Resumo: O presente trabalho tem o escopo de estudar as hipóteses caracterizadoras de inexigibilidade de licitação, com ênfase em celeumas que pairam sobre o assunto, inclusive no que tange aos elementos necessários à correta instrução do processo de inexigibilidade de licitação.
Palavras-Chave: Licitação. Inexigibilidade. Hipóteses caracterizadoras. Elementos necessários.
INTRODUÇÃO
Como regra geral, a Lei 8.666/93, em seu art. 2°, exige a licitação para as obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações efetuadas pela Administração Pública com terceiros, ressalvando, no entanto, as hipóteses previstas na referida lei. Indigitado dispositivo, no fundo, regulamenta o que reza o artigo 37, XXI da Constituição Federal.
Essa exigência de licitação advém da necessidade de atingimento da melhor contratação para a Administração Pública, com a escolha da proposta que se mostre mais vantajosa.
Entretanto, o artigo 37, XXI da Constituição Federal prevê a possibilidade de lei ordinária elencar situações em que a licitação deixa de ser obrigatória.
A Lei 8.666/93 estabelece nos artigos 17, incisos I e II e 24, os casos de dispensa e, no artigo 25 as hipóteses de inexigibilidade de licitação, que são as duas formas existentes de contratação direta.
Vejamos, então, no que segue, quais são as hipóteses de inexigibilidade de licitação, com suas especificidades.
Distinções entre a Dispensa e a Inexigibilidade de Licitação
A principal distinção reside no fato de que nas hipóteses de inexigibilidade não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que tenha condições de atender às necessidades da Administração, sendo que, nos casos de dispensa, a possibilidade de competição até existe, todavia, a lei faculta a dispensa do processo licitatório, deixando a cargo da Administração, a decisão final, dentro de sua conveniência e discricionariedade.
Portanto, notamos que a licitação é a regra, porém, quando inviável a competição, ela tornar-se-á inexigível. Existindo possibilidade de competição, ainda que tímida, obrigatoriamente deverá ocorrer a licitação, salvo nos casos previstos em lei como de dispensa.
Na inexigibilidade de licitação não encontramos os pressupostos para uma escolha objetiva da proposta que traga mais vantajosidade para a Administração.
Marçal Justen Filho assevera que a inviabilidade de competição, conforme artigo 25 da Lei 8.666/93, pode ocorrer, nas seguintes situações exemplificativas (JUSTEN FILHO, 2012, p. 406-407):
1ª. Inexistência de opções: quando há uma única solução e um único particular em condições de executar a prestação;
2ª. Ausência de concorrência: casos de serviços de natureza personalíssima;
3ª. Falta de objetividade na seleção do objeto: não há critério objetivo para escolher o melhor;
4ª. Ausência de definição objetiva da prestação a ser executada: não há possibilidade de competição pela falta de definição prévia das prestações exatas e precisas a serem executadas no decurso do contrato.
A exigência de licitação é oriunda da necessidade de preservação do interesse público, sendo que a sua realização no caso de inexigibilidade acabaria por prejudicar esse próprio interesse. Isso porque: ou não seria selecionada qualquer proposta, ou a proposta selecionada não viria a atender o interesse público.
Em assim sendo, conclui-se que a ausência dos pressupostos lógicos, fáticos e jurídicos necessários para a implementação da licitação, com lastro na inviabilidade de competição, configura o que a Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública (Lei nº 8.666/93) definiu como inexigibilidade de licitação, conforme dispõe o seu artigo 25. Caracterizada essa situação, a decisão de não realizar o certame é vinculada, não restando outra alternativa à Administração Pública que não seja a contratação direta.
Não obstante, por óbvio, a inexigibilidade de licitação deverá ocorrer por intermédio de um procedimento formal, com a estrita observância dos princípios que regem a Administração: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, pugnando pela seleção do contrato mais adequado e vantajoso ao ente público.
Hipóteses de Inexigibilidade
Vejamos o artigo 25 da Lei 8.666/93, que elenca as hipóteses de inexigibilidade de licitação:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Esse artigo traz hipóteses exemplificativas. Confrontando-se com um caso concreto de inviabilidade de competição que não se enquadre em nenhuma dessas hipóteses referenciadas, aplicar-se-á o caput do artigo.
O inciso I refere-se ao caso de fornecedor exclusivo, ou seja, quando existir somente um único sujeito em condições de fornecer ao ente público.
Durante a definição do objeto da contratação deverão ser observados critérios técnicos e econômicos a fim de determinar o objeto que melhor atenda ao interesse sob tutela pública. Isso deve se dar pautado em critérios objetivos, sendo vedada a preferência por marcas.
Pela lição de Marçal Justen Filho:
Havendo motivação técnico-científica adequada, a escolha da Administração não apresentará defeitos. Essa escolha deverá indicar o objeto escolhido. Para sua perfeita identificação, nada impede a utilização da marca e dos demais característicos externos do objeto escolhido. Enfim, a marca não pode ser a causa motivadora da escolha, mas se admite a indicação da marca como mero elemento acessório, consequência de uma decisão que se fundou em características específicas do objeto escolhido. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 410)
Frisemos que, na hipótese de representante exclusivo, há apenas um fornecedor autorizado a intermediar os negócios em determinada região, sendo que tal expressão abrange qualquer espécie de agente econômico titular de cláusula de exclusividade. Essa exclusividade há que ser comprovada.
Neste ponto, observemos o que enuncia a Súmula n° 5 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo: A prova de exclusividade na aquisição de material, como justificativa de dispensa de licitação, não deve se limitar à declaração da própria firma, mas demonstrada através de patentes ou atestados dos órgãos de classe.
E ainda, o que vem delineado na Súmula 255 do Tribunal de Contas da União:
Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público, responsável pela contratação, a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.
Para Marçal Justen Filho:
Deve interpretar-se o dispositivo como indicando instituições dotadas de credibilidade e autonomia em relação ao mercado. A inviabilidade de competição pode ser evidenciada através de documentação emitida por instituição confiável e idônea, ainda que não integrante no Registro Público de Empresas Mercantis e sem natureza sindical. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 416-417).
A linha de pensamento do Tribunal de Contas da União é no sentido de que se faz necessário que a Administração, através de sua área técnica, averigue a efetiva exclusividade de fornecedores e prestadores de serviço no caso de serem apresentados apenas atestados emitidos por juntas comerciais e sindicatos como meio de comprovação da exclusividade, bem como, apresente justificativa detalhada dos critérios técnicos e objetivos para a escolha do fornecedor, devendo o atestado de exclusividade abranger todo o objeto do cntrato.
Citemos também a doutrina de Hely Lopes Meirelles:
Quando se trata de produtor, não há dúvida possível: se só ele produz um determinado material, equipamento ou gênero, só dele a Administração pode adquirir tais coisas. Quando se trata de vendedor ou representante comercial já ocorre a possibilidade de existirem vários no País, e, neste caso, considera-se a exclusividade na praça de comércio que abranja a localidade da licitação. O conceito de exclusividade está, pois, relacionado com a área privativa do vendedor ou do representante do produtor. (...) Considera-se, portanto, vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite, o que é único na localidade; para tomada de preços, o que é único no registro cadastral; para concorrência, o que é único no País. (MEIRELLES, 2013, p. 310, itálicos do autor)
Ressalvemos que, tratando das modalidades contratuais abrangidas no inciso I do artigo 25 em comento, Marçal Justen Filho assevera que, apesar de aludir:
(...) apenas a compras e somente ao caso de representante exclusivo. Isso não significa, porém, excluir a possibilidade de contratação direta em contratos que envolvam serviços (ou obras). Aliás, a própria redação do inciso I induz essa amplitude, diante da referência final a local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, admitindo implicitamente que também essas espécies de contratações comportam inexigibilidade. (JUSTEN FILHO, 2012, p.415-416).
Todavia, o Tribunal de Contas da União vem entendendo, conforme decisão 63/1998, proferida pelo Plenário no Processo TC 300.061/95, que o inciso I do artigo 25 da Lei 8.666/93 somente se aplica às compras, de forma que, na contratação de serviços, o fundamento legal deverá ser o caput, posto que o inciso I trata apenas de compras. E mister, ainda, a comprovação de exclusividade na prestação do serviço.
A hipótese do inciso II trata do caso de inviabilidade de competição para contratação de serviços técnicos elencados no artigo 13 da Lei 8.666/93, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização:
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
O conceito de serviço técnico expressa-se no artigo 13 da Lei 8.666/93:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
E ainda, para a caracterização da inexigibilidade de licitação prevista neste inciso, a lei exige a singularidade do objeto da contratação e a notória especialização.
Nesta linha de raciocínio, vejamos a Súmula 252 do Tribunal de Contas da União:
A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos a que alude o inciso II do art. 25 da Lei n° 8.666/93, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.
Marçal Justen Filho afirma:
A contratação de serviços, nos casos do inc. II do art. 25, visa a obter não apenas uma utilidade material. É evidente que interessa à Administração a produção de um certo resultado, mas a contratação também é norteada pela concepção de que esse resultado somente poderá ser alcançado se for possível contar com uma capacidade intelectiva extraordinária. O que a Administração busca, então, é o desempenho pessoal de ser humano dotado de capacidade especial de aplicar o conhecimento teórico para a solução de problemas do mundo real. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 418)
Destaquemos que a natureza singular do objeto não significa a ausência de pluralidade de sujeitos em condições de executar o objeto. A singularidade não está no número de pessoas capacitadas a executá-lo, mas na singularidade da natureza do serviço. Deve ser encarada como uma característica especial de algumas contratações de serviços técnicos profissionais especializados.
Nos ensina Marçal Justen Filho que o conceito de natureza singular é relativo e depende de diversas circunstâncias a serem analisadas caso a caso. Segundo ele:
A natureza singular resulta da conjugação de dois elementos, entre si relacionados. Um deles é a excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita. O outro é a ausência de viabilidade de seu atendimento por parte de um profissional especializado padrão. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 420)
A notória especialização é um requisito para identificação das condições subjetivas do profissional a ser contratado.
Importa ressaltar que na presente hipótese (artigo 25, II), o fato da impossibilidade de fixar critérios objetivos de julgamento, aliada à ausência de disponibilidade dos profissionais capacitados em participar de certames seletivos, não autoriza a Administração Pública a efetuar escolhas arbitrárias ou inadequadas à satisfação do interesse público. Na escolha, observar-se-á os critérios de notoriedade e especialização.
Percebe-se que há uma relação de confiança e o critério tende a ser discricionário, mas nunca arbitrário. Ressalte-se que essa confiança deve decorrer de critérios objetivos e não, por exemplo, de relações de amizade.
Na trilha desse entendimento, temos a Súmula nº 039/2011 do Tribunal de Contas da União:
A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.
Citemos o § 1° do artigo 25 da Lei 8.666/93:
Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Registre-se que a enumeração do dispositivo supra é exemplificativa e deverá ser analisada de acordo com cada situação concreta.
O inciso em questão veda a inexigibilidade de licitação para serviços de publicidade e divulgação.
Destaque-se que, com relação a tal questão, Marçal Justen Filho assim discorre:
O problema está na impossibilidade de julgamento objetivo nessa área. A grande evidência reside em que, sendo obrigatória a licitação, o critério decisivo de seleção acaba sendo a criatividade, a qual envolve avaliação meramente subjetiva. No final das contas, o critério de seleção continua a ser a subjetividade e a preferência da Administração Pública. Como já afirmado, melhor seria promover a contratação direta, obrigando a Administração a justificar suas escolhas. Muito pior é a atual situação, em que a escolha (subjetiva, em última análise) é exteriorizada como produto de um julgamento objetivo. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 425, aspas e parênteses do autor).
Referente a esta hipótese do inciso II do artigo 25 da Lei. 8.666/93, analisemos a decisão abixo do Tribunal de Contas da União proferida no Acórdão n° 1.0392008 pela 1ª Câmara:
Tratando-se de exceção à regra geral de licitar, o art. 25, caput e inciso II, da Lei n. 8.6661993 preconiza que, além da inviabilidade de competição, a contratação de serviços com base na hipótese de inexigibilidade de licitação, depende do preenchimento dos seguintes pressupostos: a) que sua natureza seja singular, impedindo o estabelecimento de requisitos objetivos de competição entre os prestadores. Saliente-se, nesse tocante, que serviço de natureza singular é aquele caracterizado por marca pessoal ou coletiva (quando realizado por equipe), que o individualiza em relação aos demais; b) que o executor possua notória especialização. O art. 25, § 1° da Lei n. 8.66693, oferece os elementos hábeis para que a Administração verifique e comprove que o profissional possui notória especialização, quais sejam: desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou outros requisitos relacionados às suas atividades.
Finalmente, a hipótese do inciso III do artigo 24 da Lei 8.666/93 trata do caso de contratação de profissional do setor artístico:
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
O Estado, promovendo diretamente eventos artísticos, deve realizar a contratação dos profissionais correspondentes.
Para Marçal Justen Filho:
Há casos em que a necessidade estatal relaciona-se com o desempenho artístico propriamente dito. Não se tratará de selecionar o melhor para atribuir-lhe um destaque, mas de obter os préstimos de um artista para atender certa necessidade pública. Nesses casos, torna-se inviável a seleção através de licitação, eis que não haverá critério objetivo de julgamento. Será impossível identificar um ângulo único e determinado para diferenciar as performances artísticas. Daí a caracterização da inviabilidade de competição. ( JUSTEN FILHO, 2012, p. 435)
Ressalte-se que a contratação deve ser efetuada de acordo com o evento que se pretende promover, não podendo haver contratações arbitrárias e desarrazoadas. Além disso, exige-se que o profissional contratado seja consagrado em face da opinião pública ou da crítica especializada.
Processo de Inexigibilidade de Licitação
Assim preleciona o artigo 26 da Lei 8.666/93:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2° e 4° do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8° desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
Constata-se, assim, pela análise do caput do artigo supramencionado que a situação de inexigibilidade de licitação deverá ser comunicada à autoridade superior no prazo de três dias, para ratificação e posterior publicação, no prazo de cinco dias.
Percebe-se que o processo de inexigibilidade de licitação deverá ser instruído com os elementos contidos nos incisos previstos no parágrafo único do artigo 26 suprarreferenciado, sendo que o inciso I se aplica apenas aos casos de dispensa.
No que tange à justificativa do preço, insta ressaltar que ela deve evidenciar a razoabilidade dos preços contratados, demonstrando ser esse valor razoável, ou seja, adequado, compatível e proporcional ao custo do bem que se pretende adquirir. Essa comprovação dar-se-á através de ampla pesquisa de preços praticados no mercado, de forma a demonstrar que o preço indicado é compatível com os preços apurados na pesquisa.
Enfatize-se que na hipótese de inexistência de produto ou serviço similar, tal comprovação poderá ser feita com a apuração por meio de notas fiscais anexadas e declaração da fornecedora de que pratica preços idênticos para fornecimento dos mesmos materiais, em quantidades semelhantes, a outros órgãos público e até mesmo particulares.
O superfaturamento se caracteriza como uma elevação injustificada do valor para a execução de uma determinada prestação. Frise-se que a razoabilidade do preço depende das condições contratuais. Caso as condições do contrato a ser celebrado com a Administração sejam mais onerosas haverá justificativa para uma elevação do preço. Além disso, não há que se falar em superfaturamento quando a elevação do preço decorre de fatores econômicos.
No que toca aos preços vejamos estas decisões do Tribunal de Contas da União:
É obrigatória a consulta aos preços correntes de mercado quando da realização de todo e qualquer procedimento licitatório, ainda que se trate de dispensa ou inexigibilidade de licitação. (Acórdão n° 1.9452006, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa)
No que concerne à aferição de superfaturamento e à consequente imputação de débito, a jurisprudência deste Tribunal é farta no sentido de que os preços praticados pela executora devem estar compatíveis com os parâmetros de mercado, sem prejuízo de se considerar a realidade fática enfrentada pelo gestor e as peculiaridades atinentes à execução de cada empreendimento (cito como exemplos os Acórdãos 2.0082005, 7982008, 1.2872007, 1.3752007, 4382008, 6782008 e 3.0032009, todos do Plenário). (Acórdão n° 8.6572011, 2ª Câmara, rel. Min. André Luís de Carvalho)
Importa salientar que o § 2° do artigo 25 da Lei 8.666/93 estabelece que se comprovado o superfaturamento do preço contratado, responderão solidariamente pelos danos causados à Fazenda Pública: o fornecedor ou prestador de serviço e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
A responsabilização do agente administrativo dependerá da concorrência de dolo ou culpa e da infringência a deveres funcionais.
Frisemos, novamente, que o procedimento de inexigibilidade de licitação também visa à seleção do contrato mais adequado e vantajoso para a Administração, observando-se as peculiaridades do caso em si, de modo que o procedimento também deverá ser instruído com a verificação da necessidade e conveniência da contratação, com a devida justificativa, além da comprovação da existência de recursos para a contratação. Ademais, também hão de ser preenchidos os requisitos de habilitação e contratação exigidos para a licitação.
CONCLUSÃO
Podemos concluir que a regra imposta constitucionalmente para as contratações efetuadas pela Administração Pública é a de realização de licitação. Somente após a definição do objeto a ser contratado e das condições contratuais que verificar-se-á o enquadramento da questão em alguma das hipóteses de inexigibilidade de licitação previstas na Lei 8.666/93.
As hipóteses de inexigibilidade de licitação se fundamentam na inviabilidade de competição, sendo que esta não advém apenas da inexistência de vários sujeitos ou objetos, mas também da natureza do objeto a ser contratado.
Nota-se que, inclusive nos casos de inexigibilidade de licitação, devem ser observados todos os preceitos legais e constitucionais a fim de que seja efetuada a melhor contratação de forma a atender ao interesse público.
E mais, deverão ser atendidos todos os requisitos de habilitação e contratação, justificativa da contratação e do preço e disponibilidade de recursos.
Face o exposto, a justificativa do preço é condição sine quo nom do procedimento de inexigibilidade de licitação, se mostrando necessária e essencial, de maneira a evitar o superfaturamento do preço, já que não poderá haver elevação dos preços simplesmente em razão da necessidade da Administração e da ausência de competidores. A composição do preço deverá ser demonstrada e compatível com o mercado.
Por fim, repisemos que a Administração Pública deverá tomar todas as cautelas necessárias objetivando verificar se o caso em questão realmente se enquadra dentro das hipóteses de inexigibilidade, verificando, exempli gratia, a genuína exclusividade do fornecedor, sob pena da contratação ser considerada irregular, gerando prejuízos ao erário e aplicação de sanções ao Administrador.
REFERÊNCIAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 30ª edição, rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2013.
CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas. 18ª edição, rev. e atual. Rio de Janeiro, Forense, 2006.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 11ª edição, rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2012.
CÚRIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Lívia; NICOLETTI, Juliana (Col.). Vade mecum Saraiva. 17ª edição, atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2013.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 9ª edição, rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2012.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2011.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: RT, 2013.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2013.
RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. Manual prático das licitações. 6ª edição, rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016.
Supremo Tribunal de Justiça em www.stj.gov.br
Tribunal de Contas da União em www.tcu.gov.br
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo em www.tce.sp.gov.br
