Resumo
O presente trabalho discorre sobre a evolução do controle de constitucionalidade concentrado no Brasil. Discorre sobre os instrumentos de controle concentrado no Brasil e o objeto que distingue cada um deles. Por fim, apresenta a modulação dos efeitos da decisão no controle de constitucionalidade concentrado quanto ao objeto, ao tempo e aos destinatários.
Introdução
A priori, ao se falar de controle de constitucionalidade faz-se necessário o entendimento acerca da evolução do Estado e do controle de seus atos. O controle de legalidade na concepção atual está diretamente atrelado a criação e evolução do Estado. Notadamente, a fase inicial do Estado é caracterizada pela concentração dos Poderes nas mãos do Monarca, temos então o Estado monárquico, em que o rei criava as leis, as executava e exercia o papel de julgador. Posteriormente nasce o Estado República, no qual o Chefe de Estado é eleito pelos cidadãos ou por seus representantes, exercendo sua função por um período determinado. Alinhado à queda do regime absolutista temos o surgimento do Estado de Direito, que tem seu marco histórico a partir da Revolução Francesa, nesse modelo de Estado o governante não possui o poder absoluto, somente a lei estaria acima de todos, inclusive dos governantes.
Nesse contexto histórico, Alexandre de Moraes cita que o constitucionalismo escrito surge com o Estado, também com a função de racionalização e humanização, trazendo
consigo a necessidade da proclamação de declarações de direitos (p.46, 2018). Portanto, Moraes ainda demonstra que a necessidade de racionalização e humanização faz com que os textos escritos exijam que todo o âmbito estatal esteja presidido por normas jurídicas, que o poder estatal e a atividade por ele desenvolvida se ajustem ao que é determinado pelas previsões legais, ou seja, a submissão de todos aos Estado de Direito (p.46, 2018).
Um ponto de grande importância é a Declaração de Direitos da Constituição Francesa de 1848, que já preconizava em seu texto que a República Francesa estaria firmada em princípios com a liberdade, a igualdade e a fraternidade, tendo por base a família, o trabalho, a propriedade e a ordem pública e estabelecendo que à República compete a proteção do cidadão, inclusive no tocante a seu trabalho (MORAES, p.46, 2018). Nasce também, o princípio da legalidade, fundamental no tema do controle dos atos do Estado. O doutrinador Alexandre de Moraes destaca as premissas que o Estado de Direito apresenta, quais sejam:
(1) primazia da lei, (2) sistema hierárquico de normas que preserva a segurança jurídica e que se concretiza na diferente natureza das distintas normas e em seu correspondente âmbito de validade; (3) observância obrigatória da legalidade pela administração pública; (4) separação de poderes como garantia da liberdade ou controle de possíveis abusos; (5) reconhecimento da personalidade jurídica do Estado, que mantém relações jurídicas com os cidadãos; (6) reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados à ordem constitucional; (7) em alguns casos, a existência de controle de constitucionalidade das leis como garantia ante o despotismo do Legislativo (p.48, 2018).
Após esse período, a Constituição de Weimar de 1919 tem um papel fundamental da constitucionalização do Estado Social de Direito, assim, ela:
[...] serviu de modelo para inúmeras outras constituições do primeiro pós-guerra, e apesar de ser tecnicamente uma constituição consagradora de uma democracia liberal houve a crescente constitucionalização do Estado Social de Direito, com a consagração em seu texto dos direitos sociais e a previsão de aplicação e realização por parte das instituições encarregadas dessa missão. A constitucionalização do Estado Social consubstanciou-se na importante intenção de converter em direito positivo várias aspirações sociais, elevadas à categoria de princípios constitucionais protegidos pelas garantias do Estado de Direito (MORAES, p.47, 2018).
Tais instrumentos normativos abriram caminho para a concepção atual do Estado, fundamentado na premissa do Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, de acordo Moraes, o Estado se rege por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais é proclamado (p.50, 2018). Um grande exemplo disso, está no parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal do Brasil, dispondo que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição, o art. 14 do mesmo instrumento prevê que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I plebiscito; II referendo; III iniciativa popular.
Evolução do controle de constitucionalidade concentrado
Inicialmente, faremos uma observação quanto ao controle de constitucionalidade das leis em outros países. No sistema inglês, ocorre a prevalência do Parlamento sobre todos os Poderes do Estado, desse modo o controle de constitucionalidade é exercido pelo próprio legislativo. O direito norte-americano utiliza o controle de constitucionalidade difuso, a consolidação desse modelo de controle se deu em 1803, através do famoso caso Marbury v. Madison, que afirmou a supremacia jurisdicional sobre todos os atos dos poderes constituídos, inclusive sobre o Congresso dos Estados Unidos da América, permitindo-se ao Poder Judiciário, mediante casos concretos postos em julgamento, interpretar a Carta Magna, adequando e compatibilizando os demais atos normativos com suas superiores normas (MORAES, p.1353, 2018).
O modelo francês não aceita o controle constitucional da lei pelo Poder Judiciário. Desse modo, há previsão de um Conselho Constitucional para esse fim, que no transcurso do processo legislativo, poderá, desde que provocado pelo Governo, ou pelo presidente de qualquer das Casas legislativas, analisar a constitucionalidade de uma proposição ou de uma emenda, antes de sua promulgação, devendo pronunciar-se no prazo de oito dias (MORAES, p.1355, 2018).
Outro importante modelo a ser citado, é o modelo austríaco que surgiu com a Constituição de 1920, baseado nos estudos de Hans Kelsen. Prevendo, desse modo, a criação de um Tribunal Constitucional com exclusividade para o exercício do controle judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos, em oposição ao sistema adotado pelos Estados Unidos, pois não se pretendia a resolução dos casos concretos, mas a anulação genérica da lei ou ato normativo incompatível com as normas constitucionais (MORAES, p.1354, 2018). Esse modelo foi reformulado em 1929 e se expandiu pela Europa chegando a ser na Espanha, Portugal, Itália, Alemanha, Turquia, Iugoslávia e outros países.
Atualmente, Portugal utiliza os controles difuso e concentrado, inclusive da inconstitucionalidade por omissão. Esses controles ficaram bem delineados na Constituição de 1976 (BARROS, 2019).
No Brasil, o controle da constitucionalidade esteve ausente na Constituição imperial de 1824, sendo introduzido após a República, previsto expressamente nos arts. 59 e 60 da Constituição de 1891. De acordo com Barroso o modelo adotado foi o americano, sendo a fiscalização exercida de modo incidental e difuso (p.61, 2016).
Sobre a evolução do controle de constitucionalidade Luis Roberto Barroso aponta:
A Constituição de 1934 fez introduzir um caso específico de controle por via principal e concentrado, de competência do Supremo Tribunal Federal: a denominada representação interventiva. A lei que decretasse a intervenção federal por violação de um dos princípios constitucionais de observância obrigatória pelos Estados-membros (os denominados princípios constitucionais sensíveis, constantes do art. 7º da Carta) precisava ser previamente submetida à mais alta corte, mediante provocação do Procurador-Geral da República, para que fosse declarada sua constitucionalidade 153. No tocante ao controle incidental e difuso, a Constituição de 1934 passou a exigir o voto da maioria absoluta dos membros dos tribunais 154 e previu a suspensão pelo Senado Federal da lei ou ato declarado inconstitucional (p.61, 2016).
Ainda, a despeito do tema, Barroso destaca o momento em que o controle de constitucionalidade sofre uma inovação:
O controle de constitucionalidade só viria a sofrer inovação radical com a Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, na vigência ainda da Constituição de 1946, mas já sob o regime militar. Por seu intermédio instituiu-se a então denominada ação genérica de inconstitucionalidade, prevista no art. 101, I, k, da Carta reformada 156. Passava o Supremo Tribunal Federal a ter competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato federal, mediante representação que lhe fosse encaminhada pelo Procurador-Geral da República. Introduzia-se, assim, no direito brasileiro mecanismo análogo ao das cortes constitucionais europeias: um controle por via principal, mediante ação direta, em fiscalização abstrata e concentrada no Supremo Tribunal Federal. O controle incidental e difuso, por sua vez, não foi afetado pela inovação, passando ambos a conviver entre si (p.61, 2016).
As constituições de 1967 e 1969 não apresentaram modificações relevantes para o tema em questão, apenas conservaram as inovações trazidas na emenda nº 16.
Por fim, a Constituição de 1988 optou por manter o sistema eclético, híbrido ou misto, de modo a combinar o controle por via incidental e difuso, presente desde o início da República, com o controle por via principal e concentrado, implantado com a emenda constitucional n° 16 de 1965. Barroso ainda apresenta importantes inovações sobre o tema:
a) a ampliação da legitimação ativa para propositura de ação direta de inconstitucionalidade (art. 103);
b) a introdução de mecanismos de controle da inconstitucionalidade por omissão, como a ação direta com esse objeto (art. 103, § 2º) e o mandado de injunção (art. 5º, LXXI);
c) a recriação da ação direta de inconstitucionalidade em âmbito estadual, referida como representação de inconstitucionalidade (art. 125, § 2º);
d) a previsão de um mecanismo de arguição de descumprimento de preceito fundamental (art.102, § 1º);
e) a limitação do recurso extraordinário às questões constitucionais (art. 102, III) (p.63, 2016).
Nesse sentido, quanto ao tema do controle concentrado o juízo se dará especificamente sobre a validade de uma lei, e por consequência, se ela deverá permanecer no sistema. Esse sistema de controle tem por base o modelo austriaco, que foi alvo de análise anteriormente.
Instrumentos de controle concentrado no Brasil
Os instrumentos processuais que possibilitam o controle concentrado são: Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs); Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs); Ações Diretas de Inconstitucionalidade por Omissão (ADOs); e Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs).
- Ação Direta de Inconstitucionalidade
De acordo com Luis Roberto Barroso, essa ação introduzida pela emenda constitucional n°16 trata-se:
[...] de verdadeira ação, no sentido de que os legitimados ativos provocam, direta e efetivamente, o exercício da jurisdição constitucional. Mas certamente não se cuida do típico direito de ação, consagrado na Constituição (art. 5º, XXXV) e disciplinado pelas leis processuais. Não há pretensões individuais nem tutela de direitos subjetivos no controle de constitucionalidade por via principal. O processo tem natureza objetiva, e só sob o aspecto formal é possível referir-se à existência de partes (p.123, 2016).
Quanto ao objeto desta ação, o cabimento será para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, no exercício de competência equivalente à dos Estados-membros (cf. item 10.2.5), editados posteriormente à promulgação da Constituição Federal (cf. item 10.2.6) e que ainda estejam em vigor (MORAES, p.1385, 2018). Assim sendo, serão passíveis de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal as espécies normativas elencadas no art. 59 da Constituição Federal, ou seja: emendas à Constituição; leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas; medidas provisórias; decretos legislativos; resoluções; decretos autônomos; Legislação estadual; tratados internacionais.
- Ação Declaratória de Constitucionalidade
Para Barroso, a ação declaratória de constitucionalidade:
[...]não apresenta similar rigorosamente próximo no direito comparado, embora alguns autores procurem demonstrar ter ela antecedentes no próprio direito brasileiro. Sua criação se deveu à constatação de que, sem embargo da presunção de constitucionalidade que acompanha os atos normativos do Poder Público, essa questão se torna controvertida em uma variedade de situações. Previu-se, assim, um mecanismo pelo qual se postula ao Supremo Tribunal Federal o reconhecimento expresso da compatibilidade entre determinada norma infraconstitucional e a Constituição, em hipóteses nas quais esse ponto tenha se tornado objeto de interpretações judiciais conflitantes. Trata-se de uma ratificação da presunção (p.158, 2016).
Desse modo, essa ação tem por finalidade afastar a incerteza jurídica e estabelecer uma orientação homogênea na matéria (BARROSO, p.158, 2016).
O pedido nesta ação é para que seja reconhecida a compatibilidade entre uma norma e a constituição, assim, a Constituição prevê que somente será objeto desse tipo de ação a lei ou ato normativo federal (art. 102, I, a, e seu § 2º).
- Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão configura:
[...] modalidade de controle abstrato de constitucionalidade. Trata-se de processo objetivo de guarda do ordenamento constitucional, afetado pela alegada lacuna normativa ou pela existência de um ato normativo reputado insatisfatório ou insuficiente. Não se destina, portanto, à solução de controvérsia entre partes em litígio, operando seus efeitos tão somente no plano normativo. A rigor, como se verá adiante, a decisão repercute em um plano quase estritamente político. É bem de ver, ademais, que o constituinte não instituiu ação autônoma para a tutela da omissão normativa, distinta da ação direta de inconstitucionalidade, limitando-se a prever que o objeto dessa ação pode incluir a declaração de inconstitucionalidade por omissão (BARROSO, p.170, 2016).
Quanto ao objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, necessário se faz entender:
[...]em primeiro lugar, o tipo de providência que o autor pode postular. Pela literalidade da previsão do art. 103, § 2º, são duas as possibilidades. Se o sujeito passivo na ação for um dos Poderes, o pedido estaria limitado a que lhe seja dada ciência da ocorrência da omissão inconstitucional, para a adoção das providências necessárias. Embora o STF já tenha admitido a fixação de prazo, ressaltou que se tratava de mera indicação, sem estabelecer consequências para o caso de eventual descumprimento. Por outro lado, sendo a omissão imputável a um órgão administrativo, a decisão terá caráter de uma verdadeira ordem, cabendo a ele adotar as providências necessárias no prazo de trinta dias, sob pena de responsabilização. O interesse final visado pelo autor, ainda que insatisfatoriamente atendido pela disciplina do instituto, é sanar a lacuna do ordenamento, promovendo o cumprimento da vontade constitucional na matéria (BARROSO, p. 176, 2016).
- Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
A arguição de descumprimento de preceito fundamental está prevista no art. 102, §1º da Constituição Federal, possui o procedimento regulamentado pela lei 9.882/99, como as ações anteriores, representa um dos instrumentos de exercício do controle concentrado de constitucionalidade.
O objeto da ADPF é previsto no art.1 da Lei n° 9.882/99, in verbis:
Art. 1° A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público (grifo nosso).
Também caberá ADPF quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição (art. 1, parágrafo único, I ).
- Ação Direta Interventiva
Luis Roberto Barroso destaca que a ação direta interventiva surge com a Constituição de 1934, tendo sido a primeira hipótese de controle concentrado existente no direito brasileiro. Foi prevista, igualmente, pela Constituição de 1946, que lhe deu o perfil básico que conserva até hoje, e pela Carta de 1967-69 (p.218, 2016). A ação direta interventiva decorre dos seguintes artigos:
Art. 36. A decretação da intervenção federal dependerá: (...)
III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: (...)
VII assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta ou indireta;
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
Seu objeto é a obtenção de um pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca da violação de algum princípio constitucional sensível por parte de Estado Membro da Federação. Trata-se, portanto, de um mecanismo de solução do litígio constitucional que se instaurou entre a União e uma entidade federada. Devendo a decisão declarar se ocorreu infringência da Constituição Federal.
Modulação dos efeitos da decisão
Alexandre de Moraes destaca que a Lei nº 9.868/99 inovou em relação à ação direta, permitindo ao Supremo Tribunal Federal a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade (modulação dos efeitos).
O art. 27 desta lei dispõe que:
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
O doutrinador ainda observa que quanto a modulação dos efeitos :
[...] permitiu-se ao STF a manipulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade denominada de modulação, ou limitação temporal pela Corte, seja em relação à sua amplitude, seja em relação aos seus efeitos temporais, desde que presentes os dois requisitos constitucionais: Requisito formal: decisão da maioria de dois terços dos membros do Tribunal; Requisito material: presença de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social (MORAES, p.1418, 2018).
Quanto a amplitude dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o Alexandre de Moraes aponta que:
O Supremo Tribunal Federal poderá afastar a regra geral no sentido dos efeitos gerais (erga omnes), para afastar a incidência de sua decisão em relação a algumas situações já consolidadas (garantia da segurança jurídica), ou ainda para limitar, total ou parcialmente, os efeitos temporais da declaração (ex tunc) ou os efeitos repristinatórios da decisão, declarando a validade de alguns atos praticados na vigência da norma (modulação dos efeitos) (p.1418, 2018).
Espécies de declaração de inconstitucionalidade
Nathalia Masson afirma que a inconstitucionalidade pode ser classificada de acordo com alguns critérios, sendo eles:
(A) Quanto à norma constitucional violada, a inconstitucionalidade pode ser:
(A.1) formal, ou (A.2) material;
(B) Quanto ao tipo de conduta ofensiva, a inconstitucionalidade pode derivar de uma:
(B.l) ação, ou (B.2) omissão;
(C) Quanto ao momento, a inconstitucionalidade pode ser intitulada:
(C. 1) originária, ou (C.2) superveniente;
(D) Quanto ao alcance (ou extensão) do vício, a inconstitucionalidade pode ser:
(D. 1) total, ou (D.2) parcial; e, por fim,
(E) Quanto ao prisma de apuração, a inconstitucionalidade pode ser:
(E.1) direta, ou (E.2) indireta (p.1053, 2016).
Referências
Barros, Francisco. O controle da constitucionalidade das normas. Disponível em: <http://profbarros.adv.br/roteiros/27/o-controle-da-constitucionalidade-das-normas>, Acesso 14 de fev. de 2022.
Barroso, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro : exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 7. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2016.
Masson, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. - 4. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016.
Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. - 34. ed. - São Paulo : Atlas, 2018.
