria legislativa, que, por sua vez, é importante para se opor à decisão judicial. (BICKEL, 1986).

Consequentemente, a judicialização da política faculta o cumprimento, por meio do Judiciário, dos objetivos constitucionais, entregando aos jurisdicionados aquilo que lhes é garantido pela Constituição, ainda que de maneira circunstancial, de forma que, efetivando o serviço, não haverá a necessidade de atuação do poder Judiciário, a quem legitimamente compete fiscalizar a legalidade dos atos dos demais poderes do Estado (HANONE, 2012).

Por outro lado, a perspectiva que se conclui do ativismo judicial obsta a realização clara e concisa do texto constitucional, haja vista que decisões políticas nada tem a ver com a realização do bem coletivo, de difundir as garantias incluídas pela Constituição de 88.

Inevitavelmente o Supremo Tribunal Federal ao interferir de forma eivada no organismo democrático, tem realizado funções análogas à sua competência ultrapassando desta forma a tripartição dos poderes. (HANONE, 2012).

É importante salientar sobre o perigo da politização da Justiça, tendo em conta a relação existente entre política e direito o que induziria escolhas facciosas e partidárias. Nesse interregno, os Magistrados embasados pelo controle difuso de constitucionalidade efetuam juízos substancialmente políticos. Assim observa Rosa Júnior:

Na verdade, um magistrado só apresenta legitimidade legal e burocrática não possuindo qualquer legitimidade política, para impor ao caso concreto sua opção político-ideológica particular na eleição de um meio de efetivação de um direito fundamental. Sucede que, em nosso sistema, os magistrados não são eleitos, mas sua acessibilidade ao cargo dá-se por meio de concursos públicos, o que lhes priva de qualquer representatividade política para efetuar juízos dessa magnitude. Ademais, por sua própria formação técnica e atuação no foro, é evidente que os magistrados são incapazes de conhecerem as peculiaridades concretas que envolvem a execução de políticas públicas que visam a realizar concretamente direitos fundamentais pela Administração Pública. (ROSA, 2011, p.1)

Verifica-se a importância de se criticar a atuação do Judiciário como superego da sociedade, pautado por Ingeborg Maus e que observa como tema central a preocupação de uma dependência da sociedade, suscetível às decisões judiciais estabelecidas por um pai estatal.

É perigoso quando a justiça torna-se a mais alta instância moral da sociedade, tornando-se insuspeita para qualquer decisão monocrática ou colegiada, escapando de qualquer dispositivo de controle social, controle este comum a qualquer órgão ou instituição inserido numa democracia (SILVA, 2015, p.19)

Maus considera que a questão de ordem objetiva de valores como instrumento à disposição do Tribunal para ocultar seu próprio arbítrio, ao impor a vinculação das demais instâncias políticas à Constituição por ele interpretada, resigna a ele mesmo sob o manto de uma ordem de valores. Ademais, há uma dependência viciosa por parte da população pela justiça quase religiosa, o que acrescido ao fato de que o tribunal atua com métodos próprios de interpretação das leis constitucionais, demonstra que ele atua bem menos como guardião da Constituição e mais como um garantidor do histórico jurisprudencial, à qual se denomina legitimamente de modo autoreferencial (MAUS, 2000).

Há um contrapeso importante de se verificar, que tendo em vista a realidade econômica-social do Brasil, em que políticas públicas envergam o status de norma de eficácia limitada, a judicialização faz-se indispensável, visto a inatividade legislativa e o cumprimento indispensável da Constituição Federal em suas garantias fundamentais aos jurisdicionados.

Nessa perspectiva, por inobservância dos objetivos político-sociais por parte dos poderes constituídos, parcial ou integralmente, pelos mais diversos intuitos políticos, o jurisdicionado buscará atingir a garantia do seu direito por meio do Judiciário, atuando este de maneira a submeter outro ente político a conceder o que lhe é compromissado constitucionalmente.

A percepção costumeira da atribuição do Poder Judiciário, assegura que a finalidade do juiz é aplicar a lei ao fato concreto, lei esta, produto da atividade do Poder Legislativo.

Como aventou Montesquieu, os magistrados seriam a boca da lei. O que futuramente, aos juízes seria admitido o direito de interpretar as leis, mas dentro da coerência jurídica determinada pelo Parlamento. Com o passar do tempo e o advento do controle de constitucionalidade, o Poder Judiciário, em muitos países, percebeu concessão constitucional para atuar como legislador negativo, podendo derrogar leis e atos dos demais Poderes que contrariassem a Constituição (MONTESQUIEU, 1987, p. 198).

Alguns doutrinadores como Luis Machado Cunha, entende que o ativismo judicial possui quatro dimensões: o ativismo contramajoritário que significa a resistência dos tribunais em acatar as deliberações dos outros poderes democraticamente eleitos, a consolidação da jurisdição constitucional, tal como o poder judiciário intervindo como legislador negativo.

A segunda dimensão, vale dizer, é designado pelo autor de ativismo jurisdicional, que fundamenta-se na expansão dos limites jurisdicionais do poder judiciário e na reparação ou acréscimo de leis e atos administrativos. Como terceira dimensão, o autor cita o ativismo criativo, que consiste na aplicação da hermenêutica como forma de novos direitos morais e na interpretação concretista e princípio de proibição da proteção insatisfatória, assim como na fundamentação em conceitos do pós-positivismo e do neoconstitucionalismo. E para concluir, o ativismo remedial que seria a imposição pelo Poder Judiciário de obrigações positivas aos poderes eleitos e na deliberação de políticas públicas, constituição ou reforma de órgãos e regimentos legais.

Essa atitude proativa do Poder Judiciário, como aduz Gisele Cittadino, pode ser atribuída a inúmeros fatores:

Esse processo de ampliação da ação judicial pode ser analisado à luz das mais diversas perspectivas: o fenômeno da normatização de direitos, especialmente em face de sua natureza coletiva e difusa; as transições pós-autoritárias e a edição de constituições democráticas seja em países europeus ou latino-americanos e a consequente preocupação com o reforço das instituições de garantia do estado de direito, dentre elas a magistratura e o Ministério Público; as diversas investigações voltadas para a elucidação dos casos de corrupção a envolver a classe política, fenômeno já descrito como criminalização da responsabilidade política; as discussões sobre a instituição de algum tipo de poder judicial internacional ou transnacional, a exemplo do Tribunal Penal Internacional; e, finalmente, a emergência de discursos acadêmicos e doutrinários, vinculados à cultura jurídica, que defendem uma relação de compromisso entre Poder Judiciário e soberania popular (CITTADINO, 2004, p. 106).

Importante assinalar que o Supremo Tribunal Federal dispõe de instrumentos constitucionalmente previstos para fundamentar suas decisões, como exemplo, a Ação Declaratória de Constitucionalidade, sendo um meio de exercício de Controle de constitucionalidade Concentrado; a Ação Direta de Inconstitucionalidade é um instrumento de controle direto de constitucionalidade das leis e atos normativos; a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, o Mandado de Injunção ação em que se requer ao Supremo um posicionamento acerca de matérias que não foram objeto de leis pelo Congresso Nacional (CARMONA, 2012).

De outra forma é o entendimento de Lênio Streck acerca do ativismo judicial pelos tribunais e suprema corte brasileira:

Os juízes (e a doutrina também é culpada), que agora deveriam aplicar a Constituição e fazer filtragem das leis ruins, quer dizer, aquelas inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Saímos, assim, de uma estagnação para um ativismo, entendido como a substituição do Direito por juízos subjetivos do julgador. Além disso, caímos em uma espécie de pan-principiologismo, isto é, quando não concordamos com a lei ou com a Constituição, construímos um princípio. (...) Tudo se judicializa. Na ponta final, ao invés de se mobilizar e buscar seus direitos por outras vias (organizações, pressões políticas, etc.), o cidadão vai direto ao Judiciário, que se transforma em um grande guichê de reclamações da sociedade. Ora, democracia não é apenas direito de reclamar judicialmente alguma coisa. Por isso é que cresce a necessidade de se controlar a decisão dos juízes e tribunais, para evitar que estes substituam o legislador. E nisso se inclui o STF, que não é, e não deve ser, um super poder (STRECK, 2009).

Em síntese, para os críticos desta atuação, o ativismo judicial ocasionaria a ruptura dos poderes eleitos; o desenvolvimento de um povo clientelista, o enfraquecimento popular e o empoderamento exclusivo e moral do judiciário.

Contrariamente a este posicionamento, a Juíza Clara Mota demonstra outras vertentes acerca da matéria, entendimento que revela valorosa contribuição, vejamos.

No julgamento da ADI n°4.277/DF, que versou acerca da legalidade de uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo, o Ministro Celso de Mello limitou o foco da decisão da Corte quando pronunciou existir uma transcendência da questão constitucional suscitada no processo, pois a Corte estaria viabilizando a plena realização dos valores da liberdade, da igualdade e da não discriminação. Essa condição por dignidade resulta na menção ao direito à pretensão da felicidade adaptado da declaração de independência norte-americana, atribuída pelo Ministro o traço de prerrogativa fundamental inerente a todas as pessoas. Desta forma é que o Ministro Celso de Melo preleciona com fulcro na teoria do neoconstitucionalismo:

Os princípios constitucionais e a intervenção decisiva representada pelo fortalecimento da jurisdição constitucional exprimem aspectos de alto relevo que delineiam alguns dos elementos que compõem o marco doutrinário que confere suporte teórico ao neoconstitucionalismo, em ordem a permitir, numa perspectiva de implementação concretizadora, a plena realização, em sua dimensão global, do próprio texto normativo da Constituição (MELLO, 2011).

O caráter de limitação que se fazia externar pela proposição do poder judiciário como legislador negativo fora alterado por um posicionamento ativista definido por parte do STF, o que não forçosamente significa progressista ou liberal, porém intervencionista em demandas políticas sensíveis. Desta feita o Tribunal torna explícito ao declarar que as práticas de ativismo judicial constituem uma necessidade institucional quando os demais poderes constituídos sejam omissos na execução do que a Corte julga ser a representação de um direito.

No instante que o Supremo Tribunal Federal, ainda que em alguns votos, manifesta adotar esta postura e reporta à transcendência, a felicidade e à intervenção judicial como ferramenta dominante para concretizar a Constituição, o viés Kantiano do argumento não é incidental.

Pode-se assim observar que as decisões proferidas pelo STF que seguem o estilo neoconstitucionalista evidencia indubitável conteúdo axiológico por meio do qual as diretivas constitucionais se justapõem às deliberativas, motivados por um discurso que, consequentemente, invoca a dignidade da pessoa humana e os valores, não os direitos, como justificação abstrata para julgamentos políticos.

Ao analisar que o Supremo é o titular e guardião extremo dos valores sociais e que pode manejá-los sem maior contestação dos seus fundamentos, desaparece o repúdio quanto ao fato de a própria Corte conceder a medida de sua competência e alterar o sentido da Constituição em relação às modalidades de controle e seus efeitos (BARROSO, 2009).

Diante desse referencial e por todas as características do ativismo judicial pátrio, importa destacar um desejo natural da Corte em extinguir o arcaísmo da interferência do Senado Federal no controle de constitucionalidade, sendo a passagem do modelo difuso para o plano residual, decorrência concreta e indiscutível do quantum de ações elaboradas para justificar um amplo controle abstrato e concentrado de constitucionalidade.

O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade segundo Gilmar Mendes, é um dos mais abrangentes do mundo. Considerado como híbrido ou eclético por ter aspectos da combinação do sistema americano e europeu. Deste modo, adota-se, desde o início republicano, a fórmula americana de controle incidental e difuso, por meio do qual, juízes e tribunais podem deixar de aplicar uma norma em um caso concreto se a considerar inconstitucional.

Já no sistema europeu, o controle é realizado por ação direta, ou seja, de forma não incidental, mas principal, em que permite que determinadas matérias sejam imediatamente levadas ao Supremo Tribunal Federal.

Efetivamente, as ações de controle só puderam ser realizadas a partir de dois mil e oito quando foram julgadas pela Suprema Corte, em sede de ações diretas, quais sejam: Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Inquirições como a (ADin 3.150) que versa sobre a Lei de Biossegurança, em que pôde ser disciplinado investigações acerca de células-tronco; a constitucionalidade da vedação ao nepotismo no Poder Judiciário (ADC 12); a (ADPF 130) que interrompeu norma da Lei de Impressa inconciliável com a Carta Política de 88, dentre outros.

Nas demandas individuais o STF emitiu sobre matérias como quebra de sigilo judicial por meio de CPI, demarcação de terras indígenas na região de Raposo em Serra do Sol, nordeste de Roraima e o uso de algemas.

Pode-se verificar que o Supremo nos últimos tempos principiou discussão sobre temas importantes como Políticas governamentais, definição dos limites legítimos da atividade das CPIs e da atribuição do Ministério Público na apuração criminal.

Vale ressaltar que destas decisões proferidas, o STF foi provocado a dar parecer e o concebeu nos limites pleiteados, não se devendo responsabilizar os Ministros da Corte a ganância ou presunção de instituir um modelo juriscêntrico de preponderância judicial.

Atualmente no Brasil, o Judiciário vem apresentando situações definidas, comportamento evidentemente ativista. Esse ativismo se manifesta, por exemplo, por meio da vedação do nepotismo nos Poderes Legislativo e Executivo, inclusive com emissão de súmula vinculante, após o julgamento de um caso particular assumindo caráter quase normativo.

Esse procedimento da Suprema Corte aproveitou-se dos princípios da moralidade e impessoalidade, utilizando-se de caráter axiológico para extrair uma vedação não expressa no texto constitucional da Carta Magna, ou mesmo em regra infraconstitucional.

De outra feita, a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos provenientes do Congresso, com base em fundamentos menos rigorosos que os determinados pela Constituição: o caso da verticalização (NETO,2006). O Supremo declarou a inconstitucionalidade da aplicação de novas regras sobre coligações eleitorais à eleição que aconteceria em menos de um ano da sua autorização. Para tal, careceu desempenhar a competência anormal em grande maioria das democracias de declarar inconstitucionalidade de emenda constitucional, conferindo à regra da anterioridade anual da lei eleitoral.

No âmbito das justiças estaduais e federais, em todo o território nacional, avolumam-se julgamentos que condenam a União, o Estado ou Município a prover medicamentos e tratamentos que sejam ignoradas das listas e protocolos do Ministério da Saúde ou das Secretarias Estaduais e municipais.

Cumpre salientar que, de um momento até então, uma crise insistente de instabilidade, legitimidade e funcionalidade no cerne do Legislativo tem proporcionado o crescimento do Judiciário nessa direção, em defesa da Constituição, com a pronúncia de sentenças que suprem lacunas, renovando, desta forma o ordenamento de modo geral.

Diante de tais situações, o que se pode verificar em aspecto negativo é a exibição de complicações enfrentadas pelo Legislativo, o que tem sido recorrente em outros países de igual modo. É urgente a reforma política, constantemente adiada. Decisões ativistas não devem ser contínuas e usuais, devem ser observadas em caráter de exceção, em momentos cuja matéria relevante determine sua concessão. É necessário um exercício político acentuado e sadio para uma democracia forte, como também um Congresso produtivo e confiável.

Em vista dos argumentos apresentados, a Juíza Clara Motta em consideração conclui que a Suprema Corte, no hodierno cenário institucional do Brasil é o exclusivo guardião da Constituição Federal, sendo titular definitivo em decisões ao que se referir sobre conteúdos constitucionais, o que, no entanto, tem provocado reações nos outros poderes constituídos (BARBOSA, 2013)

Esse ativismo exercido pelo STF, por dilemas na metodologia de julgamentos e na prevalência do controle abstrato de constitucionalidade em detrimento do controle difuso, tem fracassado no primordial motivo existente para autorização do seu poder. As teorias abstratas e de fecundidade moral neoconstitucionalista não possui materializado um sistema de direitos fundamentais razoável e eficaz que torne a legitimá-las.

O Ministro Luiz Roberto Barroso compreende de igual maneira a posição correta de que o Judiciário, mais precisamente o Supremo Tribunal Federal é o guardião da Constituição devendo fazer valer os direitos fundamentais, procedimentos axiológicos democráticos entre os outros Poderes.

No entendimento de Barroso, as sentenças prolatadas pela Corte ainda necessitam considerar os limites dos procedimentos substanciais do Direito, quais sejam: justiça, motivação, racionalidade e correção. Embora seja administrada de forma proativa, esse ativismo judicial pode ser considerado como um resultado em meio ao problema, no entanto, deve-se ter em vista que o uso costumeiro pode causar eventual descontrole, e uma dose excessiva há de incorrer em perigo para a ordem jurídica.

Se faz necessário prudência para que não se desvie o olhar da realidade que afeta a democracia brasileira a crise de representatividade, de funcionalidade e legitimidade legiferante. O Brasil precisa de reforma política, no entanto, esta não pode ser realizada por juízes.

CAPÍTULO IV

5. CASOS JULGADOS PELO STF HARD CASES

Alguns dos julgamentos mais importantes do Supremo Tribunal Federal neste ano de 2017, serão aqui copiados ipsis litteris para propor um conhecimento acerca da importância de tais decisões para a sociedade, visto que, através destes julgamentos mudanças significativas são consolidadas. Notadamente, nos anos que se seguiram, os ministros do Supremo Tribunal Federal vêm regulando a política brasileira de forma absurdamente contrária a todos os princípios norteadores do comportamento dos membros da mais alta cúpula do poder judiciário, transformando o poder judiciário em um balcão especializado em demandas inconstitucionais.

5.1 JULGAMENTO AFASTA DIFERENÇA ENTRE CÔNJUGE E COMPANHEIRO PARA FIM SUCESSÓRIO

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu julgamento que discute a equiparação entre cônjuge e companheiro para fins de sucessão, inclusive em uniões homoafetivas. A decisão foi proferida no julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 646721 e 878694, ambos com repercussão geral reconhecida. No julgamento realizado nesta quarta-feira (10), os ministros declararam inconstitucional o artigo 1.790 do Código Civil, que estabelece diferenças entre a participação do companheiro e do cônjuge na sucessão dos bens.

O RE (Recurso Extraordinário) 878694 trata de união de casal heteroafetivo e o RE 646721 aborda sucessão em uma relação homoafetiva. A conclusão do Tribunal foi de que não existe elemento de discriminação que justifique o tratamento diferenciado entre cônjuge e companheiro estabelecido pelo Código Civil, estendendo esses efeitos independentemente de orientação sexual.

No julgamento de hoje, prevaleceu o voto do ministro Luís Roberto Barroso, relator do RE 878694, que também proferiu o primeiro voto divergente no RE 646721, relatado pelo ministro Marco Aurélio.

Barroso sustentou que o STF já equiparou as uniões homoafetivas às uniões convencionais, o que implica utilizar os argumentos semelhantes em ambos. Após a Constituição de 1988, argumentou, foram editadas duas normas, a Lei 8.971/1994 e a Lei 9.278/1996, que equipararam os regimes jurídicos sucessórios do casamento e da união estável.

O Código Civil entrou em vigor em 2003, alterando o quadro. Isso porque, segundo o ministro, o código foi fruto de um debate realizado nos anos 1970 e 1980, anterior a várias questões que se colocaram na sociedade posteriormente. Portanto, o Código Civil é de 2002, mas ele chegou atrasado relativamente às questões de família, afirma.

Quando o Código Civil desequiparou o casamento e as uniões estáveis, promoveu um retrocesso e promoveu uma hierarquização entre as famílias que a Constituição não admite, completou. O artigo 1.790 do Código Civil pode ser considerado inconstitucional porque viola princípios como a igualdade, dignidade da pessoa humana, proporcionalidade e a vedação ao retrocesso.

No caso do RE 646721, o relator, ministro Marco Aurélio, ficou vencido ao negar provimento ao recurso. Segundo seu entendimento, a Constituição Federal reconhece a união estável e o casamento como situações de união familiar, mas não abre espaço para a equiparação entre ambos, sob pena de violar a vontade dos envolvidos, e assim, o direito à liberdade de optar pelo regime de união. Seu voto foi seguido pelo ministro Ricardo Lewandowski.

Já na continuação do julgamento do RE 878694, o ministro Marco Aurélio apresentou voto-vista acompanhando a divergência aberta pelo ministro Dias Toffoli na sessão do último dia 30 março. Na ocasião, Toffoli negou provimento ao RE ao entender que o legislador não extrapolou os limites constitucionais ao incluir o companheiro na repartição da herança em situação diferenciada, e tampouco vê na medida um retrocesso em termos de proteção social. O ministro Lewandowski também votou nesse sentido na sessão de hoje.

Para fim de repercussão geral, foi aprovada a seguinte tese, válida para ambos os processos: tema constitucional vigente é inconstitucional a diferenciação de regime sucessório entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no artigo 1829 do Código Civil.

5.2 ESTADO DEVE INDENIZAR PRESO SOB CONDIÇÕES DEGRADANTES