Empresas buscam excluir o ISS assim como foi feito, após decisão do STF, com o ICMS. Para os julgadores do TRF localizado em Porto Alegre, ISS mantém na base de cálculo pois entende que faz parte do faturamento da empresa

Francisco Gaiga, advogado tributarista

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, em Porto Alegre, tem rejeitado em série as ações protocoladas que buscam o reconhecimento da não incidência do Imposto Sobre Serviço (ISS) na base de cálculo da PIS e da Cofins. Nas últimas semanas, só a segunda turma, recusou cerca de 60 ações que versavam sobre o tema, que nos últimos meses tem sido rejeitadas de forma continuada por todas as turmas.

A busca por essa exclusão deriva da chamada Tese do Século, julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que excluiu da base de cálculo dos impostos os valores relativos aos Impostos Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). No julgamento, a corte decidiu que o valor apurado na circulação de mercadorias e seu consequente tributo não devem integrar a base de cálculo dos tributos federais, devendo seu valor ser excluído e a apuração feita em cima do valor realmente adicionado ao patrimônio da empresa ou do empresário. Na sequência, visando a segurança jurídica e diminuição do prejuízo para a União, foi definida a modulação dos efeitos, sendo que a exclusão só começaria a contar a partir do momento da decisão, sendo que os valores anteriormente cobrados, seguem com a União que não se vê obrigada a fazer a sua restituição para o contribuinte. A questão foi finalizada ano passado com a edição do Tema 69.

No entendimento do juiz relator, as situações que envolvem ICMS e ISS devem ser analisadas de forma diferente e que não se deve aplicar a analogia em matéria tributária, nem para cobrança e nem para desoneração de impostos.

Outro argumento dos julgadores é de que o ISS é um imposto cumulativo e, na definição do Tema 69, o ICMS foi excluído justamente pelo fato de não se tratar de imposto cumulativo.

O tema tem trazido muita discussão nas associações, empresas e tribunais do Brasil. Com o STF ainda sem definição do julgamento do Tema 188, que irá versar sobre o tema e deve dar uma luz mais definitiva, empresas e entes federativos tem entrado em grandes conflitos jurídicos para as discussões sobre este pagamento. Em fevereiro, a Câmara de Dirigentes Lojistas do Rio de Janeiro (SPC-RJ) conseguiu que suas associadas e filiadas excluam o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A sentença, em um mandado de segurança coletivo, fora dada pela 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro. Ainda não houve decisão na segunda instância. Outros tribunais do Brasil já se encontram abarrotados de ações em que o ISS compondo a base de cálculo do PIS/Cofins é discutido, sempre a luz da Tese do Século.

A GRANDE DISCUSSÃO PARA SE DEFINIR A EXCLUSÃO É SE ISS INTEGRA OU NÃO O FATURAMENTO DA EMPRESA

Um dos argumentos apresentados pelo TRF da 4ª Região para recusar os recursos em série é que o Tema 634 do STF definiu que, para fins de base de cálculo de Pis e Cofins, o ISS será considerado parte do faturamento da empresa.

Para as empresas que buscam a exclusão do ISS, a lógica é simples. O imposto, da mesma forma que acontece com o ICMS, não irá compor o valor do faturamento da empresa, já que os valores serão repassados para os estados imediatamente.

Exemplificando, se um serviço custa R$ 100,00 e sua alíquota de ISS for de 5%, temos que o valor final seja de R$ 95,00 que efetivamente entra no caixa. A discussão irá nortear se a base de cálculo irá incidir sobre os R$ 100,00 do valor original ou se incidirá sobre R$ 95,00 que é o valor já com o ISS apurado e recolhido.

Com isso, devemos entender que o tema envolve a discussão do faturamento. No caso, o valor total faz parte do faturamento, mas com parte do valor não ficando no caixa, pois será recolhido pelo município para cumprimento das obrigações do ISS. Desta forma a busca é por entender se o valor do tributo municipal integrará o patrimônio final do prestador ou se é apenas de fluxo transitório.

Apesar de, inicialmente, não constar na agenda oficial do STF, existe uma expectativa de que ainda este ano a corte dê início a discussão final sobre o tema e cause uma extensa diminuição nas ações que venham a discutir o tema.